Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 0042930-51.2016.8.07.0018 DF 0042930-51.2016.8.07.0018 - Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 8ª Turma Cível

Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0042930-51.2016.8.07.0018

EMBARGANTE (S) COMBRASEN - COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUCOES EM

ENGENHARIA LTDA. e DISTRITO FEDERAL

EMBARGADO (S) DISTRITO FEDERAL e COMBRASEN - COMPANHIA BRASILEIRA DE

SOLUCOES EM ENGENHARIA LTDA.

Relatora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA

Acórdão Nº 1294065

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO.

INOCORRÊNCIA.

1. De acordo com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração não se

destinam a submeter a matéria a reexame, mas a esclarecer questão obscura ou contraditória, bem

como a integrar o julgado, quando omitido qualquer ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal.

2. Ausentes os requisitos previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil mostra-se impositivo o não provimento dos Embargos de Declaração.

3. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 8ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora, DIAULAS COSTA RIBEIRO - 1º

Vogal e ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, em proferir a seguinte decisão: RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 28 de Outubro de 2020

Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA

Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por COMBRASEN – COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA e pelo DISTRITO FEDERAL em face do v. acórdão

constante do ID 17737706, cuja ementa transcrevo, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECONHECIMENTO. LICITAÇÃO.

EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. ERRO GRAVE NO PROJETO BÁSICO.

REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. NECESSIDADE.

ADEQUAÇÃO DO OBJETO LICITADO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL.

REDUÇÃO DA CONTRAPRESTAÇÃO. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL.

INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE.

1.Como regra, a empreitada global é incompatível com a possibilidade de acréscimo de

valores, pois o valor cobrado nesta modalidade, pelo empreiteiro, já cobre os riscos de

acréscimos necessários à execução do projeto.

2.A lei de licitações não estipula regra para as hipóteses em quehá erro substancial de

quantitativos no projeto básico, os quais resultam em um aumento relevante do custo de

construção, não previsto no momento da proposta.

3.O artigo 47 da Lei 8.666/1993 estabelece que, nas contratações por preço global, a

Administração deve disponibilizar, com o edital, todos os elementos e informações

necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e

completo conhecimento do objeto.

4.O Tribunal de Contas da União perfilha entendimento no sentido de que, em caso de

erro grave do projeto básico, que ocasione o desequilíbrio econômico financeiro do

contrato, a parte contratada não pode ser prejudicada, devendo ser promovida a

recomposição da contraprestação pactuada, nos limites da legislação de regência.

5.Evidenciado que o erro no projeto básico acarretou a redução de 67% (sessenta e sete

por cento) da margem de lucro esperada pela empresa contatada, deve ser promovida a

recomposição proporcional do valor da contraprestação pactuada, consoante apuração

obtida mediante perícia judicial.

Nas razões ofertadas sob o ID 17980224, a embargante COMBRASEN – COMPANHIA

BRASILEIRA DE SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA afirmou que o v. acórdão padece de

“pequena contradição interna no que se refere à distribuição do ônus de sucumbência (em 60% para o Embargado e 40% para a Embargante), considerado o efetivo proveito auferido por cada uma das

partes, o qual revela percentuais distintos”.

Ao final, a empresa embargante postulou o acolhimento dos Embargos de Declaração, para que sejam sanados os vícios apontados.

O DISTRITO FEDERAL, por sua vez, nos Embargos de Declaração opostos sob o ID 17882499

aduziu que o egrégio Colegiado incorreu em “erro material na premissa fática adotada pelo acórdão

recorrido ao reconhecer a existência de impacto financeiro no suposto erro de quantitativo de formas”.

Outrossim, o DISTRITO FEDERAL afirmou que o v. acórdão padece de omissão quanto à análise do artigo 459 do Código Civil, e artigo 6º, VIII, alínea a, da Lei n. 8.666/93. Neste sentido, afirmou que forneceu todos os elementos técnicos, arquitetônicos e de engenharia para a conferência dos

quantitativos necessários à realização da obra, o que é suficiente para afastar o pleito de reequilíbrio

contratual acolhido em sede recursal.

Ao final, o DISTRITO FEDERAL postulou o acolhimento dos Embargos de Declaração, para que

sejam sanados os vícios apontados.

É o relatório.

VOTOS

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Conheço dos recursos, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal.

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por COMBRASEN – COMPANHIA BRASILEIRA

DE SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA e pelo DISTRITO FEDERAL em face do v. acórdão

constante do ID 17737706.

Nos termos do v. acórdão embargado, a 8ª Turma Cível deu parcial provimento ao recurso de

apelação interposto pela empresa autora (COMBRASEN – COMPANHIA BRASILEIRA DE

SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA) e deu provimento ao recurso interposto pelo ente réu

DISTRITO FEDERAL), “para afastar a condenação ao pagamento da R$ 279.393,71 (duzentos e

setenta e nove mil, trezentos e noventa e três reais e setenta e um centavos) em favor da empresa

autora”.

Em suas razões recursais, a empresa autora/embargante, COMBRASEN – COMPANHIA

BRASILEIRA DE SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA., afirmou que o v. acórdão apresenta

contradição no que se refere à distribuição do ônus de sucumbência.

de fato, ao reconhecer a existência de impacto financeiro no suposto equívoco no quantitativo de

formas, e em omissão quanto à análise da aplicabilidade do artigo 459 do Código Civil e do artigo 6º, inciso VIII, alínea a, da Lei n. 8666/1993.

É a suma fática.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração não se destinam a submeter a matéria a reexame, mas a esclarecer questão obscura ou contraditória, a corrigir erro

material e a integrar o julgado, caso omitido qualquer ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Dessa forma, os Embargos de Declaração não possuem, como regra, caráter substitutivo, modificativo ou infringente quanto ao julgado embargado, mas aspecto integrativo ou aclaratório.

No caso em tela, a embargante COMBRASEN – COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES EM ENGENHARIA LTDA, alega que este e. Colegiado incorreu em contradição no que se refere à

distribuição do ônus de sucumbência, uma vez que não observou o êxito financeiro de cada parte.

No caso em apreço, a empresa autora requereu, na petição inicial, a condenação do réu ao pagamento da quantia de R$ 1.475.335,94 (um milhão, quatrocentos e setenta e cinco mil, trezentos e trinta e

cinco reais e noventa e quatro centavos), correspondente ao quantitativo adicional de formas

executadas além do previsto no subitem 03.02.141 da Planilha Orçamentária, bem como ao

pagamento da quantia de R$ 650,369,08 (seiscentos e cinquenta mil, trezentos e sessenta e nove reais e oito centavos) e da importância de R$ 283.608,48 (duzentos e oitenta e três mil, seiscentos e oito

reais e quarenta e oito centavos), em razão do valor dos serviços adicionais impostos a ela impostos

sem contraprestação (ID 7944443).

Assim, embora o valor da causa tenha sido fixado em R$ 1.475.335,94 (um milhão, quatrocentos e

setenta e cinco mil, trezentos e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos), verifica-se facilmente que a pretensão da parte autora foi de pagamento de quantia aproximada de R$ 2.400.000,00 (dois

milhões e quatrocentos mil reais).

O egrégio Colegiado concluiu pela parcial procedência da pretensão deduzida na inicial, para

condenar o DISTRITO FEDERAL ao pagamento da quantia total de R$ 1.143.591,96 (um milhão,

cento e quarenta e três mil, quinhentos e noventa e um reais e noventa e seis centavos), em razão do

erro no quantitativo de fôrmas dos projetos básicos dos contratos n. 055/2013 e 056/2013, objeto da

demanda.

Na prática, portanto, o proveito econômico obtido foi superior à metade do valor total da condenação almejada na inicial.

Ao analisar o êxito recursal de cada parte, o egrégio Colegiado concluiu pela distribuição não

equitativa dos ônus da sucumbência, o fazendo com observância do disposto no artigo 86 do Código de Processo Civil.

Assim, uma vez que a parte dispositiva se encontra coerente com a fundamentação e amparada nos

dispositivos processuais que tratam dos ônus da sucumbência, não se encontra configurada qualquer contradição quanto a este ponto.

O réu, por seu turno, alega que o egrégio Colegiado incorreu em erro de fato ao reconhecer a

existência de impacto financeiro no suposto erro de quantitativo de formas e em omissão quanto à

análise do artigo 459 do Código Civil, e artigo 6º, inciso VIII, aliena a, da Lei n. 8666/1993.

Em relação ao recurso de apelação interposto pela autora, o cerne da controvérsia

reside em verificar se há direito a percepção de contraprestação adicional, em

decorrência da necessidade da execução de fôrmas em quantitativo superior ao previsto no subitem 03.02.141 da planilha orçamentária que integrava o edital.

Do exame dos autos, verifica-se que o próprio DISTRITO FEDERAL, na via

administrativa, “reconheceu o erro nos quantitativos das fôrmas das paredes, referentes aos itens 03.02.141, das planilhas orçamentárias” (ID 7944476), sendo estabelecido que a quantidade de fôrmas necessárias era de 10.004,00 m2, quando foram necessários

22.217,16 m2.

Assim, não existindo discussão fática sobre a ocorrência de erro no projeto, a discussão trazida no bojo do recurso, restringe-se em verificar se a prestadora dos serviços

contratados faz jus ao pagamento de adicional pela execução das fôrmas adicionais

necessárias.

A autora/apelante sustentou que a pretensão deduzida foi corroborada pela perícia

realizada, apontado que a diferença de fôrmas decorreu de erro da Administração na

elaboração do edital. Destacou que não seria possível perceber o erro e que o acréscimo de formas fez com que houvesse perda de 67% (sessenta e sete por cento) dos ganhos

esperados.

A empresa autora aduziu que não poderia arcar com ônus decorrente do erro da

Administração e aduziu que a regra da inalterabilidade do preço, nos contratos

empreitada por preço global, não se aplica nos casos de erro que antecedem a

celebração do negócio jurídico, cometidos pela própria Administração. Por fim, destacou que o Tribunal de Contas da União tem entendimento no sentido de que “erro preliminar da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos”.

O DISTRITO FEDERAL e o d. Magistrado sentenciante afirmam que, nas empreitadas

por preço global, o que está se contratando é a obra como um todo, de sorte que não

pode haver aditivos contratuais, salvo quando houver modificação do projeto para a

inclusão de mais serviços do que aqueles inicialmente previstos.

No entanto, a Lei de Licitações, aplicável ao caso em tela, prevê a contratação de obras e serviços por meio de empreitada por preço global, empreitada por preço unitário,

tarefa e empreitada integral, nos seguintes termos:

(...)

No caso em apreço, os editais de licitação n. 01/2013 e n. 02/2013, da Secretaria de

Estado de Segurança Pública do Distrito Federal, são claros ao estipularem

expressamente, na primeira página e no item 9, que o regime de execução é o de

empreitada por preço global (ID n. 7944458).

(...)

Como se vê, a empreitada por preço global consiste na contratação de execução de obra em que o pagamento se dá por preço certo e total do objeto contratado.

Esta modalidade diverge muito da denominada empreitada por preço unitário, na qual o valor é fixado pelas unidades executadas, de sorte que o preço deve ser ajustado por

unidades e o pagamento somente é devido após cada medição, por unidades feitas.

Conforme esclareceu o Tribunal de Contas da União, no Informativo de Licitações e

Contratos 162/2013, “a empreitada por preço global deve ser adotada quando for

possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades

dos serviços a serem executados; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos

quantitativos orçamentários”.

Em outros termos: "A diferença reside em que, na empreitada por preço unitário, o

licitante formula uma proposta contemplando preços unitários pelos itens que compõem o objeto, enquanto na empreitada por preço global, há uma estimativa global da

remuneração assegurada ao particular". (Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de

licitações e contratos administrativos livro eletrônico - São Paulo. 1ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2014).

Partindo da diferença conceitual entre tais modalidades de execução de obras, é fácil

concluir que, como regra, a empreitada global é incompatível com a possibilidade de

acréscimo de valores, pois o valor cobrado nesta modalidade, pelo empreiteiro, já cobre os riscos de acréscimos necessários à execução do projeto.

(...)

Como regra, portanto, os contratos firmados em processo licitatório só podem ser

modificados em casos específicos, o que não acontece em hipótese de variações de

quantitativos do serviço ocorridas após a contratação.

Todavia, no caso em apreço, não se trata de variação de quantitativo ocorrida após a

contratação, mas sim de erro grave existente no projeto apresentado publicamente

durante a licitação.

Com efeito, o perito judicial apurou que os erros quantitativos em questão superaram

em muito o risco previsto no cálculo de BDI – Bonificação e Despesas Indiretas, fixado em (1,17%), uma vez que comprometeu 67% (sessenta e sete por cento) da margem de lucro da empreitada (ID n. 7944642 – fls 14 e 15), resultando em inequívoco

desequilíbrio econômico financeiro.

Por certo, pequenas variações de quantitativos devem ser consideradas pelas empresas

que participam do certame, quer seja por meio da confirmação dos quantitativos

calculados, quer seja por meio do acréscimo de valores à proposta, a título de margem

de segurança.

Tanto é assim que os já citados editais de concorrência, publicados pelo réu, estabelecem expressamente que é responsabilidade da contratada “assumir a responsabilidade por

todas as despesas inerentes aos trabalhos contratados, inclusive ao pagamento de

seguros contra acidente de trabalho, contra incêndio e a favor de terceiros” (ID 7944461 - item 12.17).

O artigo 47 da Lei 8.666/1993 estabelece que, nas contratações por preço global, a

Administração deve disponibilizar, com o edital, todos os elementos e informações

necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e

completo conhecimento do objeto.

Conforme esclareceu o Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão n.

1977/2013, “a importância de um projeto básico é tamanha, que a sua qualidade pode

influenciar diretamente o custo final da obra”

(...)

Uma vez que o projeto básico apresentado no momento da licitação serve como base de

cálculo das propostas a serem apresentadas, eventuais erros ou omissões de projeto,

que causem impacto financeiro relevante sobre a execução, não podem ser atribuídos à

contratada.

(...)

O entendimento doutrinário transcrito é o que melhor se conforma com os princípios

do direito civil, especialmente quanto ao princípio da boa-fé contratual, de modo a

assegurar a manutenção do equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa

do contratante.

A propósito, destaco que o Plenário do Tribunal de Contas da União, no acórdão n.

1977/2013, no qual foi examinada precisamente a possibilidade excepcional de

celebração de termos aditivos em obras contratadas pelo regime de preço global,

quando há quantitativos subestimados ou omitidos no projeto básico, fixou

entendimento no seguinte sentido:

(...)

Portanto, havendo erro relevante no projeto básico que importe desequilíbrio

econômico financeiro, devem as partes estabelecer termo aditivo, devendo ser

observado, em especial, o valor com desconto contratado e o estabelecido no artigo 13,

inciso II, do Decreto 7.983/2013, cumulativamente com o respeito aos limites previstos

nos §§ 1º e 2º do artigo 65 da Lei n. 8.666/1993.

No caso em apreço, a perícia realizada concluiu que, ao requerer o reequilíbrio

econômico financeiro do contrato, a parte autora/apelante errou ao indicar, como

parâmetro de cálculo da diferença de valor das fôrmas, os valores constantes da

Planilha de Custos Estimados, uma vez que tal planilha não contempla o desconto que

foi oferecido pela contratada à Administração.

Com efeito, a autora/apelante ofereceu desconto sobre os valores licitados, na ordem de

16,97% para o contrato n. 055/2013 e de R$ 18.03% sob o valor licitado para o contrato

n. 056/2013, percentuais que devem incidir sobre o valor de referência das fôrmas.

Como se vê, não ficou evidenciado o erro de fato apontado, nem tampouco omissão quanto à análise dos dispositivos legais invocados pelo réu.

Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e mantenho o v. acórdão nos termos em que prolatado.

É como voto.

O Senhor Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. UNÂNIME.