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6 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 0052509-91.2014.8.07.0018 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
18/11/2020
Relator
ROBERTO FREITAS
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0052509-91.2014.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ELOIR COGLIATTI, RICARDO DE BARROS VIEIRA, FLAVIO JOSE COURI, MARISA NUNES AMARAL CORDOBA, ANTONIO JOSE DE ALMEIDA CARNEIRO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, BRB BANCO DE BRASILIA SA D E S P A C H O Cuida-se de apelações cíveis interpostas pelos Réus, ELOIR COGLIATTI, RICARDO DE BARROS VIEIRA, FLÁVIO JOSÉ COURI, MARISA NUNES AMARAL CORDOBA e ANTÔNIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, nos seguintes termos (ID 13001306): (...) PRESCRIÇÃO Antes, porém, enfrento a questão prejudicial de mérito relativa à prescrição, aventada em alegações finais da ré Marisa e Eloir, ao argumento de que entre a data da liquidação do contrato e a propositura da ação de improbidade transcorridos mais de 5 (cinco) anos. Sem razão a prejudicial. É que a prescrição deve ser examinada sob a ótica de que a ré Marisa ocupava cargo de confiança ? Gerente Executivo DEFIN, impondo a atração do art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, começando a contar o prazo de 5 (cinco) de prescrição apenas com o término do exercício de tal função, e não da data do ato. A mesma lógica é aplicável ao réu Eloir, que permaneceu no cargo até 30/4/2010 (Id 19126314 Pag 1). Logo, quando da propositura da ação de improbidade em 17/12/2014, não estava prescrita a pretensão para aplicação de sanções. Por outro lado, também não há falar em prescrição quanto ao ressarcimento por ato doloso de improbidade administrativa, consoante tese definida no Recurso Extraordinário (RE) 852475, sob rito da repercussão geral. Passo, então, ao exame do mérito propriamente dito. MÉRITO Delimita-se a controvérsia dos autos em investigar se restou configurado ato de improbidade administrativa na aquisição de créditos imobiliários, lastreados em saldos residuais de responsabilidade do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS). A operação restou concretizada por meio do Contrato no qual figura de um lado o BRB, como cessionário, e de outro ANTONIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO, como cedente, conforme Id 19126251 Pag 19 a 19126266 Pag 3.. DO HISTÓRICO DA OPERAÇÃO Importante apresentar, de início, breve histórico da operação impugnada. Em 5/08/2009, a ré Marisa subscreveu o parecer DIRFI/DEFIN-2009/01 (Id 19126201 ? Pag. 9), no qual consta que que nos últimos anos as aplicações em Crédito Imobiliário do BRB não foram suficientes para cumprir as exigências da Resolução nº 3.347/2006 do Banco Central, no que diz respeito à captação em poupança, gerando impacto negativo no resultado do BRB. Para suprir tal deficiência, menciona o parecer as alternativas e conclui que a melhor opção seria a compra de aproximadamente R$ 100 milhões em FCVS. No dia 18/09/2014, a Diretoria Financeira ? DIRFI, do requerido Eloir, elaborou a carta C.DIRFI-2009/032, finalizada com a proposta de com a finalidade de autorizar a negociação de CVS e FCVS. No dia 22/09/2009, a Diretoria Colegiada aprovou a proposta da referida carta e, em seguida, em 24/9/2009, o Conselho de Administração aprovou a estratégia de negociação. Em 25/11/2009, o BRB, representado pelo Diretor Financeiro, Eloir, firmou o Contrato de Cessão Onerosa de Créditos Imobiliários e Outras Avenças, mediante procuração do Diretor-Presidente, RICARDO DE BARROS VIEIRA, tendo como cedente ANTÔNIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO, que transferiu ao BRB 1748 créditos, decorrentes de contratos de financiamento contra o FCVS. A transferência eletrônica de valores, autorizada por por Eloir e Flávio, foi realizda em dia 4/12/2009. Após o pagamento estabelecido em contrato, o BRB inciou os procedimentos para a novação dos créditos junto à Caixa Econômica Federal ? CEF, que é a administradora do Fundo de Compensação de Variações Salariais. Ocorre, no entanto, que já no ano de 2011, após exame em processo administrativo no âmbito da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL a respeito dos créditos adquiridos pelo BRB com origem no agente financeiro BERJ, a empresa pública federal determinou o cancelamento do processo de novação, pois os contratos já haviam sido objeto de quitação. O cancelamento foi também comunicado ao BRB pelo Ofício 002/2012/SN Fundos de Governo. DA APURAÇÃO NO BANCO CENTRAL A conduta dos Diretores do BRB na operação impugnada foi submetida à apreciação do Banco Central do Brasil, que proferiu a Decisão 1847/2012 ? DIORF, de 17.12.2012, aplicando a pena de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pela autarquia, com fundamento no § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, pelo prazo de 8 (oito) anos em relação a ELOIR COGLIATTI e RICARDO DE BARROS, e 6 (seis) anos em relação a FLÁVIO JOSÉ COURI, bem como multa ao BRB no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). No julgamento do recurso pelo CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL ? CRSFN (processo 10372.000087/2016-16 ? Ata da 397ª Sessão Pública de Julgamento), o prazo da penalidade a Ricardo de Barros foi reduzida para 6 (seis) anos, mantidas as demais condenações acima mencionadas. DA APURAÇÃO NA CVM Os réus integrantes da Diretoria do Banco também foram sancionados pela Comissão de Valores Mobiliários, desta feita no processo administrativo sancionador CVM RJ2013/6183, restando condenados Eloir Cogliatti, Ricardo de Barros Vieira e Flávio José Couri à pena de inabilitação temporária para o cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta pelos prazos de dez, oito e cinco anos, respectivamente, em razão de infração ao disposto no artigo 154, caput, da Lei 6.404 de 15/12/1976. Consoante manifestação do relator do julgado colegiado na CVM "o exame das provas dos autos, à luz das circunstâncias do caso, leva-me a concluir que os acusados agiram deliberadamente para concretizar operação de grande monta, envolvendo volume significativo de recursos do Banco, nada obstante os sinais veementes de que o negócio apresentava fragilidades diversas que colocavam ao menos em dúvida o seu alinhamento com o interesse social. Além disso, ao longo do processo de aquisição, os acusados desviaram-se, por diversas vezes, dos normativos internos do Banco, cometendo irregularidades flagrantes e inescusáveis. Tudo isso me leva a concluir que os acusados tinham plena consciência das infrações que estavam a cometer". Ressalte-se, por oportuno, que a decisão da CVM foi submetida ao exame do CRSFN - Processo eletrônico 10372.000125/2017-11 ? e o recurso dos réus foi desprovido, conforme ATA DA 420ª SESSÃO DE JULGAMENTO. DA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE (i) Da Operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares (inciso VI do art. 10 da Lei n. 8.429/92); A operação financeira revelou-se de todo temerária. Eis os principais pontos: (a) a operação era de grande vulto, representativa de mais 20,36% do patrimônio do banco; (b) concretizada com uma única modalidade de ativo - FCVS, de alto risco e baixa liquidez, sem qualquer justificativa para descarte da opção de compra de título CVS; (c) o negócio foi concluído com apenas uma única contraparte, pessoa física, sem qualquer avaliação prévia de idoneidade financeira; (d) fora dos parâmetros da estratégia definida pelo Conselho de Administração, seja quanto à diversificação ou limite para depreciação em relação ao valor de face (a DICOL e o CONSAD aprovaram aquisição de FCVS por 50% do valor de face, e não aproximadamente 88%, como ocorreu); (e) sem aprovação prévia da operação específica, exigida quando superior a 10% do patrimônio de referênica, contrariando a "Política de Alocação de Recursos do Conglomerado BRB- itens 4 e 5 do Capítulo 2, Título III, da referida Política" (Id 19126285 Pag 18 a 20). A estratégia até então aprovada não abordava qualquer informação sobre a natureza dos títulos, quantidade, preço e forma de pagamento; (f) sem oitiva prévia formal da Consultoria Jurídica; (g) sem qualquer exame substancial da cadeia de direitos creditórios; e (h) liquidação financeira em desacordo com o Manual de Emissão e Recebimento de TED do BRB[1]. O conjunto da obra não deixa dúvida razoável de que não foi apenas uma decisão de negócio mal sucedida, circunstância factível no mercado financeiro, mas sim um negócio temerário conduzido de forma consciente, conclusão esta já assentada em mais de uma instância administrativa (BACEN e CVM) e, inclusive, confirmada em ambos os casos na fase recursal perante o CRSFN. Isso porque desde as tratativas preliminares o negócio se desenvolveu de maneira atípica, conforme revela o depoimento na sindicância interna de Antônio Carlos Possati (Id 19126239 - Pág. 10 e 11), ao informar não só que a operação foi muito rápida, mas que havia forte preocupação quanto aos recursos disponíveis e o fato de que a documentação da cadeia sucessória não teria sido apresentada em tempo hábil antes da conclusão do pacto. A mesma preocupação consta dos elementos colhidos na sindicância, em ligação telefônica entre a ré Marisa e o Consultor Jurídico, quando este afirma que seria importante verificar a cadeia sucessória originária do Banerj (Id 19130433 Pag 10) que estaria mencionada na minuta da cessão, porém, ao que se tem, não fora submetida a documentação ao exame da área jurídica nesse aspecto. Interessante, ainda, que assinado o pacto, surgiram diversos questionamentos internos e externos, o que levou à realização, em 1.12.2009, de reunião extraordinária da Diretoria Colegiada para tratar de assuntos relacionados ao contrato de compra de créditos imobiliários celebrado em 25.11.2009. Segundo a reunião, deveriam ser adotadas novas cautelas antes da confirmação do negócio, a saber: a) contratação de auditoria independente para examinar a medida adotada pelo Banco, no que se refere ao alcance do objetivo pretendido; b) designação de um grupo composto pelos Gerentes Executivos dos Departamentos de Relacionamento e Negócios ? DEREN; de Auditoria Interna ? DEAUD; de Recuperação de Ativos ? DEREC; de Produtos de Desenvolvimento ? DEDES; de Produtos de Crédito ? DEPCE; de Governo ? DEGOV e de Controles Internos e Risco Institucional ? DERIS, para análise do processo, inclusive sob a ótica de mitigação de prejuízos causados ao Banco em razão da deficiência na aplicação de recursos oriundos de depósitos de poupança. Assim, após os resultados dos procedimentos determinados pela Diretoria, em não havendo manifestações contrárias à compra dos contratos, a Diretoria ratifica a decisão anterior e autoriza o prosseguimento das negociações. Pois bem, constituído grupo de trabalho para análise do processo, sem dúvida, seria necessária a concessão de prazos adequados e novas diligências, e não imediata deliberação formal, que, frise-se, somente foi encaminhada para a Diretoria Colegiada em 7.12.2009, depois da liquidação financeira em 4.12.2009. Em relação aos trabalhos de auditoria, verifica-se que a proposta teria sido encaminhado pelo BRB à PriceWaterhouseCoopers em 2.12.2009 e, antes de formalmente concluída a análise da consultoria, em 7.12.2009, houve a liquidação financeira. Ora, seria impossível uma verdadeira auditoria em tão curto espaço de tempo. Em verdade, os trabalhos conduzidos pela PriceWaterhouseCoopers (Id 19126955 - Pág. 12 a 20) apenas examinaram a higidez do negócio com base no relatório da Caixa ? à época sem as deduções cabíveis, sem qualquer investigação, repita-se, sobre a cadeia de transmissão de direitos e muito menos investigou se o procedimento interno de aquisição era regular e cumpriu todos os trâmites cabíveis no BRB, à luz dos seus normativos. Aliás, chama especial atenção que não só o exame da cadeia de direitos transferência de direitos, mas também o exame individual dos contratos que dão lastro aos créditos, passou ao largo das partes no processo de negociação, a despeito da aquisição envolver, de um lado, uma instituição financeira com área destinada ao crédito imobiliário, e de outro particular que já negociava créditos dessa natureza há longo tempo. Ora, como consta das decisões administrativas de CVM e BACEN, já era de conhecimento público, à época do negócio com o BRB, suspeitas de existência de fraude na cadeia sucessória dos créditos originados no BERJ, envolvendo o fundo ASM FCVS, tanto é assim que a CPI dos Correios, em seu relatório final, de abril de 2006, tratou da venda efetuada pela Rio Previdência. Igualmente já tramitava perante a CVM o processo administrativo sancionador n. 6/2007, por meio do qual se apuravam condutas envolvendo as seguintes acusações: i. operação fraudulenta na aquisição de cotas de um fundo de investimento em direitos creditórios e subseqüente transmissão dos direitos pertencentes a esse fundo, por preço majorado, para um outro fundo de investimento; ii. negligência por parte do administrador desses fundos; iii. negociação indireta de cotas de fundo de investimento em direitos creditórios por parte de seu gestor; e iv. resgate de cotas em condições não previstas no regulamento Tais acusações permeiam exatamente a cadeia sucessória por meio do qual os créditos de FCVS, originários do BERJ, teriam sido transferidos a Tetto e, parcela deles, permutados em 2009 com o réu Antonio José. Vale enfatizar que todas essas informações de risco foram absolutamente desconsideradas no processo decisório do BRB. Constitui, portanto, ato de improbidade por lesão ao erário ?realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea?. A legislação de improbidade, ao tipificar tal conduta, presume a lesividade[2], independentemente do resultado. Daí porque não se exige que os funcionários do banco tenham direcionado sua vontade em causar prejuízo ou tenham obtido vantagem indevida, sendo suficiente adesão à conduta típica da improbidade, que no caso é a consciência de uma operação financeira irregular, cabalmente demonstrada porque todo o caminho para a celebração do negócio e mesmo os atos praticados para sua liquidação financeira foram realizados em contrariedade às normas regulamentares do banco (?Política de Tesouraria? e ?Política de Alocação de Recursos do Conglomerado BRB?) e violando os deveres dos administradores previstos nos artigos 153[3], 154[4] e 155, inciso II[5], todos da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Acoes). Observo, por fim, que não se pode invocar o julgamento por este TJDFT (20120111841672RMO ? 6ª Turma Cível) na ação popular em causa similar, pois foi improcedente por falta de provas, dada a ausência de mínimo lastro probatório documental até então reunido. Destaco, nesse ponto, que a lei de improbidade integra o microssistema de processo coletivo, razão pela qual plenamente aplicável o artigo 16 da Lei n. 7.347/1985. (ii) Do prejuízo Econômico (artigo 10, caput, da Lei n. 8.429/1992) Restou incontestável, ainda, a lesão financeira às contas da sociedade de economia mista vinculada ao Distrito Federal, atraindo a previsão do caput do art. 10 da Lei n. 8429/92. Com efeito, o lote de contratos adquiridos na cessão de direitos foi provisionado como perdas na contabilidade do BRB, tendo em vista o cancelamento do processo de novação pela Caixa. Em relação ao cancelamento da novação, as alegações dos réus, em geral, remetem-se ao argumento de que a Caixa Econômica Federal seria a única responsável, pois emitiu, à época, relatório no qual os créditos do FCVS objeto do contrato estariam na condição de pré-novados, situação imediatamente anterior à novação e transformação dos créditos em títulos CVS. De fato, é incontroverso[6] que, no período de 14.10.2008 a 29.07.2009, o sistema da Caixa apresentou falha, pois foi efetuada a exclusão indevida de deduções por antecipações de pagamentos de saldos de responsabilidade do FCVS. A correção do SICVS foi efetuada em setembro de 2009, porém as alterações havidas nas deduções não foram reincluídas à época, o que somente foi feito em 2010. Ocorre que, ainda que o mencionado relatório possa servir de orientação primária aos agentes financeiros que trabalham nesse mercado, compulsando a legislação é fácil verificar que a informação nele contida está longe de ser suficiente para atestar a higidez dos créditos. Segundo o art. 3º da Lei n. 10.150/2000, o processo de novação passa por manifestação formal prestada pela Caixa Econômica, prevista no inciso V, demandando, ainda, a participação de diversos órgãos e outros documentos[7]. O próprio Manual Manual de Normas e Procedimentos Operacionais do Fundo de Compensação de Variações Salariais - MNPO - FCVS (19130284 - Pág. 24 a 19130284 - Pág. 30) deixa clara a complexidade do processo, ao enumerar diversos requisitos para novação de dívidas do FCVS, sendo que o relatório da Caixa é apenas um deles. De qualquer sorte, há indícios fortes de que o réu Antônio José tinha elementos suficientes para saber que os créditos objeto de permuta entre ele e a TETTO SPE 5 GESTÃO DE RECEBÍVEIS LTDA, conforme Id 19130297 - Pág. 16 a 19130309 - Pág. 10, que foram em seguida foram cedidos ao BRB, apresentavam problemas, a despeito do relatório equivocado da CAIXA. Vejamos. O contrato entre BRB e Antonio José faz menção de que foram apresentados três Relatórios da KPMG (Id 19126955 - Pág. 18 a 19126970 - Pág. 15), os quais teriam verificado a cadeia sucessória, assim como fora apresentado o relatório TR 12, emitido pela CAIXA. Ora, examinando os Relatórios da KPMG (Id 19126955 - Pág. 18 a Id 19126970 - Pág. 15), verifica-se que não houve cuidadosa análise da documentação da cadeia sucessória. A uma, porque o relatório menciona que trabalhou com os extratos fornecidos pela Caixa à Tetto Habitação usando a data base de 1º de janeiro de 2009, quando o sistema da empresa pública federal já apresentava informações erradas. A duas, porque a documentação apresentada pela Tetto e analisada pela KPMG, relativa às transferências ocorridas entre titulares dos contratos, sequer estava completa, pois menciona que não havia registros de como as quotas do fundo ASM FIDC foram negociadas entre RioPrevidência com a Estratégia Investimentos em 2005. Segundo a cadeia sucessória, a Estratégia Investimentos, ainda em 2005, teria transferido a administração dos contrato à APYA Empreendimentos e, no mesmo ano de 2005, repassou a Tetto Habitação. É bem de ver que, conforme mencionado linhas acima, a operação sem documentação ? negociação das quotas do fundo ASM FIDC através da Estratégia Investimentos em 2005 - era um dos objetos de apuração junto à CVM (processo administrativo sancionador n. 6/2007). A três, porque os próprios relatórios já indicavam falta de confiabilidade na documentação dos contratos. Note-se que o primeiro relatório examinou amostra de 400 em 2.599 contratos (Id 19126955 - Pág. 24), apontando que em 22 sequer havia qualquer documentação e em vários a documentação estava incompleta O segundo relatório examinou amostra de 400 em 2.463 contratos (Id 19126970 - Pág. 3), apontando que em 21 sequer havia qualquer documentação e em vários a documentação estava incompleta. No terceiro relatório examinou-se 400 de 3.254 (Id 19126970 - Pág. 12), sendo que 51 não tinham qualquer documento de verificação e nos demais, como regra, a documentação era incompleta. A quatro, porque o próprio relatório traz diversas ressalvas, tais como ?...que a execução deste procedimento não visa representar sobre a suficiência desta documentação para o processo de novação dos créditos de FCVS junto à CEF...? ou ?...não faz parte do escopo de nossos trabalhos qualquer representação sobre a suficiência desta documentação para o processo de homologação dos recebíveis...?. Em síntese, além dos relatórios da KPMG não afirmarem que os créditos que estavam sob titularidade da Tetto estariam em condições de concluir o processo de novação, percebe-se várias inconsistências apontadas. Assim, tais relatórios aparentemente serviram apenas para dar aparência de regularidade a créditos que a Tetto teria sob gestão desde 2005[8], obtidos sem custo, e que, subitamente, com um problema nos sistemas da CAIXA, sofreram exponencial aumento. O aumento súbito de valor dos créditos que a Tetto permutou com o réu Antonio José constou, inclusive, do relatório de rating que este último se valeu para subsidiar a emissão de CCI?s lastreadas nos créditos do FCVS. Em Id 19126990 - Pág. 13, o relatório de rating trata de ?aspecto jurídico específico? com o seguinte teor: ?...Na sequência de transações dos contratos que trouxeram até a titularidade da TETTO e da SPE5, os créditos que servem de lastro às CCI?s, uma das sociedades cedentes, apya Empreendimentos, atualmente denominada DELPHA Empreendimentos e Participação Ltda (DELPHA), sentiu-se prejudicada por ter, em abril de 2005, cedido sem ônus para a Tetto os referidos contratos e ter sabido, quatro anos depois, que eles adquiriram valor significativo...?- grifei Esse dado é de crucial relevância para aferir a alegada boa-fé, pois tanto a Tetto, que que detinha os créditos desde 2005, assim como o réu Antonio José, por meio do relatório acima, sabiam que tais créditos passaram a apresentar valor substancial sem qualquer justificativa, tanto é que deu origem a uma demanda judicial específica por um dos transmissores da cadeia, no caso a antiga Apya Empreendimentos. A boa-fé objetiva, por óbvio, não é a ignorância do vício ? no caso o problema no sistema, ainda não atestado-, mas sim aferida a partir de padrão de lealdade e confiança recíproca, o que não ocorreu no caso dos autos, pois, vale insistir, diversos elementos apontavam que os contratos negociados não ostentavam valor significativo, circunstância de conhecimento da Tetto e do réu Antônio José, porém seguiram nos trâmites de sua negociação tendo em vista uma falha momentânea no processamento do relatório de controle de saldos. Com base nessas evidências é crível admitir que o réu Antonio José sabia do potencial prejuízo ao patrimônio do BRB, negociando créditos que não ostentavam valor. Feitas essas considerações, cabe trazer breves luzes sobre o efetivo prejuízo às contas da instituição. Embora os valores provisionados pelo BRB ainda possam ser recuperados em demanda cível proposta com esse intento, certo é que a longa discussão judicial e administrativa, sem a disponibilidade dos recursos, já é suficiente igualmente para configuração do prejuízo. Importante esclarecer, ainda, que a recuperação do prejuízo por meio da presente demanda de improbidade não fica subordinada ao desfecho de incerto ressarcimento na esfera cível. Aliás, nem mesmo o debate sobre possível responsabilidade da CAIXA impede que se busquem de outros responsáveis pelo evento danoso a recuperação do prejuízo, uma vez que, nos termos do artigo 942 do Código Civil, todos que dão causa direta ao prejuízo respondem de forma solidária, podendo, em demanda própria, ser aferida a responsabilidade primária[9] e a divisão interna entre corresponsáveis. Para além do prejuízo econômico decorrente da frustração do contrato de cessão não ultimado, é preciso lembrar que, embora não enfatizado na inicial, a inobservância das normas de conduta e diligência dos dirigentes resultou em multa em desfavor da própria instituição junto ao Banco Central, de modo que a operação irregular também implicou lesão econômica nesse aspecto. Em situação similar, qual seja, multa à instituição financeira decorrente de ato irregular doloso (dolo genérico) dos dirigentes, este TJDFT também concluiu que poderia restar configurada a improbidade. Confira-se: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PÚBLICOS INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE BRASÍLIA - BRB. TERCEIROS DESPROVIDOS DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO, MAS BENEFICIÁRIOS DIRETOS DO ILÍCITO. PAGAMENTO DE CHEQUE SACADO EM FACE DE BANCO DIVERSO. EMITENTE E BENEFICIÁRIO NÃO CORRENTISTAS. CHEQUE CRUZADO. INDÍCIOS DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS APLICÁVEIS. PAGAMENTO IMEDIATO NA TESOURARIA DO BANCO PÚBLICO LOCAL À MARGEM DA REGULAÇÃO VIGENTE. ATENDIMENTO A INTERESSES PARTICULARES. UTILIZAÇÃO DOS CARGOS E DA ASCENDÊNCIA SOBRE OS OCUPANTES PARA VIABILIZAÇÃO DA OPERAÇÃO. CRITÉRIOS PESSOAIS. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO AO BANCO. QUALIFICAÇÃO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA DERIVADA DA AUTORIDADE MONETÁRIA. OCORRÊNCIA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL. COMUNICAÇÃO TARDIA DA OPERAÇÃO. IRREGULARIDADES NO REGISTRO DE DADOS. IRREGULARIDADE TÉCNICA DO RESPONSÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CULPA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RAZÕES DE MÉRITO. AFASTAMENTO PELA SENTENÇA. ALEGAÇÃO EM CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. 1. (...) 3. A aferição de que os agentes públicos integrantes da administração do Banco de Brasília S/A - BRB, violando os princípios da impessoalidade, da legalidade, da supremacia do interesse público e da moralidade administrativa, movidos por interesses pessoais e particulares, acataram pedido de então Senador da República e ex-governador do Distrito Federal, e de grande empresário, no sentido de ser viabilizado o pagamento, de forma contrária às normas e costumes do sistema brasileiro de pagamentos, de cheque de vultosa quantia sacado contra banco diverso, emitido na forma "cruzada" e sem que o emitente e seu beneficiário fossem correntistas do banco público local, violando, ainda, as normas legais de proteção e combate à lavagem de dinheiro, agindo com o propósito deliberado de, utilizando-se da estrutura orgânico-funcional da instituição bancária pública, beneficiar determinado grupo de pessoas, enseja a inexorável constatação de que incorreram nas transgressões tipificadas como ato de improbidade administrativa no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92. 4. Os atos comissivos engendrados de forma consciente e deliberada à margem da regulação legal e normativa pertinente ao pagamento de cheques, resultando no pagamento de cheque de forma ilícita, a par de violar os princípios norteadores da administração pública, pois engendrados com o escopo de obtenção de proveito ilícito mediante a utilização da estrutura de banco público, cuja administração era conduzida por protagonistas do ilícito que estavam sujeitos às ingerências ilegítimas de beneficiário direto da operação, consubstanciam o ato de improbidade administrativa tipificado pelo artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, pois patenteado o dolo dos protagonistas e beneficiários do ilícito e a constatação de que atentara contra os princípios da legalidade, moralidade, lealdade às instituições, preponderância do interesse público e impessoalidade que devem governar a administração pública (CF, art. 37 e § 4º). 5. Emergindo da operação irregular de pagamento de cheque consumada diretamente pela tesouraria do banco público prejuízo patrimonial à instituição bancária em razão da inobservância, pelos responsáveis pela consumação da operação, das normas do Sistema Financeiro Nacional voltadas à fiscalização e controle das operações consideradas indiciárias de lavagem de dinheiro, traduzido o prejuízo na multa aplicada pelos órgãos estatais de controle e fiscalização, o ato, independentemente da intenção deliberada dos agentes em causar prejuízo ao erário - dolo - agregado à vantagem pessoal que obtiveram, tendo causado prejuízo patrimonial ao patrimônio público, subsume-se na tipificação do artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, qualificando-se como ato de improbidade administrativa por ter implicado prejuízo ao erário público, notadamente porque essa espécie de ato ímprobo dispensa o dolo como elemento necessário à sua qualificação, aperfeiçoando-se com a conduta culposa dos agentes. 6. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência, somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), prescindindo da ocorrência de dolo a caracterização do ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA), o qual é passível de qualificação mediante simples culpa. 7. Os atos dos agentes públicos integrantes da administração do Banco de Brasília S/A - BRB que, a par de encerrarem violação às normas bancárias, foram consumados com o nítido propósito de beneficiarem e favorecer ilicitamente os beneficiários diretos da operação, concernente ao pagamento de cheque de vultosa quantia mediante recursos sacados diretamente da tesouraria do banco público sem que ao menos fossem efetivamente correntistas, consubstanciam atos de improbidade administrativa, pois violadores dos princípios orientadores da Administração pública (LIA, art. 11) e causadores de prejuízo ao erário (LIA, art. 10), devendo responderem pelos ilícitos, também, os beneficiários diretos que induziram e concorreram para sua prática e que dele auferiram vantagens pecuniárias imediatas, conquanto não fossem agentes públicos, consoante a disposição inserta no artigo 3º da Lei de Improbidade. 8. (...) (Acórdão n.900615, 20100110527969APO, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/10/2015, Publicado no DJE: 23/10/2015. Pág.: 202) Assim, sob qualquer perspectiva presente a lesão ao erário prevista no caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92. DAS CONDUTAS E DA SANÇÃO CABÍVEL (i) Eloir Cogliatti era o Diretor Financeiro, área que conduziu toda a negociação, permeada de irregularidades já mencionadas no tópico relativo à configuração da improbidade, sendo que foi o réu quem assinou o Contrato de Cessão em 25.11.2009 e autorizou a transferência eletrônica de fundos em 4.12.2009. Assim, a conduta do réu é enquadrada no caput e inciso VI, ambos do art. 10 da Lei 8.429/92, ficando sujeita às sanções do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Passo, então, à dosimetria da pena, observando a extensão do dano e o proveito econômico obtido pelo agente (parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92), bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, a conduta do réu violou princípios da Administração Pública (legalidade, lealdade e eficiência) e causou enorme prejuízo ao erário, sem, no entanto, elementos que indiquem proveito econômico pessoal. Com base nessas premissas, cabível o ressarcimento integral do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, bem como adequada e suficiente a condenação à perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. (ii) Flávio José Couri, então Diretor de Desenvolvimento, autorizou a transferência eletrônica de fundos em 4.12.2009, sem observância das normas da instituição, ultimando a operação financeira irregular. Assim, a conduta do réu é enquadrada no caput e inciso VI, ambos do art. 10 da Lei 8.429/92, ficando sujeita às sanções do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Passo, então, à dosimetria da pena, observando a extensão do dano e o proveito econômico obtido pelo agente (parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92), bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, a conduta do réu violou princípios da Administração Pública (legalidade, lealdade e eficiência) e causou enorme prejuízo ao erário, sem, no entanto, elementos que indiquem proveito econômico pessoal. Verifico, ainda, que entre as condutas dos dirigentes foi a que teve menor contribuição para o resultado danoso, pois a liquidação financeira já era o último ato da operação, não havendo, ainda, elementos nos autos que vinculem o réu a qualquer outro procedimento tendente à contratação viciada. Com base nessas premissas, reputo adequada e suficiente a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, bem como multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). (iii) Ricardo de Barros Vieira, então Diretor Presidente do BRB, atuou para que o negócio fosse logo ultimado, conforme registra o relatório da sindicância final do BRB (Id 19130421 - Pág. 20), ao transcrever conversa telefônica entre a ré Marisa e o Gerente de Operações Imobiliárias, em 19.11.2009, quando a primeira menciona que o Presidente estaria em Paris cobrando o fechamento da operação. O réu outorgou, ainda, procuração específica ao Diretor Financeiro Eloir Cogliatti com poderes para representar a instituição na assinatura do Contrato de Cessão. Por fim, conforme destaca a decisão do voto relator no julgado colegiado ainda no âmbito da CVM: 115. Como já mencionado, a DICOL, em reunião realizada em 1.12.2009, deliberou a postergação da liquidação financeira da cessão de crédito até que fossem examinados os relatórios que seriam elaborados pelo grupo de gerentes executivos e a firma de auditoria. 116. No entanto, como exposto neste voto, tais medidas foram tomadas ?pro forma?, desprovidas do intuito de averiguar, efetivamente, a regularidade da operação à luz dos normativos internos do Banco e do interesse social. Nesse particular, os depoimentos prestados pelos gerentes esclarecem que Ricardo Vieira se reuniu com eles, ao menos uma vez, pressionando-os a emitir o quanto antes opinião favorável ao negócio. Com efeito, diversos gerentes relataram que estavam em situação desconfortável, pois se sentiam compelidos por seus superiores hierárquicos a validar a operação, sem dispor de conhecimento, informação e tempo suficientes para desempenhar a tarefa que deles se esperava. 117. Tendo em vista o seu envolvimento pessoal nesses acontecimentos, pode-se concluir que Ricardo Vieira não apenas estava ciente das condições de trabalho do grupo de gerentes como também contribuiu diretamente para prejudicar o bom andamento da apuração que competia aos gerentes conduzir. Assim, a conduta do réu é enquadrada no caput e inciso VI, ambos do art. 10 da Lei 8.429/92, ficando sujeita às sanções do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Passo, então, à dosimetria da pena, observando a extensão do dano e o proveito econômico obtido pelo agente (parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92), bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, a conduta do réu, dirigente máximo da empresa, violou princípios da Administração Pública (legalidade, lealdade e eficiência) e causou enorme prejuízo ao erário, sem, no entanto, elementos que indiquem proveito econômico pessoal. Com base nessas premissas, cabível o ressarcimento do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, bem como adequada e suficiente a condenação à perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; (iv) A ré Marisa foi a principal executora da operação, tendo atuado desde a elaboração da proposta de aquisição, mediante Parecer de sua unidade (DIRFI/DEFIN-2009/01), até a seleção da contraparte, pessoa física, negociação das cláusulas e inépcia na exigência da documentação necessária. Assim, a conduta da ré é enquadrada no caput e inciso VI, ambos do art. 10 da Lei 8.429/92, ficando sujeita às sanções do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Passo, então, à dosimetria da pena, observando a extensão do dano e o proveito econômico obtido pelo agente (parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92), bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, a conduta da ré violou princípios da Administração Pública (legalidade, lealdade e eficiência) e causou enorme prejuízo ao erário, sem, no entanto, elementos que indiquem proveito econômico pessoal. Com base nessas premissas, cabível o ressarcimento do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, bem como adequada e suficiente a condenação à perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. (v) Antonio José de Almeida Carneiro foi o particular beneficiado com a operação financeira irregular (artigo 3º da Lei n. 8.429/92), mas, além disso, tinha elementos suficientes para conhecer a real situação dos contratos de FCVS cedidos ao BRB, pois quando recebera da Tetto, via permuta, fora informado acerca de toda origem da carteira, inclusive acerca de demanda judicial na qual um dos cedentes da cadeia buscava a sua anulação ante uma inesperada e súbita alteração de valores sem qualquer consistência. Assim, a conduta do réu é enquadrada no caput do art. 10 da Lei 8.429/92, ficando sujeita às sanções do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92. Passo, então, à dosimetria da pena, observando a extensão do dano e o proveito econômico obtido pelo agente (parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92), bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso, a conduta do réu causou enorme prejuízo ao erário, revertendo em proveito econômico pessoal. Com base nessas premissas, cabível o ressarcimento do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, bem como adequada e suficiente a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Arbitro, ainda, multa no valor equivalente a 30% (trinta por cento) do valor do dano apurado. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS para condenar: a) ELOIR COGLIATTI, devidamente qualificado nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, e inciso VI, da Lei nº 8.429/92, determinando que promova o ressarcimento integral do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; b) RICARDO DE BARROS VIEIRA, devidamente qualificado nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, e inciso VI, da Lei nº 8.429/92, determinando que promova o ressarcimento integral do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; c) FLÁVIO JOSÉ COURI, devidamente qualificado nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, e inciso VI, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as sanções de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, bem como multa no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais); d) MARISA NUNES AMARAL, devidamente qualificada nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, e inciso VI, da Lei nº 8.429/92, devidamente qualificado nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, e inciso VI, da Lei nº 8.429/92, determinando que promova o ressarcimento integral do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, aplicando-lhe as sanções de perda da função pública, se ainda estiver ocupando, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e) ANTÔNIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO, devidamente qualificado nos autos, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92, determinando que promova o ressarcimento integral do dano, no montante equivalente ao valor pago pelo BRB, devidamente atualizado, aplicando-lhe as sanções de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, bem como multa no valor equivalente a 30% (trinta por cento) do valor do dano apurado. Resolvo o mérito com apoio no art. 487, I, do CPC. Custas serão rateadas pelos réus. Sem honorários, pois incompatível a verba com o regime constitucional do Ministério Público. (...). (grifos do original) Rejeitados os embargos de declaração opostos pelos Réus em face da r. sentença (ID 13001327). Em suas razões (ID 13001331, 13001334, 13001337, 13001342 e 13001344), os Réus/Apelantes defendem, concisamente, que: (i) a pretensão punitiva está prescrita; (ii) os arts. 76 e 77, ambos do Código de Processo Penal devem ser aplicados ao caso; (iii) ao indeferir à realização de perícia, a sentença violou os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal; (iv) inexiste culpa ou dolo nos atos praticados; (v) inexiste lesão ao erário e prejuízo econômico ao BRB; (vi) a Lei 13.655/2018 deve ser aplicada ao caso; e (vii) houve violação aos arts. 1.022, II, 489, § 1º, IV e 114, todos do Código de Processo Civil. Ao final, pedem a anulação da sentença ou provimento dos apelos para que seja julgado improcedente o pedido formulado na inicial. Em tempo, verifica-se que o Apelante ANTÔNIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO deixou de comprovar, no ato da interposição do recurso, o recolhimento do respectivo preparo, nos termos do caput do art. 1.007 do Código de Processo Civil. Cabe notar que a guia autenticada mecanicamente (ID 13001339) deve vir acompanhada do alusivo comprovante de pagamento, conforme § 1º do art. 7º da Portaria Conjunta 50/2013 deste Egrégio Tribunal, abaixo: (...) Art. 7º O interessado apresentará a via da guia que contém as informações processuais, fazendo prova do recolhimento das custas mediante apresentação: I - do original da guia autenticada mecanicamente; II - do original do comprovante de pagamento emitido pela instituição financeira ou pelo correspondente bancário; ou III - do comprovante de pagamento impresso via internet. § 1º A guia apresentada deverá ser anexada ao processo com o respectivo comprovante de pagamento. (...). (grifos nossos) Feitas essas considerações, em atenção ao parágrafo único do art. 932 e ao parágrafo 4º do art. 1.007, ambos do Código de Processo Civil, intime-se ANTÔNIO JOSÉ DE ALMEIDA CARNEIRO, na pessoa de seu advogado, para sanar o vício apontado, promovendo a juntada do comprovante de pagamento da guia (ID 13001339) ou do comprovante de recolhimento do preparo em dobro, sob pena de não conhecimento do recurso em razão da deserção, no prazo de 5 (cinco) dias. Após, voltem os autos conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília, 12 de novembro de 2020 20:51:47. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador
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