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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
Publicado no PJe : 14/04/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
26 de Março de 2021
Relator
ROBERTO FREITAS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07017706320208070018_61758.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0701770-63.2020.8.07.0018

REPRESENTANTE LEGAL (S) MARTA SUELI BANDEIRA DE SALES

AGRAVANTE (S) Y. S. D. O.

AGRAVADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador ROBERTO FREITAS

Acórdão Nº 1330640

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE NATUREZA

PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À

SUA RESIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. CRITÉRIOS

OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. APELO

DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, com amparo nos arts. 4º, 6º e 9º da Lei n.

1.060/1950, nos princípios da inafastabilidade da Jurisdição, do devido processo legal e no art. 5º,

LXXIV, da CF, afirmou a eficácia do benefício da gratuidade da Justiça para todos os atos processuais posteriores à sua concessão, independentemente de renovação do pedido.

2. O direito à educação ancora-se nos arts. 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível

infraconstitucional os arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os arts. 53, 54 e 55, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente e a Resolução n. 7 de

14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, parâmetros balizadores das ações da Administração

Pública na efetivação de políticas públicas).

3. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do

Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, a isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo.

5. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, o princípio de que

todos são iguais perante a lei demarca a fixação de regras que devem afastar a seletividade judicial,

sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito.

6. Em razão da sucumbência recursal, os honorários advocatícios fixados em R$ 200,00 (duzentos

reais) foram majorados para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), nos termos do art. 85, § 11, do

CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da gratuidade da justiça concedida na instância de

origem.

7. Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ROBERTO FREITAS - Relator, Álvaro Ciarlini - 1º Vogal e FÁTIMA

RAFAEL - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 26 de Março de 2021

Desembargador ROBERTO FREITAS

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Autor, Y. S. D. O. representado por M. S. B. S., em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da

ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para que o Réu efetue a matrícula do Autor em creche da rede pública do Distrito Federal, nas proximidades de sua residência, ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o

Autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 200,00 (duzentos reais), com fulcro no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, cuja a exigibilidade foi

suspensa em face da gratuidade da justiça concedida.

Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência, para que o requerido efetue a matrícula da parte autora em creche da rede pública do Distrito Federal, nas proximidades de sua

residência.

No mérito, requer a procedência do pedido para confirmar a tutela, nos termos pretendidos

antecipadamente.

Deu à causa o valor de R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais).

Deferi a gratuidade de Justiça e não concedi a tutela de urgência.

Contestação do Distrito Federal. Aventa prefacial de falta de interesse de agir da parte autora. Para tal, menciona a ACP nº 61.425/93, a qual está em pleno desenvolvimento na fase de cumprimento de

sentença visando aumentar o número de vagas, construção de novas creches, assim como outras

medidas a serem implementadas pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal.

Desta maneira, deve-se aguardar o total cumprimento da retrocitada ação coletiva, pena de suplantar o interesse individual sobre o coletivo.

Também levanta repercussão geral pelo STF sobre o tema, nos termos o RE 1008166. Neste diapasão, pugna pela suspensão do feito, consoante o art. 1.035, § 5º, do CPC.

No mérito, assevera que o direito à educação infantil, na modalidade creche, para crianças até três

anos é direito fundamental de eficácia limitada.

Ainda alicerça sua tese defensiva na teoria da reserva do possível. Assevera não ter ocorrido negativa no oferecimento de vagas em creche, mas sim dificuldade do Estado em prover tal demanda dentro das reais condições financeiras existentes.

Para mais, o atendimento à pretensão autoral retiraria a possibilidade de outros alunos que também possuem necessidade de serem matriculados, causando prejuízos ao sistema pré-determinado pela

Secretaria de Educação do Distrito Federal.

De outro modo, faz ponderações sobre a ACP nº 61.425/93, a qual está em franco desenvolvimento a fase de cumprimento de sentença.

Destarte, requer o sobrestamento da lide até a conclusão da execução coletiva movida pelo Ministério Público nos autos de nº 0000039-36.1993.8.07.0013.

Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos formulados na peça vestibular.

Subsidiariamente, a extinção da lide sem julgamento do mérito pela falta de interesse de agir da

requerente.

Outrossim, requer o sobrestamento da marcha processual até o julgamento do RE 1008116 perante o STF ou a conclusão da execução coletiva promovida pelo Ministério Público relatada alhures.

Parecer Ministerial pela improcedência do pedido constante na exordial.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

cumprimento de sentença de ação coletiva n. 0000039-36.1993.8.07.0013. No mérito, entendeu que: (i) a legislação pátria garante o direito à educação. Contudo, é a partir dos quatro anos de idade que se

torna obrigatório a promoção da matrícula ao aluno no ensino fundamental; (ii) a vaga em creche

pública está condicionada à reserva do possível na primeira infância e que a oferta de vagas em creche pública obedece à rígida ordem de inscrição e, por isso, deve ser verificado o princípio da isonomia;

(iii) o atendimento às solicitações do Demandante pode culminar na preterição de outros menores

devidamente inscritos os quais aguardam, há mais tempo, na lista e que também possuem o direito à

educação de forma igualitária.

O Autor apela (ID 18328703), alegando que: (i) o Distrito Federal asseverou não ter ocorrido negativa no oferecimento de vagas em creche, mas sim dificuldade do Estado em prover tal demanda dentro das reais condições financeiras existentes e que o atendimento à pretensão autoral retiraria a possibilidade de outros alunos que também possuem necessidade de serem matriculados, causando prejuízos ao

sistema pré-determinado pela Secretaria de Educação do Distrito Federal. Todavia, o Réu não fez

prova de sua suposta condição financeira existente e nem de que haveria outros alunos que também

possuem necessidade de serem matriculados; (ii) o Distrito Federal não comprovou a suposta “quebra de isonomia”, ou seja, a existência de outros menores mais bem classificados na lista de espera; (iii) na sua contestação, o Distrito Federal contentou-se em repetir argumentos de outras contestações, sem

dar-se o trabalho de provar suas alegações; (iv) não é fato notório que o Autor esteja burlando a lista de espera e nem é notória a situação financeira do DF à época do indeferimento administrativo do pedido; (v) não se sabe ao certo se o Distrito Federal aplica o montante em educação previsto naConstituição Federall e somente esta prova poderia levar o Juízo sentenciante a inferir que o Réu não dispunha de

condições financeiras para suprir a vaga pretendida; (vi) a sentença foi baseada em meras suposições

aventadas pelo Distrito Federal, o que acarreta a necessidade de sua modificação, dando-se provimento aos pedidos autorais; (vii) a Genitora do Autor necessita matriculá-lo na rede pública próxima à sua

residência, sob pena de comprometer o sustento da família e o próprio desenvolvimento intelectual e

sociocultural do Menor; (viii) não há dúvida acerca do direito do Autor de ter assegurada a vaga em

escola próxima da residência/trabalho de sua Representante, uma vez que não possui condições de

frequentar aulas em escola distante do local onde mora sua Genitora; (ix) quaisquer embaraços à

manutenção da criança e do adolescente e de seu acesso à instituição de ensino devem ser rechaçados, por medidas de proteção às crianças e adolescentes, previstas no ordenamento jurídico; (x) sua

pretensão está amparada à luz dos artigos , 170, 227 da Constituição Federal; art. 221 da Lei

Orgânica do Distrito Federal; artigos 53 caput e inciso V, e 54 do Estatuto da Criança e do

Adolescente; artigos 4º e seguintes da Lei n. 9.394/96; art. 26 da Declaração Universal dos Direitos

Humanos; art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e do art. 13 do Protocolo de São Salvador; (xi) diante da explícita normatividade, espraiada a partir da própria Lei Fundamental da República, não se pode consentir em omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais,

máxime quando dizem respeito àqueles que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna (art. 170 da CF) do ser humano, notadamente a criança que deve receber especial proteção do Estado para

um desenvolvimento saudável.

Requer a concessão da tutela de urgência recursal até o julgamento final do processo, sob os seguintes argumentos: (i) a probabilidade do direito resta demonstrada ante as normas constitucionais e legais

acima delineadas, bem como na específica orientação jurisprudencial desta egrégia corte. Conforme

relatado na inicial, a genitora do Autor realizou a inscrição de matrícula para vaga em creche mais

próxima da residência do menor, mas até a presente data, não houve o chamamento; (ii) devido acordo celebrado pela Portaria Conjunta044/2019, a DPDF enviou ofício à Secretaria de Educação, com vistas a matricular a Criança em creche da rede pública de ensino, mas o pedido não foi atendido; (iii) a não disponibilização de vaga faz com que a Genitora do Menor corra o risco de atrapalhar seu trabalho e

prejudicar, de forma efetiva, o sustento familiar, visto que o Autor reside com a mãe, que não possui

condições de cuidar da Criança durante todo o dia; (iv) o perigo de dano e o risco ao resultado útil do

processo, por sua vez, consubstancia-se no fato de que a não concessão tutela de urgência da pretensão recursal impede o Apelante de frequentar a creche na idade adequada e traz uma série de repercussões negativas à sua formação educacional, pessoal, social e familiar, colocando-o em uma posição de

desvantagem presente e futura em relação a crianças que puderam desenvolver todas as suas

potencialidades nessa importante fase da vida; (v) a creche não é apenas um local em que as crianças

vão para passar o dia e/ou se alimentar, mas sim espaço de socialização e desenvolvimento de suas

primeiras habilidades e potencialidades escolares. É o primeiro estímulo aos estudos, o que evitará

futura evasão escolar e permitirá às crianças que necessitam.

Requer (i) que sejam concedidos ao Apelante os benefícios da justiça gratuita; (ii) o prequestionamento

dos dispositivos impugnados e (iii) a concessão a tutela de urgência recursal. No mérito , pede o

conhecimento e provimento do presente recurso para reformar a sentença, condenando o Apelado a

efetivar a matrícula do Apelante na rede pública de ensino, em creche-escola localizada próxima à

residência de seu representante legal ou de seus familiares (Ceilândia/DF), em período integral, ou

arque com os custos de estabelecimento conveniado ou particular enquanto não houver vaga, pelos

fatos e fundamentos acima aduzidos.

O recurso é isento de preparo , em face da gratuidade de justiça.

Em contrarrazões (ID 18328706), o Distrito Federal refuta os argumentos da apelação, defendendo a

manutenção da sentença.

A 2ª Procuradoria de Justiça cível manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso

(ID 18896582).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Autor, Y. S. D. O. representado por M. S. B. S., em face da

sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da ação

de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência para que o Réu efetue a matrícula do Autor em creche da rede pública do Distrito Federal, nas proximidades de sua residência, ajuizada em face do

DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando o Autor ao

pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 200,00 (duzentos

reais), com fulcro no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, cuja a exigibilidade foi suspensa em face da gratuidade da justiça concedida.

DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL

A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de

jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do

princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. , inciso XXXV, da CF.

Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do

direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a irreversibilidade da

medida .

No presente caso, entendo não estar presente o requisito da probabilidade de provimento do recurso, já

que não me parece ser suficiente fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas pelo Apelante.

Além disso, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo não foi devidamente comprovado,

pois as meras alegações de que a não concessão tutela de urgência da pretensão recursal impede o

Apelante de frequentar a creche na idade adequada e de que isto traria uma série de repercussões

negativas à sua formação educacional, pessoal, social e familiar, colocando-o em uma posição de

desvantagem presente e futura em relação a crianças que puderam desenvolver todas as suas

potencialidades nessa importante fase da vida, por si só não são suficientes para indicar a presença do

referido requisito.

Cabe ressaltar que o cenário fático apresentado pelo Apelante em seu pedido de antecipação de tutela será apreciado por ocasião do voto, forma aprofundada.

INDEFIRO o pedido de tutela antecipada.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Autor requer os benefícios da gratuidade da justiça.

De início, nada a prover em relação ao pedido de gratuidade de justiça , visto que, no presente caso, a gratuidade da justiça já foi concedida ao Autor por meio da decisão de ID 18328686.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, com amparo nos arts. 4º, 6º e 9º da Lei n. 1.060/1950, nos princípios da inafastabilidade da Jurisdição, do devido processo legal e no art. , LXXIV, da CF,

afirmou a eficácia do benefício da gratuidade da Justiça para todos os atos processuais posteriores à sua

concessão, independentemente de renovação do pedido.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECURSO ESPECIAL DECLARADO DESERTO.

RECORRENTES BENEFICIÁRIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECISÃO CONCESSIVA

CONSTANTE DOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO GOZO DA VANTAGEM.

ACOLHIMENTO COM EFEITO MODIFICATIVO.

1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg nos EAREsp 86.915/SP, afirmou a eficácia do benefício da gratuidade da Justiça para todos os atos processuais posteriores à

sua concessão, independentemente de renovação do pedido.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo, para determinar novo exame do recurso especial em relação aos beneficiários da Justiça gratuita.

(EDcl no AgRg no REsp 1487283/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019) [grifos nossos]

A controvérsia recursal consiste em se verificar se o Poder Judiciário pode compelir a

Administração Pública Distrital a matricular o Apelante em creche próxima a sua residência,

mesmo diante da inexistência de vaga, discutindo-se (i) a natureza jurídica e a extensão do direito à educação; (ii) o tratamento dispensado ao Apelante em relação aos demais infantes incluídos em

lista de espera; (iii) a esfera de competência do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas; e (iv) o impacto da decisão judicial no âmbito coletivo.

DO PANO DE FUNDO DO CASO SUB JUDICE

O caso em tela é exemplar de uma questão mais ampla com a qual a sociedade brasileira se vê tendo de

lidar há algum tempo e para a qual não há saída ou solução fácil. De um lado, temos a mãe desejando que a seu filho seja oportunizada educação de qualidade minimamente adequada, segundo o preconizado na

Constituição Federal à luz dos arts. 205 e 208 e, em nível infraconstitucional, no que dispõem os arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os arts. 53, 54 e 55, da Lei

8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), além da Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho

Nacional de Educação.

Do outro, temos a Administração Pública alegando a necessidade de observância de parâmetros objetivos - sobretudo o cronológico – para alegar que incumbe apenas ao Poder Executivo a estipulação dos

mecanismos de controle de matrícula e distribuição de alunos nas escolas, não cabendo ao Poder

Judiciário imiscuir-se nessa atividade sem violar a separação de poderes e a isonomia.

De mais a mais, outros são os argumentos que estampam recorrentemente as discussões dessa natureza:

escassez de recursos orçamentários, impossibilidade de alcance do dever de prestação do direito à

educação a todas as crianças menores de 4 anos, inexistência desse direito. Alega-se, ainda, que, diante da exiguidade de recursos e da inexistência de vagas em creches para todas as crianças com menos de 4

anos, há um regramento específico a disciplinar os critérios por meio dos quais as vagas são preenchidas. No Distrito Federal há o Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela Portaria de 30/12/2013[1], retificada para Portaria 01, de 07/01/2014[2].

A negativa do pleito na origem traz à luz a percepção da tragicidade da situação do direito à educação no Brasil, tendo em vista os dados revelarem a exiguidade de vagas em creches no sistema público,

insuficientes para todas as crianças. Nesse contexto, o Distrito Federal encampa um déficit de 21 mil

vagas[3] de creches para crianças de 0 a 3 anos e de 1 mil e 600 vagas de pré-escola para crianças de 4 a 5 anos de idade, segundo dados oficiais, mesmo diante do atendimento – segundo dados da Secretaria de Educação do Distrito Federal[4] - de mais de 48 mil crianças no âmbito da educação infantil,

considerando a rede regular de ensino, as creches conveniadas e os Centros de Educação da Primeira

Instância (CEPI), num total de 236 unidades regulares de pré-escola, 9 unidades regulares de creche, bem como 59 creches conveniadas.

Esse quadro explica a recorrente e crescente judicialização de demandas dessa natureza, que hoje

correspondem a 2% dos acórdãos publicados apenas no âmbito deste Tribunal[5]. No primeiro semestre

de 2015 foram publicados 177 acórdãos sobre o tema, elevando-se esse quantitativo para 579 no mesmo período de 2016. Já no primeiro semestre de 2017, o número de acórdãos aumentou cinco vezes, se

comparado ao ano de 2015, e quase o dobro em relação a 2016, confirmando uma tendência em nível de segundo grau de jurisdição, qual seja, o provimento para efetivação de matrículas de crianças em creches públicas ou conveniadas, onde reconhecidamente inexistem vagas.

Esse é um problema decorrente das escolhas políticas dos governantes e, mais amplamente, da classe

política, aí incluído o Poder Legislativo, uma vez existirem no orçamento recursos vultosos para rubricas outras de menor importância (a exemplo do valor de R$32.753.960,88 (trinta e dois milhões, setecentos e cinquenta e três mil, novecentos e sessenta reais e oitenta e oito centavos) gastos em publicidade e

propaganda no ano de 2016[6]), se considerados os direitos à educação[7] e à saúde, direitos nitidamente superiores em termos de hierarquia constitucional.

A partir deste cenário, bem como considerando os argumentos trazidos pelas partes, tenho que a decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, como também na discussão mais ampla sobre o direito à educação .

DO DIREITO À EDUCAÇÃO

O Apelante invoca em suas razões o escólio dos arts. 208, IV e 205, da CF, entendendo na educação um direito fundamental e prerrogativa indisponível a assegurar à criança o atendimento à creche,

considerando-o como dever da família, da sociedade e do Estado, de acordo com o art. 227 da mesma

Carta. Em nível infraconstitucional, reforça o entendimento, colacionando os arts. 29 e 30 da Lei

9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como os arts. 53, 54 e 55, da Lei 8.069/90

(Estatuto da Criança e do Adolescente e alguns julgados, afirmando ser indubitável o direito à creche,

vinculando o direito do Apelante ao teor das disposições acima.

A invocação dos dispositivos normativos trazidos pelas partes revela, sem sombra de dúvida, a

importância da educação infantil, primeira etapa da educação básica, que tem por escopo o

desenvolvimento integral da criança em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, em

complemento à ação da família e da comunidade.

O que está a desafiar uma leitura político-jurídica mais ampla do sentido das normas constitucionais,

cujos direitos são de natureza prestacional, consiste na reflexão sobre a natureza jurídica do direito à

educação e de sua fruição como: (i) direito público subjetivo, de cariz individual , exercitável e

oponível de plano e pronto; de apropriação uti singuli pelo indivíduo, ou ainda, (ii) direito social que, por sua ratio, só pode fazer sentido se compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

efetividade . Perfilhar uma ou outra direção acarreta consequências diametralmente opostas, mormente ao se considerar o papel que incumbe ao Poder Judiciário em relação a demandas que envolvem o tema.

Quanto ao status de direito fundamental à educação, entendido por ele como prerrogativa indisponível , o que poderia levar à percepção de haver um direito individual a ser extraído diretamente do texto

constitucional , inafastável e oponível de pronto, acarretando, assim, a intervenção judicial em face da

necessidade de concretização desse mesmo direito.

Por outra, penso que o direito à educação como previsto constitucionalmente, sendo elemento integrante do art. 6º, em conjunto com demais direitos que estão a ele relacionados, possui o sentido de comando

genérico, programa de ação, tópico de pertencimento comunitário, e não individual, muito menos um

individual que se projeta em oposição ao coletivo, reflexo da ideia de direito público subjetivo.

Isso porque nossa Constituição possui uma forte raiz comunitária , solidária , coletivista , como é nítido notar em várias de suas passagens. Os direitos fundamentais de fruição coletiva (diria: comunitários)

como a saúde e a educação, supõem o contraste de uma expressão subjetiva individual autêntica às

necessidades de todos os outros seres humanos que partilham da mesma comunidade política. Essa

natureza de afirmação de direitos somente pode ser compreendida adequadamente se concebido o sujeito como alguém que possui identidade enquanto pertencente à comunidade política e alguém que reconhece suas demandas individuais na perspectiva solidária das necessidades dos outros e do todo, sobre o que me permito citar Taylor:

Posso definir minha identidade apenas em contraste com o conhecimento das coisas que importam. Mas agrupar a história, a natureza, a sociedade, as exigências da solidariedade, tudo menos o que encontro

em mim mesmo, seria eliminar todos candidatos para o que importa. Apenas se existo em um mundo no

qual a história, ou as demandas da natureza, ou as necessidades de meus pares seres humanos, ou as

obrigações da cidadania, ou o chamado de Deus, ou de alguma outra coisa dessa ordem importa

crucialmente, eu posso definir uma identidade para mim que não é banal. A autenticidade não é a

inimiga das demandas que emanam além do self; ela supõe tal demanda. Charles Taylor. A Ética da

Autenticidade. São Paulo: É Realizações editora, 2011. Pág. 48/49.

A partir dessa topografia constitucional e dessa leitura jurídico-política, uma abordagem

teórico-metodológica individualista e liberal não me parece a mais adequada à solução da questão, pois

nesse caso os direitos seriam apropriáveis de forma uti singuli, mas a partir de uma coisa comum ,

coletiva , indivisível e escassa , características intrínsecas da educação enquanto bem jurídico e cuja

inobservância causa um problema funcional de efetividade do direito, sobretudo se considerarmos que o deferimento e a fruição do direito será sempre em detrimento de outras pessoas na mesma situação

jurídica.

Assim, não penso ser correto atribuir a um indivíduo direito a algo escasso sem que as consequências

dessa decisão sejam ponderadas no momento da decisão. Conceder algo fora dos limites das regras a um em detrimento de outros torna menos efetivo o direito que se pretende garantir, dado que a apreciação da efetividade desse tipo de direitos deve ser sempre considerada de forma agregada.

Situando o tema nas disposições legais que disciplinam a matéria, temos os arts. 6º e 205 da CF a

garantir, como sabido, o direito à educação, enquanto o art. 208 assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. Em nível infraconstitucional, o art. 53, inciso V do

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência. Ainda, o art. , inciso IV, da Lei n. 9.394/96 – Lei das

Diretrizes e Bases da Educação Nacional impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos

infantes às creches e pré-escolas.

Todas as normas acima invocadas pelo Apelante enunciam direitos como programas de ação , e não

normas que firmam aplicabilidade individual, imediata e oponível ao Estado a partir de uma demanda

individual, tendo em vista que requerem, para seu exercício, observar-se tanto o quinhão equitativo

destinado à fruição por parte de cada um dos potenciais destinatários (crianças demandantes), quanto

medidas político-administrativas para sua realização.

Diante desse cenário, entendo não assistir razão ao Apelante, já que não me parece ser suficiente

fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação ,

como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas. Por oposto, o direito a ser tutelado seria aquele

decorrente de uma norma específica que garante a fruição segundo critérios e elementos de avaliação de elegibilidade que permitam distinguir, dada a escassez, quem terá acesso e quem não terá. Além no marco normativo constitucional e da LDB (Lei nº 9.394/1996), o PNE (Lei nº 13.005/2014) estabelece dentre

suas metas: “Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4

(quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a

atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE”, ou seja, 2024 . Ou seja, não há direito a que todas as crianças tenham vagas em creches,

posto haver norma que disciplina diretamente essa hipótese em outro sentido.

Isso porque aqui o Apelante pleiteia vaga em creche em oposição e detrimento aos demais e potenciais

destinatários de ações governamentais que haveriam de ser usufruídas comunitariamente, o que nos

encaminha para outra direção, qual seja, a consequente expectativa da concretização de direitos

fundamentais (sejam individuais ou sociais) por meio de prestações estatais positivas, levando à saturação de um conceito que, até pelo menos a metade do Século XX, era razoavelmente invisível na doutrina

jurídica: políticas públicas .

O conceito de políticas públicas era objeto da teoria da Administração Pública e da Ciência Política mas, para o Direito, era um campo estranho. O tema foi progressivamente se tornando objeto de reflexão no

âmbito do Direito justamente por conta da sua relação com a efetividade dos direitos prestacionais. Tive a oportunidade de refletir a respeito dessa questão em outro momento:

[...] O que está em jogo nas políticas públicas constitucionais que dizem respeito aos direitos individuais e sociais é fundamentalmente a alocação equânime dos resultados do esforço coletivo de produção de riqueza e o acesso aos bens culturais, simbólicos e da estrutura básica da sociedade, que permitem o

exercício das condições de dignidade da pessoa humana . São as políticas públicas o principal meio de efetivação dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. Nos direitos sociais e nos demais

direitos fundamentais encontram-se os objetivos finais de algumas das políticas públicas executadas pelo Estado.[...] (CASAGRANDE, FREITAS FILHO, 2010, p. 02) [grifos nossos]

Assim, dito de outra forma, creio residir no campo de ação das políticas públicas – e não na

instrumentalização judicial singularizada e destacada do lugar comunitário a que pertence o

jurisdicionado - a via adequada para se efetivarem direitos fundamentais sociais de natureza

prestacional , tendo em vista que são elas responsáveis pelo aquinhoamento equitativo dos frutos do

esforço coletivo , permitindo, assim, exercício das condições de dignidade da pessoa humana , categoria jurídica acionada de maneira difusa e insuficiente para fundamentar a apropriação individual e sem a

consideração das consequências transindividuais de direitos que possuem seu sentido quando

considerados coletivamente.

Isso porque a origem moderna da ideia de igualdade como dignidade aparece como um contraste à ideia de honra, esta associada à distinção e diferença. A dignidade da pessoa humana não tem o sentido de qualidade individual que atraia direitos sociais em face da comunidade política . Enquanto ideal

político, portanto, não pode ser confundida com o critério para a distribuição igualitária (universal) de

direitos limitados pela escassez, como pretende invocar o Apelante, ao se referir, sob o pálio do

Informativo 407 do STF, ao conceito de “ compreensão global de educação ”, acionado para pretender o reconhecimento de um direito individual quando, em sua ratio, a projeção dele se faz em nível social,

acarretando, inclusive, a mais imediata consequência de desalojar outro que se encontra em mesma

situação jurídica.

A ideia de dignidade foi importante como princípio organizador de uma sociedade democrática e

igualitária, na qual houve o colapso das hierarquias sociais, mas ela não serve de fundamento à concessão de direitos que dependem da reflexão sobre condições materiais de escassez e sobre critérios de

distribuição e suas consequências.

Na realidade atual da reflexão sobre a efetividade dos direitos fundamentais o enfoque privilegiado no

campo de estudo das decisões dos Tribunais não é somente a hermenêutica, ou o estudo dogmático sobre a correção doutrinal de uso dos conceitos e institutos jurídicos, mas também (e, talvez, principalmente) os padrões lógicos de coerência e consistência das decisões e suas consequências em diferentes dimensões como, por exemplo, a econômica, a do plano da governança, a política e a pedagógica (ou, segundo a

teoria dos sistemas, “programante”).

relação à apreciação do caso concreto, como, também, ao tratamento dispensado às partes, vejamos:

[...] coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte

do Poder Judiciário. Isso somente pode ser alcançado por meio de um holismo interpretativo, constituído a partir de uma circularidade hermenêutica. Coerência significa igualdade de apreciação do caso e

igualdade de tratamento. Coerência também quer dizer “jogo limpo”. Já a integridade é duplamente

composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o

conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido. A integridade exige que os juízes construam seus

argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra

arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às

atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da

discricionariedade . Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da

interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um “grau zero de sentido”, como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se

isso — a morte do personagem — não fosse condição para a construção do capítulo seguinte.[…]

(STRECK, 2016). [grifos nossos]

Os estudos no campo das políticas públicas colocam o Direito frente a limites quase que constituintes de sua identidade como campo do saber. Embora alguns de nós tenhamos aprendido que direitos devem ser afirmados sem a preocupação com a política e a administração pública, deslocando-se o problema para o Executivo e o Legislativo, na prática, direitos são submetidos a limites, sejam morais, legais ou

econômicos . Situação que evidencia essas duas dimensões dos limites jurídicos é a dos conhecidos e

bastante rumorosos casos de tratamentos médicos e concessões de medicamentos que não encontram

previsão orçamentária para seu custeio. Nessa situação, quando se paga por algum direito não previsto no orçamento, o dinheiro utilizado foi previsto para outra despesa, a qual, em tese, pode estar sendo

frustrada.

Para que os direitos fundamentais, como a saúde e a educação, sejam efetivos – ou seja, concretizados em ações que beneficiam a todos em sociedade – são necessárias implementações de prestações positivas do Estado, o que se traduz em alocação de recursos orçamentários . Como o dinheiro é, sabidamente,

limitado, mesmo que todos os recursos do orçamento fossem aplicados de forma impecável, existiriam

limites para o que seria possível oferecer tanto em quantidade como em qualidade. Nem todos poderiam ser tratados em hospitais de elite ou estudar em escolas de elite.

Assim, decidir sobre direitos que demandam escolhas no âmbito de políticas públicas enseja lidar com

limites materiais, ou seja, considerar as limitações do mundo dos fatos (por exemplo, as distâncias físicas entre pacientes com necessidades emergentes e os melhores médicos) e as limitações decorrentes de

decisões que envolvem escolhas políticas (por exemplo, o limite orçamentário e de cada uma de suas

rubricas).

É de se refletir, ainda que em sede de uma especulação que não pretendo vincular aos fundamentos da

presente decisão, a qual faço obiter dictum, sobre o argumento acerca da prevalência da norma

constitucional em face da norma específica, in casu, dos arts. 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal em face das regras contidas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil. Essa

solução nos levaria à necessidade de suscitar declaração de inconstitucionalidade da norma distrital,

evocando, assim, fosse esse o caso, a cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da CF/88, para

que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios decidisse sobre o tema, já que diuturnamente

nos vemos na tensão entre a norma constitucional (arts. 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal) e as disposições da portaria, não sendo raro se tangenciar a percepção de ser a portaria inconstitucional diante de todo o enredo normativo sobre o dever jurídico do Estado em promover acesso à pré-escola.

inaplicáveis ao caso, em uma solução de aparente conflito normativo. Como sabido, as normas podem ser superadas em seu sentido prima facie (infirmadas, derrotadas etc.) se houver flagrante injustiça na sua

aplicação contextual ou se a consequência de sua aplicação for desastrosa. O reconhecimento dos dois

casos tem sido recorrente na prática decisória dos tribunais brasileiros, cujas fundamentações em geral

encontram suporte nas ideias de proporcionalidade, razoabilidade e dignidade, palavras que evocam

avaliações sobre coisas ou estados de coisas e que constam frequentemente dos argumentos das partes,

em suas razões e contrarrazões de apelação.

É preciso, entretanto, qualificar o sentido do que é “razoabilidade”, para a teoria jurídica. Para Neil

MacCormick, a razoabilidade precisa ser prática, e “não uma capacidade abstrata para argumentar sobre questões teóricas”; discernível a partir da prudentia da qual uma pessoa se vale em suas ações, abstraindo de posições pessoais (2008, 218-219). Assim, algo é razoável ou proporcional, ou algum estado de coisas é proporcional ou razoável. Não há, entretanto, conteúdo objetivo algum nessas palavras, já que inexiste

algo do mundo fático-fenomênico hábil a ser descrito por meio delas. É necessário que os critérios para se dizer que alguma situação é razoável ou se dada conduta é razoável sejam objetivados ao máximo,

formulando-se, dessa forma, um precedente universalizável.

O ponto que enfatizo aqui é que me parece impossível extrair dessas palavras sentidos que permitam

definir deveres jurídicos objetivos. Há necessidade de se dar um passo a mais para isso: a decisão deve

ser fundamentada acerca dos motivos e dos critérios segundo os quais se decide com base na

razoabilidade e, da mesma forma, na proporcionalidade. Isso demanda, inclusive, ponderar sobre as

consequências da decisão na perspectiva coletiva, mesmo que ela seja apresentada individualmente, como é o caso presente. Ponderar consequências significa, por exemplo, indagar se seria razoável o Poder

Judiciário conceder todos os pedidos de inclusão em creche de todas as crianças que vierem, por meio de seus representantes legais, a pleitear tal medida . Diante de todo esse quadro fático e, sobretudo

axiológico-normativo, parece-me que não.

DAS REGRAS E TRATAMENTO ISONÔMICO

A Lei n. 13.005/14 institui o Plano Nacional de Educação, com vigência de 10 anos e estabelece como

uma de suas diretrizes a universalização do atendimento escolar, traduzida pela ampliação da oferta de

educação infantil, bem como no que dispõe o próprio inciso VIII do art. 2º em relação a enunciar uma “

meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do Produto Interno Bruto – PIB,

que assegure atendimento às necessidades de expansão, com padrão de qualidade e equidade”.

Entendo que não tem razão o Apelante, ao suscitar os arts. 29 e 30 da Lei 9.394/96, bem como o art. 54

do Estatuto da Criança e do Adolescente, para pretender ver reformada a sentença, pois, muito embora

esses artigos estipulem deveres do Estado, residem no Manual de Procedimentos para Atendimento à

Educação Infantil os critérios específicos para que as estipulações contidas nos mencionados artigos

suscitados possam ser concretizadas sem desafiar a isonomia. O Apelado caminha nesse sentido,

pleiteando a manutenção do julgado, sob o fundamento de existência de critérios de elegibilidade para o

atendimento.

Esse é o ponto fundamental a sustentar meu entendimento: existem regras válidas, vigentes, claras e

objetivas descritas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela

Portaria de 30/12/2013, retificada para Portaria 01, de 07/01/2014 para a alocação de vagas, dispostas

pela Administração Pública e de conhecimento irrestrito, que pontuam (em escala de 10 a 25): baixa

renda (25 pontos), medida protetiva (20), risco nutricional (15) e mãe trabalhadora (10). Mais

atentamente, especificam o que seriam essas situações, a exemplo do critério de baixa renda, para o qual é requisito a participação da família em algum programa de assistência social. Ou, ainda, a vulnerabilidade social, que integra o núcleo da medida protetiva, o estado de vulnerabilidade nutricional declarado pela

Secretaria de Saúde, que integra o núcleo de risco nutricional e o trabalho formal ou informal como

elementos para se definir a mãe trabalhadora como tal. Existem regras também para o caso de empate,

alocando-se a criança cuja mãe tenha maior número de filhos e, na sequência, a criança mais velha.

Todos esses são parâmetros pontuais que estabelecem paridade de concorrência às crianças cujas

situações se subsumam aos critérios previamente determinados, diante da possível oferta de vagas e

segundo a ideia de isonomia, ao se considerar a educação como um dos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional .

Isso porque baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora ilustram circunstâncias

nas quais existe uma especificidade que acolhe a ideia de justiça distributiva para crianças que se

encontram em tais situações do cotidiano de um país de contrastes como o Brasil, já que filhos de

cidadãos que podem pagar por creches ou têm acesso a esse recurso possuem, ao final, melhor acesso aos cuidados pré-educacionais e condições futuras de empregabilidade melhores do que os que não o têm.

Quando não se observam esses critérios traçados e se adentra uma eletividade judicial que não incorpora a reflexão sobre os limites que os parâmetros impõem como condição de tratamento isonômico,

incorre-se na seguinte situação: uma criança que se submeteu a esse certame especial e cumpriu as

determinações contidas, apresentando os documentos necessários e habilitando-se no processo será preterida e desalojada da ordem prioritária, mesmo que esteja em condição de observância plena

das regras aplicáveis à situação em que se encontra .

Não há solução fácil para o caso, pois se o Poder Judiciário determina que uma criança que não se

enquadra naqueles critérios para a matrícula deva, assim mesmo, ser matriculada, a consequência

imediata dessa decisão não é que haverá a criação de mais uma vaga, mas sim que uma vaga existente será ocupada em detrimento de outra criança na mesma fila de espera e que está jungida ao comando da

regra que estipula critérios objetivos de alocação. Ou, numa hipótese mais desoladora – mas não menos

provável ou distante da realidade - a ocupação de uma vaga por várias crianças, ali alojadas apenas

espacialmente, sem a destinação de vaga e do seu suporte. Fosse outra a consequência dos deferimentos

de matrícula já não haveria tanto déficit de vagas, tendo em vista o quantitativo de demandas que chegam ao Judiciário.

Ou seja, o Poder Executivo não está criando vagas como decorrência das decisões do Poder Judiciário,

muito menos investindo mais em educação. Assim, diante do princípio de que todos são iguais perante a lei, a fixação das regras acima descritas configura um critério de eletividade compatível, se confrontadas, por exemplo, com as demais crianças que poderiam se habilitar para a estreita oferta de vagas.

A percepção de que a decisão de determinar a matrícula de uma criança que não se enquadre nos critérios existentes para isso afronta a isonomia tem raiz na própria ideia de justiça. Em seu sentido mais

fundamental, falar em “justiça” evoca a observância ao sentido formal das normas. Todos são iguais

perante a lei (norma jurídica), disposição conhecida antecedentemente à conduta e, ao mesmo tempo, um guia para a ação e um marco crítico dela própria. Em resumo, essa é a formulação mais sintética do que

convencionamos chamar de Estado de Direito.

Diante disso se esquadrinha um problema simbólico de justiça, na medida em que a decisão, não tendo

força normativa de gerar os mesmos efeitos a todos na mesma situação, causará um problema de

isonomia, gerando desigualdade . A justiça, neste cenário, requer o tratamento mais isonômico possível de todos os sujeitos (suum cuique tribuere), o que se atinge, em comunidades políticas complexas como a brasileira (também nas grandes democracias contemporâneas), por meio de leis cujo sentido seja

conhecido e estável, na maior medida possível, em homenagem ao ideal de segurança jurídica.

No âmbito dos entendimentos firmados neste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, alguns julgados traduzem essa preocupação com a isonomia. Colaciono o entendimento de alguns deles:

APELAÇÃO CÍVEL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VAGA.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA.

se traduz em direito subjetivo da parte exigir do Estado a matrícula de seu filho na escola por ela

indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, porquanto depende de políticas públicas para ser implementada.

2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da

isonomia.

3. Apelo conhecido e desprovido. Unânime.

(Acórdão 1201747, 07016773720198070018, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7ª Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no PJe: 20/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À

RESIDÊNCIA DO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO.

1. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em determinada creche da rede pública de ensino. Na

realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local

próximo de sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos.

2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da

isonomia.

3. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o

dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em

local que para ela se apresenta mais cômodo.

4. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche em local

próximo à sua residência, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão 1201676, 07047623120198070018, Relatora: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, data de

julgamento: 18/9/2019, publicado no PJe: 20/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE QUANTO AO ACESSO À CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. É vedado, em sede de agravo de instrumento, conhecer de pedido subsidiário não deduzido perante a instância de origem.

educação a partir do ensino fundamental, motivo pelo qual a oferta de creche pelo Estado não está

abrangida no conceito de educação básica obrigatória. Sob esse panorama, a educação infantil será

oferecida em creche e pré-escola a crianças, no primeiro caso, até três anos de idade, e, no segundo, de quatro a cinco anos (art. 30 da Lei Federal nº 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação).

3. Ante a existência de lista de espera, a determinação judicial de matrícula de criança inscrita com

idade inferior a 4 anos, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da

isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida.

4. Agravo de Instrumento conhecido em parte. Agravo Interno conhecido. Recursos não providos.

(Acórdão n. 1013185, 07018395720178070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2017, Publicado no DJE: 20/06/2017. Pág.: 686-692)

CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM

CRECHE INDICADA OU PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. O direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, não se traduz em

direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula em escola próxima da residência ou por ele

indicadas, mormente quando noticiada a inexistência de vagas, sob pena de prejuízos a outros

pretendentes à mesma escola.

2. O direito pleiteado mostra-se relacionado à matrícula de menor em estabelecimento de ensino que

melhor atende às suas conveniências particulares, não estando relacionado à negativa de acesso à

educação infantil pelo Poder Público.

3. Recurso improvido.

(Acórdão n. 1017204, 20160111032297APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Publicado no DJE: 19/05/2017. Pág.: 686-692)

CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO.

MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. A garantia de acesso à educação prevista no texto constitucional não se traduz, automaticamente, em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula dos filhos em escola por ela indicada.

2. Havendo lista de espera, eventual determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à

matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configuraria violação ao

princípio da isonomia.

3. Recurso desprovido.

(Acórdão 1201796, 07030812620198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8ª Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no PJe: 23/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

DA COMPETÊNCIA E PAPEL DO JUDICIÁRIO

aplicados em que, de que maneira e para quem. Por meio delas, a comunidade política define suas

prioridades e é importante lembrar que em sistemas democráticos como o nosso, escolhas

ideológico-programáticas devem se dar por meio de eleições. Por meio delas tomamos, como grupo,

decisões sobre quem governará e como se organizará o gasto público. Desconfiar do modelo democrático e se sub-rogar à função de representação política democrática pode causar uma séria erosão à própria

democracia, já que ela supõe o aprendizado político constante e o reforço do regular funcionamento das

instituições e dos poderes.

A observância às normas, portanto, é condição de possibilidade de um governo das leis, ao invés de um

governo dos homens. Nesse sentido, por exemplo, mesmo que eu entenda ser absolutamente equivocado priorizar a realização de uma Copa do Mundo de Futebol e, a esse pretexto, a construção de um estádio de futebol ao custo de, por hipótese, 1,5 bilhão de reais, fato é que a competência legal para definir essas

prioridades não é, a priori, do Poder Judiciário. Observar a legalidade implica minha eventual resignação quanto a essas escolhas absolutamente equivocadas, do ponto de vista das prioridades alocativas

constitucionais.

Eduardo Appio, no artigo Falta de recursos não pode discriminar direitos coletivos [9] , chamou a atenção para a demarcação de funções nas especializações dos Poderes, ao abordar tema que aglutina análoga

preocupação, a saúde:

Esta postura cria dois problemas de grande importância. O primeiro a partir do princípio da separação entre os Poderes da República , na medida em que o juiz passa a complementar e substituir tabelas

técnicas produzidas pelo Conselho Nacional de Saúde e pelos técnicos do SUS a partir do que é pedido na inicial . Esta conduta acaba por, invariavelmente, representando invasão de competência afeta ao

Poder Executivo, o qual tem o dever de criar e executar as políticas públicas para o setor. Temos, por

conseguinte , juízes não-eleitos pelo voto direto das comunidades atingidas ditando aos representantes

eleitos (prefeito, governador, presidente da República) quais são as políticas que têm prioridade.

Trata-se de tema afeto à legitimidade da atuação judicial . [grifos nossos]

Neste cenário, não é demais lembrar que a alternativa à democracia seria desastrosa e não está no nosso

cardápio político. O Poder Judiciário não é o formulador das políticas públicas prestacionais por

meio das quais se efetivam os direitos fundamentais , mas, antes, um fiador da legalidade e da justiça

dessas mesmas políticas. Essa preocupação com os limites à atuação do Poder Judiciário num sistema

republicano também é tema de reflexão de José Reinaldo de Lima Lopes no texto Direitos sociais e

justiça a experiência norte-americana:

os tribunais, por definição, num sistema republicano, democrático e não-inquisitorial, são privados do

poder da espada e da bolsa (lack the sword and the purse): ora, um a reforma social exige alocação de

recursos, que os tribunais são proibidos de fazer pela appropriation clause da Constituição (proibindo

que o Tesouro faça qualquer pagamento sem que haja autorização legislativa).(1997, 207)

Atentando-nos ao art. , XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito”, podemos inferir a partir dele uma limitação às atividades do

Judiciário, que não faz escolhas políticas, mas exerce o controle de legalidade das decisões dos agentes

responsáveis por elas. Isso significa que, havendo norma (regra) válida a ser observada para que se possa fruir um serviço público qualquer, ela deve ser observada da forma mais efetiva possível. Infirmar o seu sentido prima facie deve ser medida excepcional e deve considerar o seu alcance a todos os sujeitos, bem como a possibilidade de conhecimento do contexto fático no qual se dá a decisão.

Assim, por mais relevante que seja o argumento acerca do dever estatal de assegurar a educação como

corolário de uma existência digna, importante ressaltar, no âmbito do que as políticas públicas

representam em termos de compromisso do Estado, a existência de limites ao Judiciário, cujo

extrapolamento acarreta, por via de resultado, invasão na esfera de competência originalmente

firmada no plano constitucional, comprometendo, assim, os pilares democráticos da separação

entre os poderes .

Como já aludido, o plano empírico traz outra reflexão igualmente preocupante: muitas vezes é impossível se saber o que acontecerá na prática, no momento do cumprimento da decisão. Será criada uma vaga nova ou a criança tomará a vaga de outra? Quantos pedidos dessa mesma natureza estão sendo nesse momento julgados procedentes? Qual o impacto disso no funcionamento adequado das creches públicas no Distrito Federal?

Ter em conta essas complexidades e o aspecto consequencialista das decisões não significa dar à

autoridade executiva um cheque em branco para desconsiderar os direitos fundamentais prioritários,

segundo a Constituição Federal, mas refletir sobre o pontual papel do Judiciário nessa tessitura de

interesses e relações jurídicas firmadas, sobretudo se considerarmos a exigência de observância de

tratamento isonômico que se firma como um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Outra forma de controle judicial sobre a efetividade de um direito fundamental reside na verificação da

existência de normas que viabilizem sua fruição. Se não há uma política pública e um sistema de normas que organizem a efetivação de um direito de natureza prestacional, isso pode significar, na prática, ou seu completo esvaziamento, ou a possibilidade de favorecimento pessoal, decisionismo e espaço para

relações clientelistas.

Verifico que no caso em questão há, sim, um marco normativo específico dessa política pública. O Plano Nacional de Educação em sua meta 1 realiza esse objetivo, ao enunciar a ampliação da oferta de “

educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE”. Ou seja, estabelece como regra , em termos de

políticas públicas, um preceito cuja concretização é progressiva e paulatina, situando como termo o ano

de 2024, demarcando, assim, a obrigação estatal, cujo descumprimento do preceito acarreta possibilidade de sanção à omissão. Esse é o ponto principal em que situo a reserva de competência afeta estritamente ao Poder Executivo, estabelecendo ao Judiciário a tarefa de atuar em caso de descumprimento, mas não

como gestor ou formulador de política pública.

Um dos aspectos não facilmente visíveis do problema com o qual estamos lidando é que as escolhas

políticas têm consequências na vida de todos nós, cidadãos. Uma dimensão importante dentre elas é

reside na decisão sobre a prioridade de aplicação de recursos em ações de governo. A sociedade deve

tomar em suas mãos, democraticamente, as rédeas do seu destino político e isso é um processo contínuo de acertos e erros, aperfeiçoáveis, como nós brasileiros vimos fazendo, há várias eleições consecutivas.

O Poder Judiciário não deve tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito fundamental, por exemplo. De outra

forma estaremos negando a própria democracia e o adequado funcionamento de suas instituições. Não se pode infantilizar os cidadãos ao ponto de acharmos que tomaram decisões políticas porque não têm

qualquer consciência crítica sobre suas motivações para votar em um ou outro candidato e sobre sua

situação social. Isso ratifica a ideia sobre uma “sociedade órfã”, na qual indivíduo e coletividade são

meramente conduzidos (MAUS, 1989, p. 185) pelo gestor no qual o Poder Judiciário se converte, ao

extrapolar sua atividade judicante ao se converter em um protagonista na agenda de elaboração

hermenêutica de políticas públicas.

sejam tomadas no Executivo e no Legislativo, o Judiciário legislar pode ser desastroso para o próprio

sentido de democracia e de Estado de Direito. Podemos cair na tentação de “salvar” a democracia dela

própria e, assim, destruir seu sentido, como já preconizado por Mangabeira Unger[10]. O jurista de

Harvard se refere ao desconforto da jurisprudência contemporânea diante de uma democracia em que

vigoram reiteradas limitações à regra da maioria, ao mesmo tempo em que se caminha para uma

hipertrofia institucional, oposta à ideia de incremento de engajamento político popular (ao que ele se

refere como dirty little secret of contemporary jurisprudence).

Por outro lado, se é certo que ao Poder Judiciário é dado adjudicar o mérito de escolhas políticas,

conforme indica a vasta jurisprudência dos tribunais superiores nesse sentido, há que fazê-lo com o

menor risco possível de desorganização do planejamento orçamentário, um dos argumentos apontados

pelas autoridades demandadas nesse tipo de causa, a exemplo de alguns julgados[11] do Superior

Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, em relação aos quais não me tomo por indiferente.

Nesse caso entendo que isso implica dizer que, se houver um flagrante descumprimento das

determinações constitucionais sobre saúde e educação, por exemplo, o Poder Judiciário determinará a provisão do direito , mas, para que não haja desorganização dos recursos alocados no orçamento para a

saúde, o recurso a ser utilizado deverá provir de rubrica de menor hierarquia constitucional como, por

exemplo, a destinada a títulos como: construção de estádio de futebol, show comemorativo de data festiva como o aniversário da cidade ou o réveillon, propaganda e publicidade das ações de governo, desde que

não sejam campanhas educativas como, por exemplo, as de saúde.

Quando o Poder Judiciário é instado a intervir numa demanda em que se discute, como no presente caso, a provisão do direito à educação individualmente considerado, o exame judicial incidental, bem como a

consequente decisão ao que se toma como descumprimento do dever jurídico estatal alegado pelo

Apelante recaem no grupo social mais vulnerável, qual seja, o remanescente das crianças que, em mesma situação, não foram, não são e provavelmente não serão contempladas, tendo em vista não recorrerem ao Judiciário. Isso nos leva a refletir, também em sede de obiter dictum, sobre as opções que podem ser

elaboradas pelo julgador e que não importem na violação frontal à isonomia, a exemplo da possibilidade de responder, pessoalmente, o agente político pelo dano social causado pela omissão em relação a tais

direitos.

Outra forma do Poder Judiciário, em seu escopo de possibilidades, atrair para si o impulso de efetividade dos direitos de natureza prestacional para os quais há marco normativo específico e descumprimento de

dever jurídico, seria impor multa na hipótese de descumprimento. Trago como exemplo o acórdão

representativo da controvérsia, em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.474.665-RJ), no qual o STJ fixou tese no sentido de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, compelindo-o, assim, a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros, superando, segundo entendimento ali firmado, “ superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi

imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a

obrigação voluntariamente ”. Neste caso, reside no “poder geral de efetivação” a via adequada que

permite ao Judiciário dispor o comando para instar o obrigado a, motu proprio, concretizar ou

materializar o direito invocado, como resultado de sua atividade política, ou, no caso de não fazê-lo,

responder pela inação. Ainda que a fixação de astreintes ocasione um impacto financeiro que, de fato, é

de toda sociedade, trata-se de um ônus repartido por todos, não mais suportado apenas por quem está fora do cenário de delineamento das demandas (potenciais jurisdicionados que não recorrem às vias judiciais). Creio poder residir aí uma das prováveis soluções elaboradas pelo Judiciário sem desnaturação de sua

função judicante.

Não se estaria negando, assim, a validade das normas infraconstitucionais que dispõem sobre a alocação das escassezes, nem as que estabelecem programas de ação ou diretrizes político-sociais, como é o caso

da LDB e do PNE.

instituições. A atitude do decisor, nesse caso, ao julgar direitos submetidos a condições de escassez, deve ser a de tomar a peça orçamentária como um conjunto de dados necessários, e não um conjunto de limites contingentes às preferências subjetivas.

Por fim, e não menos relevante: o argumento caritativo parece insuficiente para fundamentar decisões

sobre problemas relativos a políticas públicas e direitos prestacionais. Decidir por não dar provimento a um pedido de escola ou de tratamento médico acarreta um peso psicológico imenso, que evidentemente

não pode ser desconsiderado na adjudicação.

Como humanos, nossa dimensão afetiva nos inclina à compaixão e à caridade pelos que sofrem e pelos

necessitados. Não se passa impunemente por decisões com a qual ora estamos lidando, forçoso

reconhecer. MacCormick tem uma passagem sobre a razoabilidade que penso ser útil para a reflexão

sobre o tema:

Pessoas razoáveis parecem-se com o que Adam Smith chamou de ‘expectador imparcial’ (de fato, pode ser mais adequado dizer que elas mesmas recorrem à argumentação do “expectador”). Elas buscam

abstrair-se de sua posição pessoal de modo a enxergar e sentir a situação tal como ela se parece a

outras pessoas envolvidas, e elas ponderam imparcialmente os seus interesses e compromissos em

comparação com o dos outros. Elas têm consciência de que certas coisas, atividades e relações podem

ter valores diferentes para as pessoas, e que todos os valores devem receber algum tipo de atenção,

mesmo que não seja possível realizar todos eles em uma vida, num projeto ou num determinado contexto de ação. Portanto, elas tentam promover um equilíbrio que leve em conta essa pluralidade

aparentemente irredutível de valores. Dessa maneira, pessoas razoáveis são objetivas: elas não são

consumidas pela paixão por seu próprio interesse ou projeto (mesmo que de fato estejam muito

comprometidos com isso) de tal modo que se tornem incapazes de se distanciar momentaneamente e

olhar a situação a partir do ponto de vista de outras pessoas. Tendo feito isso, elas são capazes de julgar o seu próprio interesse em contraste com os dos outros, ao menos num grau adequado de

imparcialidade. Elas reconhecerão que um interesse maior ou um valor mais profundo de alguém pode ter prioridade sobre o interesse ou valor que procuram realizar, desde que o conflito seja inevitável.

Pessoas razoáveis cultivam a virtude smithiana do auto-comando, e aplicam-na quando outros têm

prioridade legítima sobre elas. Neil MacCormick. Retórica e o Estado de Direito. (Rio de Janeiro:

Elsevier, 2008, p. 219/220)

O jurista escocês concede que pessoas reais não são plenamente razoáveis, mas lembra que o Direito

impõe a nós a exigência de que ajamos razoavelmente, não segundo uma “capacidade abstrata para

argumentar sobre questões teóricas” (2008, 218-219), mas segundo um reta de prudência a ser utilizada

como vetor de uma ação, ao se contemplar uma miríade de aspectos e o maior número de consequências derivadas da decisão judicial.

O juízo sobre o problema em tela, portanto, não pode ser feito com caridade, piedade ou paixão. A

distinção entre a justiça e a caridade encontra na dogmática diversos lugares, a exemplo de institutos

como a suspeição e o impedimento, que resguardam o juízo contra os influxos da paixão por meio da

exceção ao dever de adjudicar, sem deixar de mencionar os ideais reguladores da neutralidade e da

imparcialidade elaborados deontologicamente com a finalidade de cumprir também esse papel.

Diante desse cenário, entendo não assistir razão ao Apelante, já que não me parece ser suficiente

fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação, como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas pelo Apelante.

O Apelante requer o pronunciamento expresso desta Turma sobre as disposições contidas nos artigos 373

do CPC e 205 da CF.

Quanto ao prequestionamento das normas indicadas pelo Apelante, é cediço que cabe ao Julgador

mencionar os fundamentos pelos quais alcançou o seu convencimento, tal qual dispõe o art. 93, IX da

Constituição Federal, sendo, portanto, dispensável a manifestação específica de cada dispositivo invocado

pela parte. Até porque, a matéria será considerada prequestionada se tiver sido arguida na instância

ordinária, o que se denomina prequestionamento implícito e, portanto, suficiente à sua configuração.

Nesse sentido, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE

SAÚDE. MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. REAJUSTE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.

OCORRÊNCIA. 1. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO. 2. DESNECESSÁRIA

ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS

CONTRATUAIS. 3. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA AFASTADA. APRECIAÇÃO PELO

ÓRGÃO COLEGIADO. 4. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O STJ firmou tese admitindo o prequestionamento implícito para fins de conhecimento do recurso

em instâncias superiores, desde que a matéria tenha sido devidamente enfrentada no aresto, como

ocorreu no presente caso.

[...]

(AgInt no AgInt no AREsp 983.778/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA

TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 01/06/2017) (Grifo nosso)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO .

Majoro os honorários advocatícios fixados de R$ 200,00 (duzentos reais) para R$ 250,00 (duzentos e

cinquenta reais), nos termos dos art. 85, § 11, CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da

gratuidade da justiça concedida na instância de origem.

É o meu voto.

[1] Publicada no D.O.D.F. nº 08, de 13/01/2014, pág. 10.

[2] Publicada no D.O.D.F. nº 9, de 14/01/2014, pág. 26.

[3] Segundo veiculação em vários instrumentos midiáticos, a exemplo de

http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2017/01/25/interna_cidadesdf,568146/deficit-de-vagas-em-, acesso em 15/06/17.

[4] Segundo disponibilizado em http://www.se.df.gov.br/educacao-infantil.html, acesso em 15/06/17.

[5] Segundo pesquisa interna, elaborada de acordo com o recorte a partir do tema e das partes.

disponível em

http://www.casacivil.df.gov.br/images/Gastos%204%C2%BA%20trimestre%202016%20com%20campanhas.pdf

, acesso em 22/06/17.

[7] Segundo demonstrativo da aplicação mínima em educação (LOA – 2017), o total da receita é de

R$16.821.360,514 (dezesseis milhões, oitocentos e vinte e um mil, trezentos e sessenta reais e quinhentos

e quatorze centavos), de acordo com informação veiculada pela Subsecretaria de Orçamento Público,

disponível em

http://www.seplag.df.gov.br/images/A23%20-%20Anexo%20XVII-%20Demonstrativo%20Educa%C3%A7%C3%

acesso em 22/06/17.

[8] No texto Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no Novo CPC, artigo

veiculado no site CONJUR, disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridadeacesso em 22/06/17.

[9] Disponível no endereço eletrônico

http://www.conjur.com.br/2006-nov-21/falta_recursos_nao_discriminar_direitos_coletivos?página=3,

acesso em 23/06/17.

[10] Citado por Jeremy Waldron em Law and Disagreement (2004, p. 08)

[11] Respectivamente REsp 474361/SP e RE 956.475.

O Senhor Desembargador Álvaro Ciarlini - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1193732563/7017706320208070018-df-0701770-6320208070018/inteiro-teor-1193732588