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28 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APC 0001945-45.2013.8.07.0018 DF 0001945-45.2013.8.07.0018
Órgão Julgador
5ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 20/03/2014 . Pág.: 178
Julgamento
26 de Fevereiro de 2014
Relator
SEBASTIÃO COELHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF_APC_20130110375626_d9a88.doc
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Inteiro Teor

Gabinete do Desembargador SEBASTIÃO COELHO

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios 20130110375626APC

769064

Órgão : 5ª Turma Cível

Classe : Apelação Cível

Processo : 20130110375626APC Apelante : ECAD - ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

Apelado : DISTRITO FEDERAL

Relator : SEBASTIÃO COELHO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. ESPECIAL CARNAVAL 2010. EVENTO PÚBLICO PATROCINADO PELO DISTRITO FEDERAL. UTILIDADE ECONÔMICA DO EVENTO. CONDIÇÃO AFASTADA. VERBA DEVIDA. ARTS. 70 E 71, § 1.º DA LEI N.º 8.666/93. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DA CESSÃO DE DIREITOS PATRIMONIAIS DE QUE TRATA O ART. 111 DA MESMA NORMA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NÃO RECONHECIDA. ENCARGOS DA MORA. PREVISÃO NO REGULAMENTO DO ECAD. UNILATERALIDADE. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/97. NORMA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O JULGAMENTO DO RESP 1.356.120/RS E ADI 4.357/DF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL INFERIOR A DEZ POR CENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO SUFRAGADO NO RESP 1.155.125/MG.

1. À luz da teoria da asserção, não há que se falar em ilegitimidade passiva se a causa que a fundamenta impõe, para sua aferição, a avaliação do conjunto probatório.

2. Segundo entendimento firmado pelo c. STJ, "a utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor." (REsp 524873/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 199).

3. Participando o ente público – direta ou indiretamente – do evento, havendo ou não a intenção de lucro, é responsável pelo pagamento de direitos autorais. À vista disso, tendo sido o evento "Projeto Cultura Nas Cidades – Especial Carnaval 2010" promovido por intermédio da Secretaria de Estado da Cultura, cabível a condenação do Distrito Federal.

4. Os arts. 70 e 71, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 não são aptos ao afastamento da responsabilidade da fazenda pública, relativamente aos direitos autorais, quando não havido a cessão de direitos patrimoniais de que trata o art. 111 da mesma norma, mormente quando aqueles tratam de responsabilidade solidária.

5. A previsão de cláusula penal, juros de mora e correção monetária deve advir da lei ou do contrato. Portanto inaplicável o Regulamento de Arrecadação do ECAD, imposto de forma unilateral, inexistindo anuência da parte contrária. Destarte, nas condenações da fazenda pública incide o disposto no art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, norma especial. Precedentes da Corte.

6. Segundo entendimento firmado pelo c. STJ no julgamento do REsp n.º 1.356.120 (rito dos recursos repetitivos), relativamente à condenação do Estado sobre obrigação ilíquida: a) os juros moratórios continuam regidos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devendo incidir desde a citação, nos termos do art. 219 do CPC e 405 do CC; b) a correção monetária, calculada com base no IPCA, deve incidir desde o evento lesivo

7. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está jungida aos percentuais de 10% e 20% do art. 20, § 3.º do CPC, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do mesmo diploma processual, ou mesmo valor fixo, segundo o critério de equidade. Entendimento sufragado pelo c. STJ, no julgamento do REsp 1.155.125/MG, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 06/04/2010, igualmente pelo rito dos recursos repetitivos.

8. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, SEBASTIÃO COELHO - Relator, ANGELO CANDUCCI PASSARELI- Revisor e GISLENE PINHEIRO - Vogal, sob a presidência do Desembargador SEBASTIÃO COELHO. CONHECER. REJEITAR PRELIMINAR. DAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2014.

Desembargador SEBASTIÃO COELHO

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por ECAD - ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO em face da r. sentença de fls. 132/135, proferida pelo Juízo de Direito da 8.ª Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada em desfavor do DISTRITO FEDERAL, JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO.

A autora, ora apelante, objetiva a condenação do ente estatal ao pagamento de valores devidos a título de direitos autorais pela realização do evento "Projeto Cultura Nas Cidades - Especial Carnaval 2010", com apresentação de diversos artistas.

Para tanto, afirma que o apelado/réu, por intermédio da Secretaria de Estado da Cultura, realizara o evento descrito na inicial, não tendo recolhido o montante à que alude o § 4.º do art. 68 da Lei n.º 9.610/98. À vista disso, pede seja este condenado a pagar direitos autorais, a ser fixados em liquidação de sentença, acrescidos dos encargos previstos em seu Regulamento de Arrecadação (fls. 15/36).

Regularmente citado, o Distrito Federal deixou transcorrer o prazo legal para defesa. Destarte, mesmo formalmente revel, apresentou a contestação de fls. 122/124, momento no qual asseverou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, ao argumento de não ter realizado diretamente o evento.

No mérito, aduz não ser responsável pelo pagamento das verbas pleiteadas na inicial, pois que estas caberiam aqueles que foram contratados para a realização do evento, nos termos dos arts. 70 e 71 da Lei n.º 8.666/90.

Não houve produção de outras provas que não aquelas já carreadas aos autos (fls. 126 e 130).

Proferida a r. sentença ora recorrida (fls. 132/135), a preliminar arguida na contestação foi rejeitada, ao argumento de que para a aferição da suposta ilegitimidade passiva seria necessária adentrar ao conjunto probatório, o que seria vedado pela teoria da asserção.

No mérito o pedido foi julgado improcedente, restando decidido que o réu não teria sido o responsável pelo evento, pois que apenas teria contratado pessoas jurídicas de direito privado para realização das apresentações culturais. Por tal razão, caberia a estas últimas – e não ao apelado/réu – o pagamento das verbas pleiteadas na inicial.

A autora apelou (fls. 139/146). Em suas razões recursais aduz que, ao contrário do que salientou a r. sentença, o apelado/réu teria efetivamente organizado e mantido o evento cultural, sendo-lhe devidos os respectivos consectários autorais.

Asseverou ainda que os documentos de fls. 40/45 atestam que o apelado/réu contratara diretamente os artistas e bandas que fizeram as apresentações referidas na exordial.

Portanto, a seu ver, não haveria que se falar na figura da responsabilidade solidária, prevista no art. 110 da Lei n.º 9.610/98, sendo o ente estatal devedor direto, não mero garante legal da dívida.

Pede, ao final, seja provido o recurso, sendo o pedido julgado procedente, nos termos do que foi disposto na inicial.

Preparo efetuado e comprovado à fl. 147. Recurso regularmente recebido à fl. 149.

Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL à fl. 152, momento no qual este reprisa os termos da contestação.

É o relatório.

O Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A r. sentença deve ser reformada.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DISTRITO FEDERAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.

Quanto á ilegitimidade passiva, reiterada nas contrarrazões, escorreito o que decidido na origem.

Os argumentos do apelado/réu, para ver reconhecida tal questão processual, necessitam de inarredável incursão no conjunto probatório.

Isto, por si só faz ser afastada a questão como preliminar, em virtude do que dispõe a teoria da asserção, tornando necessário que se prossiga na análise de mérito. Neste sentido lecionam MARINONI e MITIDIERO :

" As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo . Havendo manifesta ilegitimidade para causa, quando o autor carecer de interesse processual ou quando o pedido for juridicamente impossível , pode ocorrer o indeferimento da petição inicial (art. 295, II e III, e parágrafo único, CPC), com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, CPC). Todavia, se o órgão jurisdicional, levando em consideração as provas produzidas no processo, convence- -se da ilegitimidade da parte, da ausência de interesse do autor ou da impossibilidade jurídica do pedido, há resolução de mérito (art. 269,1, CPC)." (grifos nossos)

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do DISTRITO FEDERAL.

REVELIA E ÔNUS DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA.

Convêm ainda salientar que, a despeito da revelia do apelado/réu, as prerrogativas de que goza a fazenda pública impedem seja aplicado o efeito material da revelia e os ônus de impugnação especificada. Neste sentido são os precedentes do c. STJ:

Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

O direito tutelado pela Fazenda Pública é indisponível e, como tal, não é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão. Por esta razão, a condição peculiar que ocupa a Fazenda Pública impede que a não impugnação específica dos fatos gere a incontrovérsia destes.(AgRg no REsp 1187684/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012)

Portanto, apesar de o apelado/réu ter sido revel e não ter impugnado especificamente os fatos da inicial, tais circunstâncias não serão considerados para efeito de julgamento, podendo ser deduzidas, eventualmente, em momento oportuno.

Não havendo outras questões processuais, passo ao exame do mérito.

DO MÉRITO

RESPONSABILIDADE DO DISTRITO FEDERAL PELA PROMOÇÃO DIRETA DO EVENTO. DEVER DE PAGAR DIREITOS AUTORAIS

A r. sentença ora recorrida, ao julgar o pedido improcedente, o fez pelas seguintes razões:

A pretensão posta em julgamento pressupõe a análise da existência de vínculo jurídico obrigacional que imponha aos requerido à obrigação de pagamento de quantia, fruto do inadimplemento do pagamento dos direitos devidos ao ECAD.

Em relação à responsabilidade do Distrito Federal a parte autora fundamenta o seu pedido com base na regra do art. 68 da Lei nº 9.610/98, a qual disciplina que: "pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos.".

Ou seja, o fundamento da pretensão é o fato de ser o Distrito Federal, por meio da Secretaria do Estado de Cultura, o responsável pelos eventos.

Após análise do conjunto probatório contido nos autos, vislumbra-se que o Distrito Federal apesar de ser o idealizador pelo Projeto Cultura nas Cidades - Especial Carnaval 2010, que consistia na apresentação de diversas atrações musicais nas diversas regiões administrativas do Distrito Federal, conforme fls. 40/45, não ficou responsável pela execução dos shows .

Os eventos listados ocorreram mediante contratação de pessoas jurídicas de direito privado que por sua vez assumiram a contratação dos artistas e promoveram a apresentação .

Desse modo, o réu não participou diretamente da realização de nenhum dos eventos listados, pois a contratação dos espetáculos musicais ficou a cargo de diversas pessoas jurídicas que promoveram os espetáculos musicais, ficando sob a responsabilidade destas as despesas com a apresentação das bandas e cantores, incluídos aí eventuais pagamentos de direitos autorais caso haja execução de música de terceiros .

Frise-se que nas contratações feitas pelo Poder Público na forma do que estabelece a lei de licitações não obrigam o ente público aos encargos advindos da execução do contrato. É o que dispõe o art. 71 da Lei 8.666/93:

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

De tal sorte, é evidente que a Administração não assume a posição de devedora frente aos credores de seus contratados. (grifos nossos)

Ao se insurgir contra os fundamentos da r. sentença, a apelante/autora ECAD - ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO, aduz que, ao contrário do que foi decidido, o apelado/réu DISTRITO FEDERAL foi responsável direto pela execução do evento "Projeto Cultura Nas Cidades - Especial Carnaval 2010". E, por via de consequência, deve arcar com os direitos autorais dele advindos.

Neste diapasão, resta fixar se o apelado/réu foi, de fato, o executor do evento ou mero autorizador deste. Isto é necessário para aferição da sua responsabilidade – se primária ou meramente solidária ou subsidiária.

Não se controverte que a jurisprudência da Corte tem entendido ser inexigível do Distrito Federal a cobrança de direitos autorais pela execução pública de obras musicais, em espaço público cedido pelo ente federado. Neste sentido são os precedentes:

DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AUTORAL. ECAD. DIREITOS AUTORAIS. CESSÃO DE ESPAÇO PÚBLICO. REALIZAÇÃO DE EVENTOS E SHOWS. RESPONSABILIDADE DO DISTRITO FEDERAL. INOCOR RÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há responsabilidade do Distrito Federal pelo pagamento de direitos autorais, decorrentes de execuções públicas de obras musicais, realizadas em espaço público cedido pelo ente federado. 1.1. Os elementos de provas demonstram que o Distrito Federal permitiu a realização de eventos musicais em espaço público. No entanto, tais eventos foram promovidos sob a responsabilidade do segundo réu, entidade privada desprovida de vínculo com o ente público .

2. A responsabilidade objetiva a que alude o texto constitucional, art. 37, § 6º, não tem aplicabilidade quando a Administração apenas autoriza a realização do evento festivo.

3. Não provado que o ente público promoveu o evento musical , não pode ser responsabilizado pelo pagamento dos direitos autorais. 3.1 Aliás, "(...) II - Se o ente federativo não promoveu o evento, restringindo-se a autorizar e ceder o uso de bem público para a realização de festa organizada por particular em prol da comunidade, não há de ser considerado proprietário para efeitos da responsabilidade solidária prevista no art. 110 da Lei nº 9.610/98. III - Negou-se provimento ao recurso". (Acórdão n.632808 596398, 20090110036477APC, Relator Desembargador José Divino de Oliveira, DJ 21/06/2012 p. 232).

4. Foge aos parâmetros da razoabilidade exigir do ente federativo, que permite a utilização de bem de uso comum do povo, com o nítido objetivo de incrementar a cultura e o lazer de seus habitantes, o mesmo tratamento que se empresta aos proprietários de casas de festas que têm como principal objetivo, a obtenção do lucro.

5. Recurso desprovido

(Acórdão n.632808, 20100111310747APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/10/2012, Publicado no DJE: 09/11/2012. Pág.: 205) (grifo nosso)

DIREITO AUTORAL MUSICAL. ECAD. ART. 110 DA LEI Nº 9.610/98. DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA.

I - Nos termos dos artigos 23, inciso V, e 215 da Constituição Federal, é dever do Estado apoiar e incentivar o exercício dos direitos culturais e a difusão das manifestações culturais.

II - Se o ente federativo não promoveu o evento , restringindo-se a autorizar e ceder o uso de bem público para a realização de festa organizada por particular em prol da comunidade, não há de ser considerado proprietário para efeitos da responsabilidade solidária prevista no art. 110 da Lei nº 9.610/98 .

III - Negou-se provimento ao recurso.

(Acórdão n.596398, 20090110036477APC, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 13/06/2012, Publicado no DJE: 21/06/2012. Pág.: 232)(grifo nosso)

Tais precedentes advêm do que foi decidido pelo c. STJ no julgamento do REsp 871.887/RJ, relatado pelo Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, cuja ementa se faz a seguir:

RECURSO ESPECIAL. ECAD. DIREITOS AUTORAIS. REALIZAÇÃO DE EVENTO EM LOGRADOURO PÚBLICO SEM A PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO . AÇÃO DE COBRANÇA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA INEXISTENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Município que simplesmente autorizou a realização de festividade em logradouro público não responde pelo pagamento de direitos autorais . (Alcance do Art. 110 da Lei 9.610/98).

(REsp 871.887/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 313)(grifo nosso)

Sucede que todos os arestos aqui colacionados, ao entender pela inexigibilidade dos direitos autorais pelo ente público, o fizeram com a seguinte ressalva: inexistência de atuação, direta ou indireta, do ente estatal. Ou seja, quando este meramente autoriza a realização do evento cultural, sem intermediar ou, de qualquer maneira, contribuir financeiramente com sua execução.

Neste sentido, colhe-se do voto do ministro-relator, exarado no recurso especial adrede referido:

Ao ECAD, e só a ele, compete o dever de fiscalizar o correto pagamento dos direitos de autor. Atribuir tal encargo ao Poder Público - sob pena de ser solidariamente responsável pelo pagamento - é fazer algo que a Lei não fez.

Por isso, não há que ser admitida a referida solidariedade, bem afastada nas instâncias precedentes. A ilegitimidade passiva foi bem reconhecida.

Ressalto que a situação seria absolutamente diversa se o ente público participasse - direta ou indiretamente - na realização do evento . Aí sim, havendo ou não a intenção de lucro, seria responsável pelo pagamento, conforme nossa jurisprudência . (grifo nosso)

No âmbito desta Corte, assim se manifestou o eminente Desembargador JOSÉ DIVINO, no voto proferido na APC 2009.01.1.003647-7:

No caso em apreço, o conjunto probatório evidencia que a Administração Regional de Sobradinho/DF autorizou a realização de eventos no seu ginásio de esportes . Contudo, as festas foram totalmente promovidas pelo segundo réu – particular desprovido de qualquer vínculo com o Distrito Federal , mediante a cobrança de ingressos.

Ressalte-se que não há quaisquer provas de que o Poder Público tenha participado da organização do evento . Em verdade, tratando-se de medida de incentivo à cultura, o ente federado restringiu-se a autorizar os acontecimentos e fornecer o local .

Nessa perspectiva, não há se falar em hipótese de responsabilidade objetiva, já que a Administração Pública não atuou na promoção das festas. (grifos nossos)

Em similares termos é o voto do ilustre Desembargador JOÃO EGMONT, relator da APC 2010.01.1.131074-7:

No caso, os elementos de provas trazidos aos autos demonstram claramente que o Distrito Federal permitiu a realização de eventos musicais em espaço público . No entanto, tais eventos foram promovidos sob a responsabilidade do segundo réu – Eco Organização de Eventos e Consultoria Ltda, entidade privada desprovida de vínculo com o Distrito Federal .

Além disso, não há qualquer elemento de prova que demonstre ter o Distrito Federal participado da organização dos eventos . Efetivamente, o ente federado restringiu-se a permitir a realização dos eventos e autorizar o uso de espaço público .

Sob essa ótica, não há como responsabilizar, ainda mais de maneira objetiva, a Administração Pública porque não agiu na promoção dos eventos musicais . Portanto, a responsabilidade objetiva a que alude o texto constitucional, art. 37, § 6º, não tem aplicabilidade quando se trata de direitos autorais, sendo que a Administração apenas autorizou a realização do evento em espaço público. (grifos nossos)

À vista disso, é de clareza solar que todos os precedentes até agora referidos entenderam pela não responsabilização do Distrito Federal ante o fato de, naquelas situações, não haver qualquer vínculo deste com os eventos culturais – especialmente quando apenas autorizava sua realização. Não é este o caso dos autos.

Consoante os documentos de fls. 40/45, a Secretaria de Estado da Cultura, por meio de dispensa de licitação, contratou vários particulares para realização do evento "Projeto Cultura Nas Cidades - Especial Carnaval 2010", nominando os artistas e bandas musicais que se apresentariam no evento.

Rememoro que, segundo fixado no REsp 871.887/RJ, se o ente público participasse direta ou indiretamente na realização do evento, havendo ou não a intenção de lucro, este seria responsável pelo pagamento.

Tal entendimento restou sedimentando no julgamento do REsp 524.873/ES, relatado pelo Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, nos termos da seguinte ementa:

CIVIL. DIREITO AUTORAL. ESPETÁCULOS CARNAVALESCOS GRATUITOS PROMOVIDOS PELA MUNICIPALIDADE EM LOGRADOUROS E PRAÇAS PÚBLICAS. PAGAMENTO DEVIDO. UTILIZAÇÃO DA OBRA MUSICAL. LEI N. 9.610/98, ARTS. 28, 29 E 68. EXEGESE.

I. A utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98 , que não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor.

II. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 524873/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 199)(grifo nosso)

No julgamento do REsp 524.873/ES ficou devidamente assentado que o espetáculo carnavalesco foi promovido pela municipalidade – entendimento extensível ao Distrito Federal, ente federado com atribuições cumuladas de municípios e estados (art. 32, § 1.º da CF/88). Já o REsp 871.887/RJ expressou que o ente estatal apenas autorizou a realização do evento, sem dele participar direta ou indiretamente.

A despeito de o REsp 524.873/ES contar, até a presente data, com mais de uma década, ressalto que continua aplicável, no âmbito do c. STJ, o entendimento nele consolidado, segundo os julgados a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ECAD. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. EXECUÇÃO PÚBLICA DE MÚSICAS. MUNICÍPIO. PAGAMENTO. FESTA DE CARNAVAL. ANO DE 2000. LEI 9.610/98.

1. Alegação genérica, sem a indicação incisiva do dispositivo, supostamente, ofendido, além de não atender à técnica própria de interposição do recurso especial, configura deficiência de fundamentação. Inteligência da Súmula 284/STF.

2. "A utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor." (REsp 524.873/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 199) 3. A interposição, nesta Corte, de agravo regimental manifestamente infundado torna forçosa a aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa.

(AgRg no Ag 1363434/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. OBRA MUSICAL. CARNAVAL DE RUA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONFIGURADA

1. Não se conhece de alegada violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. "A utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à aferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. II. Recurso especial conhecido e provido". (Resp 524.873/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 17/11/2003 p. 199).

3. Decota-se da condenação a imposição de multa de vinte vezes – art. 109 da Lei 9.610/98 - somente deferida quando há manifesta comprovação de pirataria.

4. Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido parcialmente.

(REsp 700.240/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009)

No mesmo sentido são os precedentes, de outros pretórios:

APELAÇAO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 035.990.012.581APELANTE/APELADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇAO E DISTRIBUIÇAO - ECADAPELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA RELATOR: DES. ANNIbal de rezende limaACÓRDAOEMENTAADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇAO CÍVEL - AÇAO DE COBRANÇA - DIREITOS AUTORAIS - ECAD - CARNAVAL - FESTIVIDADES CARNAVALESCAS DE RUA PROMOVIDAS POR MUNICÍPIO - MULTA - ART. 109, DA LEI FEDERAL Nº. 9.610/98 - FAZENDA PÚBLICA - HONORÁRIOS DE SUCUMBência - critério de fixação. 1. A utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos, ainda que gratuitos, promovidos por Municipalidade, enseja a cobrança de direitos autorais, à luz da Lei Federal nº 9.610/98 . 2. A multa prevista no art. 109, da Lei Federal n. 9.610 não é de ser aplicada a qualquer situação indistintamente, devendo somente ser cominada em situações extremas, como a má-fé típica das contrafações. 3. Vencida a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, nos termos do art. 20, , do Código de Processo Civil. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação cível/remessa necessária, em que são partes ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇAO E DISTRIBUIÇAO - ECAD e MUNICÍPIO DE VILA VELHA, ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇAO E DISTRIBUIÇAO - ECAD. Por idêntica votação, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA. Prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória (ES), 25 de outubro de 2011. PRESIDENTE RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 35990012581, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2011, Data da Publicação no Diário: 22/11/2011)

(TJ-ES - Remessa Ex-officio: 35990012581 ES 35990012581, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data de Julgamento: 25/10/2011, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2011)(grifo nosso)

ECAD. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. CARNAVAL DE RUA. EVENTO GRATUITO SEM FINS LUCRATIVOS. IRRELEVÂNCIA. RETRIBUIÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. Conforme jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça "a utilização de obras musicais em espetáculos carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à auferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor" (REsp n. 524.873) .

(TJ-SC - AC: 523781 SC 2010.052378-1, Relator: Newton Janke, Data de Julgamento: 12/12/2011, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Navegantes)(grifo nosso)

EMENTA: CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. SHOWS MUSICAIS PROMOVIDOS PELO MUNICÍPIO DE AREIA BRANCA/RN NO PERÍODO DE CARNAVAL. NÃO RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS AO ECAD DECORRENTES DO USO DE OBRAS MUSICAIS . ÓRGÃO ARRECADADOR AUTORIZADO PELA LEI ORDINÁRIA FEDERAL Nº 9.610/98. LEGITIMIDADE DO ECAD. PROVEITO DIRETO E INDIRETO PELO MUNICÍPIO. PRECEDENTES DO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO . CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA CONFIRMADA

(TJ-RN - Remessa Necessaria: 91040 RN 2007.009104-0, Relator: Des. Aderson Silvino, Data de Julgamento: 20/05/2008, 2ª Câmara Cível)(grifo nosso)

AGRAVO INOMINADO NA APELAÇAO CÍVEL E NA REMESSA NECESSÁRIA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - ECAD - COBRANÇA - DIREITO AUTORAIS - EVENTO PÚBLICO - CARNAVAL - MUNICIPALIDADE - CONTRATAÇAO DE ARTISTAS - LUCRO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A execução de músicas realizadas em ambiente aberto durante os festejos de carnaval, trouxe lucros indiretos à municipalidade, cabendo portanto pagamento de direitos autorais através do ECAD. 2. Aplica-se ao caso concreto o entendimento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça de que o Poder Público não pode escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos respectivos titulares - hipótese que, por certo, não é o caso dos autos, posto que o município contratou e pagou os músicos de carnaval, não se tratando, portanto, de evento beneficente . 3. Precedentes. 4. O artigo 128 da Lei n. 5.988/1973 ressalta a responsabilidade do recorrente e afasta a incidência da cláusula nona dos contratos na situação colocada a julgamento. 5. Não havendo demonstração de má-fé por parte do autor na cobrança do valor referente ao evento de 1999, não há como prosperar o pedido do recorrente referente ao reconhecimento de litigância de má-fé, com aplicação da multa ao autor e a devolução do valor em dobro do que foi cobrado indevidamente. 6. Agravo desprovido.

(TJ-ES - AGI: 30060007637 ES 30060007637, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Data de Julgamento: 23/09/2008, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/10/2008)(grifo nosso)

Não obstante, como asseverado no recurso, não se trata de responsabilidade solidária ou derivada do apelado/réu, mas exclusiva e primária da fazenda pública.

Demonstrando os documentos de fls. 40/45 que o apelado/réu não foi mero autorizador do evento cultural, mas sim seu executor e patrocinador, devido o pagamento de direitos autorais.

DOS ARTS. 70 E 71, § 1.º DA LEI N.º 8.666/93 E OS ARTS. 68, § 4.º E 110 DA LEI N.º 9.610/98. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA. DEVEDOR PRIMÁRIO. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS IMATERIAIS. ART. 111 DA LEI 8.666/93.

Mesmo que a argumentação até aqui esposada seja suficiente à procedência do pedido, imperativo tratar das questões afetas aos arts. 70 e 71, § 1.º da Lei n.º 8.666/93 – fundamentos da defesa do Distrito Federal (apelado/réu), acolhidos pela r. sentença.

Para melhor entendimento, transcrevo os dispositivos em comento:

Lei n.º 9.610/98

Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

§ 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.

Art. 110. Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos.

Lei n.º 8.666/93

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Contudo, há outro dispositivo legal que, a despeito de ter sido olvidado, é especificamente aplicável ao caso dos autos. É ele o art. 111 da Lei n.º 8.666/93:

Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

Sobre a aplicação dos dispositivos ora invocados, confira-se o voto-vista proferido pelo Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais FERNANDO BOTELHO , o qual, pela percuciente análise da matéria, pede-se vênia para adotar como razões complementares de decidir:

Na investigação de possível antinomia entre as disposições especiais, ambas das sucessivas leis federais - a primeira, do art. 71 da Lei 8.666/93; a última, do art. 110 da Lei 9.610/98 - a impor solução dirimente da presente questão, frente à especialidade da matéria em ambas normatizadas (responsabilidade, exclusiva e/ou solidária, de contratantes e contratados por satisfação do direito autoral incidente sobre obra pactuada com a administração pública), visualizamos solução específica, ou casuística, que, inserida também na primeira norma, prepondera sobre as demais, face à regência integral e ampla, que promove, de todo o tema "sub judice" .

Refiro-me à disposição do art. 111 da mesma Lei 8.666/93, "in verbis": "Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração."

Disciplina, pois, específica - que rege a "quaestio" relacionada com a compulsória cessão de direitos patrimoniais relativos a serviços especializados, à administração pública - o citado dispositivo estratifica a nova visão do direito autoral brasileiro, consolidado com a edição da Lei 9.610/98: a de que não mais se opera, em obras contratadas sob encomenda, o sistema anglo-saxônico ("work made for hire") que impunha automática cessão, pelo contratado-autor, em favor do contratante, do direito autoral sobre a obra; a disposição especial (do art. 111) comina, exatamente por isso, à administração o encargo de promover, sempre, e em prol do resguardo de seus próprios interesses, a cessão ou transferência do direito autoral-privado para o acervo público, porquanto a presunção legal passa a ser, em contrário, a de que, na ausência de cessão explícita, o direito autoral continua a integrar o patrimônio de seu autor .

É dizer: exige-se, da administração contratante de obra encomendada, expressa obtenção de cessão do direito autoral, ou, na ausência de comprovação da expressividade da cessão, remanesce o direito autoral insatisfeito e sob titularidade jurídica-patrimonial de seu próprio autor .

Ainda que não se possa ou não se deva exigir, da administração, instrumentalização ou mesmo oneração com a própria aquisição integral ou definitiva do direito autoral, não se lhe retira o encargo da obtenção, ao menos, de cessão de uso temporário, ou circunstancial, do direito.

O que não se admite é abstenção da disciplina, pelo regramento do contrato administrativo que tenha na obra intelectual seu objeto, de tratamento explícito da cessão dos "....direitos patrimoniais a ele relativos...", a que a "....a Administração possa utiliza-lo de acordo com o previsto no...ajuste para sua elaboração...".

"De iure condito", a questão inclusive apreciada pelo TCU-Tribunal de Contas da União, que, em aresto elucidativo (Acórdão 883-2008/Plenário), pronunciou:

De fato, sob a égide da Lei n.º 5.988/1973, no mesmo art. 36 acima citado, os direitos patrimoniais do autor, no caso de obras feitas sob encomenda, também deveriam ser divididos, salvo convenção em contrário, entre o contratante e o contratado.

O País até então reconhecia a doutrina do work made for hire ou da obra feita sob encomenda, sistema anglo-saxônico que considera que, em determinadas circunstâncias, a obra criada a pedido não é propriamente do autor, mas sim do contratante, ao qual seria reputada a autoria da obra.

Atualmente, em decorrência da entrada em vigor da Lei n.º 9.610/1998, o direito de autor passou a pertencer exclusivamente ao criador da obra intelectual, vez que a norma foi omissa quanto às obras feitas sob encomenda. Assim, para preservar o interesse da Administração, que atua como contratante, se faz necessária a expressa transferência desses direitos.

Dessarte, ao encomendar uma obra, deverá a entidade ter o cuidado de fazer integrar no instrumento contratual a maneira como se dará a transferência dos direitos patrimoniais do autor, pois, caso contrário, se não houver previsão expressa, os direitos permanecerão sob a titularidade do autor .

É este o entendimento da doutrina sobre o assunto. Eduardo Lycurgo Leite, in Direito de Autor, fl. 66, assim aborda a questão, in verbis:

"Com a exclusão, na Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, de dispositivo que prevê a transferência de direitos de autor quando ocorre a contratação de uma obra sob encomenda, ficou afastada por completo a possibilidade de pessoa jurídica ser considerada autora nas obras criadas no Brasil, assim como a possibilidade de o encomendante ou de o contratante ser automaticamente o titular de direitos de autor, o que, atualmente, somente ocorre quando a transferência desses direitos de autor tiver sido expressamente contratada."

Desse modo, nada obstante não possa o Tribunal conhecer da presente consulta, julgo pertinente reproduzir as conclusões da 6ª Secex, às quais empresto total apoio:

c) no regime da Lei 9610/1998, os contratos de empreitada ou de prestação de serviço celebrados pela Administração com terceiros e que tenham por objeto a produção de obra protegida por direitos autorais não operam a transferência automática, para a Administração, dos direitos patrimoniais do autor (art. 22 c/c art. da Lei 9610/1998);

d) cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor."

Pelo exposto, meu VOTO é no sentido de que o Colegiado adote a deliberação que ora submeto à sua apreciação.

Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de maio de 2008.

GUILHERME PALMEIRA Ministro-Relator"1

No mesmo sentido, CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA, "in O ARTIGO 111 DA LEI 8.666 E A PROPRIEDADE INTELECTUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS":

"Em maio de 2008, o Tribunal de Contas da União (TCU) examinou consulta do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE acerca da aplicação do art. 111 da Lei nº 8.666.

A consulta não foi conhecida por razões formais. No entanto, reconhecendo" o caráter pedagógico da atuação do TCU ", o Plenário do TCU acolheu voto do relator, Min. GUILHERME PALMEIRA, no sentido de enunciar o entendimento do TCU sobre o tema.

A dúvida do FNDE versava sobre a aplicação do art. 111 da Lei nº 8.666 em relação a direitos autorais, em especial no que se referia a manuais e trabalhos de orientação técnica produzidos por servidores da autarquia ou por consultores contratados.

As conclusões adotadas pelo TCU apontam para a adoção de uma diretriz importante na aplicação prática do dispositivo legal, delimitando a sua aparente rigidez.

2. O entendimento adotado pelo TCU

Ao examinar a consulta, a área técnica do TCU distinguiu duas situações juridicamente protegidas: a propriedade industrial, disciplinada pela Lei nº 9.279, e os direitos autorais, cuja disciplina jurídica é hoje estabelecida pelas Leis nº 9.609 (relativa a programas de computador) e nº 9.610 (relacionada com direitos autorais em geral).

No âmbito dos direitos autorais em sentido geral, separou-se a situação das obras protegidas que fossem produzidas por servidores públicos, no exercício de suas funções, e por terceiros, contratados pela Administração.

Essa análise resultou em critérios de aplicação do art. 111 da Lei nº 8.666 aos direitos autorais em geral, assim enunciados pelo voto do Min. GUILHERME PALMEIRA:

"Atualmente, em decorrência da entrada em vigor da Lei nº 9.610/1998, o direito de autor passou a pertencer exclusivamente ao criador da obra intelectual, vez que a norma foi omissa quanto às obras feitas sob encomenda. Assim, para preservar o interesse da Administração, que atua como contratante, se faz necessária a expressa transferência desses direitos .

"Dessarte, ao encomendar uma obra, deverá a entidade ter o cuidado de fazer integrar no instrumento contratual a maneira como se dará a transferência dos direitos patrimoniais do autor, pois, caso contrário, se não houver previsão expressa, os direitos permanecerão sob a titularidade do autor .

(...)

"Desse modo, nada obstante não possa o Tribunal conhecer da presente consulta, julgo pertinente reproduzir as conclusões da 6a Secex, às quais empresto total apoio:

"a) para os fins da legislação de direitos autorais, o texto de 'manuais e trabalhos de orientação técnica' pode ser considerado obra protegida, nos termos do art. da Lei 9610/1998, desde que constitua trabalho original, fruto da expressão criativa de seu autor;

"b) não é cabível 'o reconhecimento de direito autoral a servidores públicos que participem de trabalho intelectual desenvolvido no âmbito da administração pública', no desempenho das tarefas próprias de seus cargos, pois sem previsão legal expressa não é lícito que agentes do Estado possam auferir benefícios privados decorrentes diretamente do exercício de suas funções públicas;

"c) no regime da Lei 9610/1998, os contratos de empreitada ou de prestação de serviço celebrados pela Administração com terceiros e que tenham por objeto a produção de obra protegida por direitos autorais não operam a transferência automática, para a Administração, dos direitos patrimoniais do autor (art. 22 c/c art. da Lei 9610/1998);

"d) cabe à Administração pactuar a transferência dos direitos patrimoniais do autor sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público, estendendo-se o comando do art. 111 da Lei 8666/93 a toda contratação de obra intelectual sujeita a proteções legais conferidas ao autor"(original sem destaque).

3. A ponderação na aplicação do art. 111 da Lei 8.666

Os trechos destacados no texto transcrito acima dizem respeito a um importante critério de ponderação na aplicação do art. 111 da Lei 8.666.

O dispositivo prevê que a Administração"só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração". O parágrafo único estende esse regime também a" obra material de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio ". Ou seja, pretende assegurar à Administração o direito de acesso às informações necessárias à utilização do objeto contratado mesmo que não haja direitos de propriedade intelectual passíveis de cessão.

No entanto, a aplicação dessas determinações legais exige cautela e ponderação. Haverá situações em que a exigência de cessão dos direitos patrimoniais do autor pode conduzir a resultados contrários ao interesse a ser protegido pela Administração.

MARÇAL JUSTEN FILHO examina o caso, afirmando o seguinte:

"É obrigatória a observância do preceito somente se a aquisição dos direitos patrimoniais correspondentes não importar elevação do custo a ser desembolsado pela Administração. O que se pretende é evitar que a Administração se torne obrigada a, posteriormente, ver-se constrangida a respeitar direitos de autoria ou privilégios de invenção, arcando com desembolso desnecessário.

"Mas é evidente que a exigência de transferência dos direitos patrimoniais poderia acarretar a inviabilidade do negócio. Basta imaginar um exemplo, relacionado com aquisição do direito de utilização de programa de computador. É evidente que nenhuma empresa transnacional nessa área se disporá a ceder à Administração Pública os direitos de utilização exclusiva de programas" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 12a ed., 2008, p. 858).

Essas considerações exigem uma ponderação em cada caso concreto, definindo-se o cabimento da aplicação da exigência de transferência à Administração dos direitos de propriedade intelectual. Como é óbvio, essa transferência pode implicar um custo desnecessário, uma vez que acarretará a impossibilidade de exploração subsequente desses direitos pelo particular contratado. Embora necessitasse unicamente de algo passível de aquisição mediante mera licença de uso, a Administração ver-se-ia na suposta contingência de ter que adquirir a titularidade da propriedade intelectual. Evidentemente, o custo desta última alternativa é muito mais elevado.

Ora, o art. 111 da Lei 8.666 não pode ser interpretado como conduzindo ao desperdício de recursos públicos. Sua finalidade é impedir as dificuldades apontadas pelo doutrinador acima referido. Mas não pode ser aplicado mecanicamente. Não é cabível imaginar que, por um suposto dever de aquisição da titularidade da propriedade intelectual, a Administração estivesse obrigada a ou desperdiçar recursos públicos, adquirindo titularidade de que não necessita, ou deixar de contratar o desenvolvimento e o uso dos produtos tecnológicos de que necessite.

O entendimento do TCU explicitado no Acórdão nº 883/2008 - Plenário acolhe essa ponderação. Ao aludir à necessidade de o contrato disciplinar o modo de transferência dos direitos patrimoniais do autor, o TCU não exclui a possibilidade de essa transferência ser limitada. Nada impede que, em lugar da transferência de titularidade, pactue-se a transferência do direito de uso da propriedade intelectual, na medida em que esta seja a opção mais econômica para a aquisição dos produtos tecnológicos em questão e em que não haja risco de frustração das finalidades da contratação.

Essa abertura está também presente na enunciação, pelo TCU, do último critério para aplicação do art. 111 da Lei 8.666 aos direitos autorais. Alude-se ao pacto de transferência sempre que tal medida se mostrar necessária à defesa do interesse público. Isso permite que, em situações em que o interesse coletivo é mais bem preservado pela cessão limitada de direitos à Administração, este caminho possa ser adotado sem que haja infração ao dispositivo legal.

4. Conclusão

Conclui-se que, mesmo segundo os critérios de aplicação enunciados pelo TCU no Acórdão nº 883/2008 - Plenário, o art. 111 da Lei 8.666 não importa a ilicitude de disposições contratuais que estabeleçam formas limitadas de transferência à Administração de direitos de propriedade intelectual. A ponderação dos interesses envolvidos em cada situação concreta pode conduzir legitimamente a Administração a adquirir direitos limitados, por meio de licenças de uso ou outros instrumentos aptos a assegurar a finalidade buscada pelo art. 111 da Lei nº 8.666, a fim de que os objetivos da contratação administrativa sejam atingidos sem o dispêndio desnecessário de recursos públicos."2

Por isso, e porque, no caso presente, o contrato celebrado pela Administração Pública, não cuida da cessão expressa do uso do direito autoral incidente sobre as músicas incontroversamente reproduzidas no evento denominado"Carnaval 2001", tenho que desatendida a exigência do art. 111, da Lei 8666/93, pela Municipalidade, que, face ao caráter especial e explícito da dita norma, que rege, com exclusividade, a questão debatida, se submete aos efeitos do recolhimento compulsório do importe não-recolhido a tempo e modo, o que deverá fazer ao ente-autor nos termos do pedido vestibular.

Nada obstante, a Lei n.º 9.610/98 impõe o recolhimento prévio (não se tratando, portanto, de encargo posterior), na forma do disposto em seu § 4.º do art. 68. E, anteriormente á execução do evento, a apelante/autora emitiu a comunicação de fl. 46, para que o apelado/réu, por intermédio da Secretaria de Estado da Cultura, efetuasse o pagamento.

Ademais, consoante notícia extraída do sítio da Secretaria de Cultura na internet (fl. 38), havia previsão de reserva para pagamento de direitos autorais ao ECAD, no montante de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais).

Consigna haver lógica na afirmação de que os direitos autorais não poderiam ser exigidos dos contratados, pois são justamente eles os destinatários.

Isto reforça a tese, dantes esposada, de que o Distrito Federal (apelado/réu) é, no caso dos autos, devedor primário e não meramente o garante ou responsável solidário/subsidiário. Na espécie, a própria fazenda pública é a idealizadora do evento (fls. 40/45) nos precisos termos do art. 110 da Lei n.º 9.610/98.

Se não houve o atendimento à exigência prevista no art. 111 da Lei de Licitações, consistente na cessão de direitos autorais pelos artistas, deve a administração pública arcar com os custos atinentes aos direitos autorais.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ESTATUTO DO ECAD. INAPLICABILIDADE. NORMA UNILATERAL. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA LEI N.º 9.494/97. ATENDIMENTO AO DECIDIDO NO RESP 1.356.120/RS, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO AQUÉM DE DEZ POR CENTO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA NO RESP 1.155.125/MG. VERBA ARBITRADA EM TRÊS POR CENTO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

Sendo caso de condenação ilíquida – pois a fase de cognição resta, na espécie, apenas para acertamento do direito aplicável – deve o valor devido ser apurado em liquidação de sentença. Assim, ultrapassada a barreira cognitiva, resta a fixação dos consectários da condenação.

Quanto aos acréscimos monetários advindos da mora, é assente na jurisprudência da Corte de que as estipulações feitas no" Regulamento de Arrecadação " (fl. 23) – mormente aqueles referentes à cláusula penal, juros moratórios e correção monetária –, são ilegais e abusivos.

Isto se dá tendo em vista sua unilateralidade, pois que não derivam de lei ou ajuste contratual, partindo de imposição do ECAD. Destarte, inexiste na lei de direito autoral qualquer dispositivo que permita a incidência desses acréscimos, notadamente nos valores ali dispostos. Neste sentido é a jurisprudência desta e. 5.ª Turma e da Corte:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. DIREITO AUTORAL. ECAD. ACADEMIA. REPRESENTAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES MUSICAIS. LISTAGEM DE AUTORES E OBRAS MUSICAIS. DESNECESSIDADE. DESPROVIDO O RECURSO DA RÉ. PRECRIÇÃO DECENAL. ESPAÇO SONORIZADO. JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. INAPLICÁVEL. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A atividade empresarial realizada pela Academia, embora consista em proporcionar aos seus clientes espaço para musculação, ginástica e outras atividades físicas que compõem o seu escopo principal, a ambientação musical tende a proporcionar uma atração à sua clientela, na medida em que propicia um alívio ao esforço físico dedicado e um ambiente mais agradável às atividades, ocasionando além de uma atratividade no empreendimento empresarial um incremento lucrativo, ainda que indireto, sendo devido, portanto, o recolhimento ao órgão representativo das associações musicais.

2. Havendo presunção fática de que a academia utiliza-se de obras protegidas por direito autoral, compete-lhe fazer prova de quais são as obras que fogem à proteção do direito autoral.

3. Dispensável a apresentação de lista com os nomes e obras executadas na academia, em razão da amplitude da representatividade do ECAD.

4. A circunstância de se tratar de empreendimento de pequeno porte não interfere na cobrança dos direitos autorais, visto que o valor cobrado é proporcional à área sonorizada.

5. Os direitos autorais à execução de obras musicais têm natureza pessoal se lhes aplicando, em se tratando de prescrição, a regra do art. 205, do Código Civil.

6. Em razão da divergência entre os laudos do ECAD no tocante ao espaço sonorizado, correta a sentença que reconheceu como aquele sobre o qual inexiste controvérsia.

7. Incidem os juros moratórios desde a citação, em razão de não constituir a demanda ato ilícito de natureza extracontratual.

8. A previsão de multa moratória deve decorrer de norma legal ou contratual, sendo inaplicável aquela prevista no regulamento do ECAD, visto que sobre ela não assentiu a parte adversa.

9. Precedentes.

10. Recurso da Ré improvido. Recurso do Autor parcialmente provido.

(Acórdão n.701146, 20100111310193APC, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2013, Publicado no DJE: 14/08/2013. Pág.: 137)(grifo nosso)

CIVIL PROCESSO CIVIL. COBRANÇA. DIREITOS AUTORAIS. REPRODUÇÃO DE MUSICA AMBIENTE EM ACADEMIA. PRESCRIÇÃO TRIENAL. AUTOS LAVRADOS PELO ECAD. VALIDADE. MULTA. INAPLICABILIDADE.

1. A pretensão de reparação civil, relativa aos direitos autorais pela reprodução de obras musicais prescreve em três anos (CC 206 § 3º V).

2. Os autos lavrados pelo ECAD são suficientes para dar validade à cobrança dos valores relativos aos direitos autorais, mesmo sem a assinatura do responsável pela reprodução de música ambiente, até porque não foi feita nenhuma prova em contrário.

3. Não pode ser aplicada a multa de 10% sobre os valores relativos a cobrança de direitos autorais, porque além de a Lei 9.610/98 não a estipular, não existe relação convencional entre os titulares e os usuários.

4. Declarou-se de ofício, a prescrição dos valores cobrados anteriores aos três anos que precederam o ajuizamento da ação, e deu-se parcial provimento ao apelo da ré, para excluir da cobrança a aplicação da multa.

(Acórdão n.681636, 20110112323157APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2013, Publicado no DJE: 05/06/2013. Pág.: 139)(grifo nosso)

PROCESSO CIVIL. CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. JUROS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. ECAD. COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. NÃO CABIMENTO.

1.Tratando-se de ação monitória, os juros de mora devem incidir a partir da citação.

2.Não é cabível a incidência da multa moratória de 10% (dez por cento) prevista no Regulamento de Arrecadação sobre o montante devido a título de direitos autorais, porquanto ausente previsão legal ou convenção entre as partes impondo o pagamento.

3.Recurso de Apelação conhecido e provido.

(Acórdão n.512468, 20060111133500APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Revisor: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2011, Publicado no DJE: 17/06/2011. Pág.: 81)(grifo nosso)

Ainda que assim não fosse, há norma especial que prevê, expressamente, os juros e a correção monetária devida pelas condenações da fazenda pública (art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incluído pela Lei n.º 12.960/09), devendo regramento geral em contrário sucumbir às regras nela insertas.

Contudo, em que pese à limpidez aparente deste dispositivo, cabem algumas ponderações. O c. STJ, em sede de recurso repetitivo, assentou o entendimento de que o dispositivo legal retro não incidiria sobre o termo inicial dos juros sobre obrigações ilíquidas – sobre estas continuaria a regência dos arts. 219 do CPC e 405 do CC. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 8/2008. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART. 219 DO CPC. CITAÇÃO.

1. A regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, nada dispôs a respeito do termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil de 2002 .

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1356120/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 30/08/2013)

Naquela assentada foi definido que, em virtude da declaração parcial de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, exarada quando do julgamento, pelo excelso STF, da ADI n.º 4.357/DF, houve o desmembramento entre os juros de mora (que continuaram regidos pela regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97) e a correção monetária (que passou a ser calculada pelo IPCA).

À vista disso: a) os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/99, com redação da Lei 11.960/09; b) a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09, deverá ser aferida com base no IPCA, índice mais amplo que o IPC e que melhor reflete a inflação acumulada do período; c) os juros moratórios não tiveram seu termo inicial modificado pela sistemática imposta no art. 1º-F da lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.

Nestes termos: a) os juros moratórios, regidos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, devem incidir desde a citação, nos termos do art. 219 do CPC e 405 do CC; b) a correção monetária, calculada com base no IPCA, deve incidir desde o evento lesivo, vale dizer, do pagamento devido não realizado – no caso destes autos, o dia 30/03/2010, tal qual informado no documento de fl. 46.

Quanto aos honorários de sucumbência, sendo vencida a fazenda pública, incidente o § 4.º art. 20 do CPC, atendidas as alíneas do parágrafo anterior, quais sejam: (a) o grau de zelo do profissional; (b) o lugar de prestação do serviço; (c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ocorre que o c. STJ, ao julgar o REsp 1.155.125/MG – igualmente sob o rito dos recursos repetitivos – sedimentou o entendimento de que, vencida a fazenda pública, os honorários podem ser fixados com base no valor da causa ou da condenação ou mesmo em valor fixo, não se estando adstrito aos limites de 10% e 20% do § 3.º do mesmo art. 20 do CPC. No sentido são os precedentes que se seguem:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE CRÉDITOS DE ICMS E NÃO DE IPVA. SITUAÇÃO QUE EM NADA ALTERA O RESULTADO DO JULGADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 3% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DEMAIS DESPESAS DO PROCESSO.

1. Erro material verificado na decisão agravada que considerou tratar-se de execução fiscal para a cobrança de créditos de IPVA quando tratava-se, na verdade, de créditos de ICMS. Circunstância que não altera o resultado do julgamento que reconheceu a prescrição intercorrente na espécie.

2. Fixação de honorários advocatícios em 3% sobre o valor da execução, de acordo com o entendimento consolidado pela Primeira Seção desta Corte, em julgamento pelo rito previsto artigo no artigo 543-C do CPC, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. (REsp 1.155.125/MG, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 06/04/2010) .

3. Inexiste interesse recursal quando a pretensão do agravante encontra-se em harmonia com aquilo que já foi decidido monocraticamente.

4. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a ocorrência de erro de fato na decisão agravada, contudo, sem alteração na conclusão do julgado.

(AgRg no AREsp 397.999/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 29/10/2013)(grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535 DO CPC E 884 DO CC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 333 DO CPC NÃO EVIDENCIADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. VALOR DA CAUSA, DA CONDENAÇÃO OU DO VALOR FIXO. REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C). RESP PARADIGMA 1.155.125/MG. REVISÃO DE VERBA HONORÁRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Não prospera a alegada violação dos arts. 535 do Código de Processo Civil e 884 do Código Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Com efeito, o recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF

2. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu que o ente público não comprovou a existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo dos direitos pleiteados pela recorrida, reconhecendo que faz jus ao pagamento dos valores indicados na inicial da Ação de Cobrança.

3. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

4. A Corte Especial deste Tribunal cristalizou o entendimento no sentido de que, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade . Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

5. A fixação da verba honorária de sucumbência cabe às instâncias ordinárias, uma vez que resulta da apreciação equitativa e avaliação subjetiva do julgador em face das circunstâncias fáticas presentes nos autos, razão pela qual insuscetível de revisão em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 331.887/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013)(grifo nosso)

Nestes termos, fixo os honorários de sucumbência em R$ 1.000,00 (mil reais), valor adequado e razoável á complexidade da causa. Sem custas, pois que o Distrito Federal delas é isento (art. 1.º do Decreto Lei n.º 500/69), salvo as adiantadas pela apelante/autora, vencedora na demanda.

Em face do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO para condenar o DISTRITO FEDERAL a pagar os direitos autorais referentes ao evento"Projeto Cultura Nas Cidades – Especial Carnaval 2010".

Sobre a condenação serão acrescidos juros moratórios, desde a citação, e correção monetária, calculada com base no IPCA, a contar do dia 30/03/2010, além de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI – Revisor

Acompanho o Relator.

A Senhora Desembargadora GISLENE PINHEIRO – Vogal

Acompanho o Relator.

D E C I S Ã O

Conhecido. Rejeitada a preliminar. Dado provimento. Unânime.

� MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel in Código de Processo Civil, comentado artigo por artigo, 4. ed, Revista dos Tribunais. São Paulo, 2012.

Apelação Cível 1.0064.07.001447-3/001, Relator (a): Des.(a) Elias Camilo , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/08/2009, publicação da sumula em 06/10/2009)

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