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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma Criminal
Publicação
Publicado no PJe : 08/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07221119820198070001_2628f.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 2ª Turma Criminal

Processo N. APELAÇÃO CRIMINAL 0722111-98.2019.8.07.0001

APELANTE (S) EVAIR SANTOS SOUSA

APELADO (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Relator Desembargador JOÃO TIMÓTEO

Revisor Desembargador JAIR SOARES

Acórdão Nº 1337248

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.

CONFIGURADAS A AUTORIA E MATERIALIDADE DA PRÁTICA DO DELITO

PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. INVIÁVEL A

DESCLASSIFICAÇÃO. PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pequeno traficante de entorpecentes na região de São Sebastião - DF. As provas dos autos são

coerentes e harmônicas no sentido de comprovar que o réu praticou o crime de tráfico ilícito de

entorpecentes. Razão pela qual a condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº

11.343/2006 é somente a consequência da violação de leis penais.

2. O fato de o apelante ser usuário não lhe afasta a reprovabilidade da conduta e tampouco respalda

pedido de desclassificar ou de tipicidade do crime de tráfico para aqueles descritos nos artigos 28 ou

33, § 3º, da Lei Antidrogas.

3. Contudo, as quantidades dos tóxicos apreendidas, 4,62g de “crack” e 11,40g de “maconha” não se

mostram suficientes para a modulação negativa da circunstância especial contida no artigo 42 da norma de regência, eis que a natureza (natural ou industrializado) e a quantidade dos entorpecentes devem ser conjuntamente avaliados para fins de negativação e reprovação da conduta. Precedentes.

5. No caso concreto, em que o réu responde a outro processo por tráfico e associação para o tráfico

causa óbice à concessão do privilégio descrito no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, JOÃO TIMÓTEO - Relator, JAIR SOARES - Revisor e ROBSON

BARBOSA DE AZEVEDO - 1º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ROBERVAL

CASEMIRO BELINATI, em proferir a seguinte decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO.

UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 06 de Maio de 2021

Desembargador JOÃO TIMÓTEO

Relator

RELATÓRIO

EVAIR SANTOS SOUSA insurge-se contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª. Vara de

Entorpecentes do Distrito Federal (ID 22896113, fls. 1/5 e 22896114, fls. 1/5), que o condenou pela

prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima legal.

Consta da denúncia (ID 22895976, fls. 1/3):

(...) No dia 15 de julho de 2019, entre 20h30 e 21h30, na Invasão da Quadra 7, Vila Green

Park, proximidades da casa 27, São Sebastião/DF, o denunciado, de forma livre e

consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

vendeu, pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), para os usuários Thiago Costa e Silva e Ramon

Martins de Sousa, 03 (três) porções de substância vegetal pardo esverdeada popularmente

conhecida como maconha, uma delas fragmentada e outras duas à guisa de cigarros

artesanais parcialmente comburidos.

No mesmo contexto, o denunciado, de forma livre e consciente, sem autorização e em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, tinha em depósito, para fins de

difusão ilícita, 17 (dezessete) porções da mesma droga (maconha), individualmente

envoltas por segmentos de plástico, perfazendo a massa bruta de 13,97g (treze gramas e

noventa e sete centigramas), bem como diversas porções de substância de tonalidade

amarelada vulgarmente conhecida como crack, em forma de pedras e acondicionadas em

um recipiente tubular transparente, perfazendo a massa bruta de 20,12g (vinte gramas e

doze centigramas).

dois momentos indo até um arbusto, localizado defronte a sua casa, parecendo retirar algo

daquele local.

No decurso da campana, os agentes viram dois homens chegando ao local em uma moto e,

na sequência, trocando objetos com o denunciado. Esses supostos usuários conseguiram

fugir da abordagem policial.

Minutos após, o veículo GM/Corsa de cor preta aproxima-se, em cujo interior estavam os

usuários Thiago Costa e Silva e Ramon Martins de Sousa. Segue-se troca de objetos entre

os ocupantes do veículo e o denunciado. Assim que se afasta do local, os usuários Thiago

e Ramon são abordados. Dentro do veículo foram encontradas três porções de maconha

(dois cigarros parcialmente comburidos e uma porção fragmentada). Thiago e Ramon

disseram que eram usuários e que haviam comprado as porções de maconha do

denunciado (forneceram as características físicas), pagando-lhe a quantia de R$ 10,00 (dez

reais).

Em prosseguimento, foi realizada busca na residência do denunciado, sendo encontrada,

na faixada da casa, em um buraco de um tijolo, um cigarro de maconha. Já no local em que

o denunciado fora visto retirando e ocultando objetos (entre arbustos), os agentes de

polícia encontraram um tubo plástico contendo diversas pedras de crack, uma sacola

plástica contendo porções de maconha e um rolo de filme plástico (usado para embalar

entorpecentes).

Na delegacia, os dois usuários abordados reconheceram, por fotografia, o denunciado

como sendo a pessoa que havia lhes vendido o entorpecente. (...)

A Defesa, em suas razões, ID 23387544, fls. 1/7, pleiteia a absolvição do réu sob a alegação de

ausência ou insuficiência de provas para a condenação, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer:

a) desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o tipo descrito no artigo 28 (consumo

próprio) ou no artigo 33, § 3º (oferecer droga a pessoa de seu relacionamento, sem objetivo de lucro,

para juntos a consumirem), ambos da Lei 11.343/2006;

b) a fixação da pena-base no patamar mínimo legal;

c) o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006;

c) o estabelecimento de regime inicial menos gravoso; e,

d) a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

O Ministério Público, em contrarrazões ao recurso, ID 23417315, fls. 1/13, oficia pelo conhecimento e desprovimento do apelo. No mesmo sentido, a d. Procuradoria de Justiça, por seu Parecer, ID

23794755, fls. 1/3.

É o relatório.

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

I) Materialidade e autoria

A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos seguintes documentos: auto de apresentação e apreensão (ID 22895979); laudo de exame preliminar (22895980, fls. 1/2); auto de prisão em flagrante (ID 22895981, fls. 2/7); Ocorrência policial nº. 5744/2019-1 (ID 22895982, fls. 1/6); Relatório

Policial (ID 22895998, fls. 1/3); laudo de exame químico (ID 22896031, fls. 3/7); além da prova oral coligida dos autos.

O Laudo de Exame Químico concluiu que o material apreendido consiste em:

Item 01 – Vegetal pardo-esverdeado, 17 porções, com massa de 11,40g, positivo para

maconha ;

Item 02 – Pedra amarela, uma unidade, perfazendo massa de 4,62g, positivo para

cocaína.

Na fase pré-processual, o Policial Militar MAURICIO SANTIAGO FERREIRA DOS SANTOS

declarou (ID 22895981, fl. 2) respondeu que:

(...) na presente data, na companhia dos agente WAVISON AKSON SILVA e THIAGO

MORENO PEREIRA realizavam diligências no local conhecido como "Invasão da 7",

a fim de reprimir o tráfico de drogas . Se posicionou com a equipe a certa distância, em

um viatura descaracterizada, e passaram a observar a conduta do homem

posteriormente identificado como EVAIR SANTOS SOUSA . Primeiramente observou

que EVAIR ao menos em duas oportunidades foi a uma "moita" localizada em

frente à casa de sua mulher e pareceu pegar algo. Após alguns minutos, o mesmo

realizou uma venda de drogas a 02 homens em uma motocicleta, todavia após breve

perseguição, conseguiram fugir da abordagem policial, em alta velocidade . Em

seguida, visualizou a aproximação de um veículo GM, Corsa, de cor preta, que

primeiramente parou para falar com uma mulher não identificada e,

posteriormente, foi em direção a EVAIR, o qual após receber dinheiro do passageiro

do veículo, THIAGO COSTA E SILVA, entregou-lhe algo . Assim que se

distanciaram do local da transação, realizou abordagem do veículo e durante busca

pessoal não localizou nada de ilícito com THIAGO ou RAMON . Entretanto, em busca

no veículo, achou maconha já fragmentada no banco do passageiro e assoalho do

GM Cosa em questão . Diante o exposto, retornaram ao local para prender EVAIR,

mas o mesmo, ao avistar a aproximação dos Policiais Civis, correu para dentro do

"barraco" de sua mulher . Da janela do quarto, o declarante observou duas pessoas,

aparentemente dormindo, sobre a cama, totalmente cobertas (inclusive as cabeças).

O declarante se identificou como Policial Civil e determinou que EVAIR saísse da

residência, sendo por ele atendido . Nada de ilícito foi encontrado em poder de

EVAIR, nem mesmo dinheiro . Após alguns minutos compareceu no local a mãe de

sua mulher . Esta senhora, que se identificou como proprietária da residência e bastante

assustada não só autorizou como pediu que os policiais realizasse busca no local.

Contudo, nada de ilícito foi encontrado no interior da residência. Entretanto, na

faixada da casa, num buraco em um tijolo, o declarante encontrou um cigarro

parcialmente consumido de maconha . Prosseguindo com as diligências, foi ao local

que observaram EVAIR mexendo momentos antes e localizaram, em duas moitas,

próximas uma a outra, 01 tubo plástico contendo pedras de crack e uma sacola

plástica branca contendo porções prensadas de maconha embaladas

individualmente em papel filme transparente . (...) (Grifo nosso.)

A testemunha RAMON MARTINS DE SOUSA (ID 22885981, fl. 4) declarou que:

(...) hoje, no período noturno, dirigiu-se à quadra 07 do Setor Tradicional, em São

Sebastião-DF, a fim de adquirir maconha para fumar ; QUE estava na companhia de THIAGO, seu amigo ; QUE avistou um sujeito vestido com uma blusa de frio azul

escura ou preta ; QUE THIAGO perguntou a este indivíduo se ele vendia maconha ; O indivíduo respondeu que sim e perguntou a quantia que o declarante queria; QUE adquiriram duas porções de maconha, pelo valor total de R$ 10,00 ; QUE, após

adquirir a substância e ir embora, o declarante e THIAGO foram abordados por

policiais civis que os conduziram à 30ª.DP; QUE, já nesta delegacia de polícia, uma foto da identificação de EVAIR SANTOS SOUSA lhe foi apresentada; QUE o

declarante identificou, imediatamente, que a foto era do indivíduo que lhe vendeu a droga . (...) (Grifo nosso.)

A testemunha THIAGO COSTA E SILVA (ID 22895981, fl. 5) declarou que:

(...) hoje, no período noturno, dirigiu-se à quadra 07 do Setor Tradicional, em São

Sebastião-DF, a fim de adquirir maconha para fumar; QUE estava na companhia de RAMON, seu amigo ; QUE avistou um sujeito vestido com uma blusa de frio preta;

QUE o declarante perguntou a este indivíduo se ele vendia maconha ; O indivíduo

respondeu que sim e perguntou a quantia que o declarante queria ; QUE adquiriram duas porções de maconha, pelo valor total de R$ 10,00 ; QUE, após adquirir a

substância e ir embora, o declarante e RAMON foram abordados por policiais civis que os conduziram à 30ª.DP; QUE, já nesta delegacia de polícia, uma foto da

identificação de EVAIR SANTOS SOUSA lhe foi apresentada; QUE o declarante

identificou, imediatamente, que a foto era do indivíduo que lhe vendeu a droga . (...) (Grifo nosso.)

Na Delegacia o réu respondeu que (ID 22895981, fl. 6):

que estava em casa dormindo quando a polícia bateu a sua porta e solicitou que ele saísse ; que n ão tem qualquer envolvimento com tráfico de drogas . (...) (Grifo nosso.)

Na fase judicial, aproveito para transcrever a prova oral colhida da r. sentença monocrática (ID 22779248, fls. 1/5):

(...) O Policial Militar WAVISON AKSON SILVA , em Juízo, narrou que estavam em patrulhamento de rotina em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,

conhecido como “Favela da 7” . No local, perceberam dois homens em uma moto se

aproximando do acusado e realizando alguma troca com ele. Não conseguiram

abordar a dupla, mas continuaram observando . Disse que, após, viram o momento

em que outro homem realizou uma troca com o acusado. Por fim, se aproximou um veículo Corsa, com duas pessoas, o acusado foi até o veículo fez uma troca com

ocupantes do automóvel . Esclareceu que essa movimentação é típica de tráfico de

drogas . Em abordagem ao veículo mencionado, foi encontrada droga que

aparentava ser maconha . Os ocupantes do carro disseram que haviam acabado de

comprar a substância na “Favela da 7” e forneceram as características do traficante, que coincidiam com as do acusado . Disse que encaminharam os usuários à Delegacia e retornaram ao local, onde chegaram após cerca de 10 minutos . Relatou que o réu

havia sido informado acerca da chegada da viatura, entrou em sua residência e

deitou-se na cama, fingindo estar dormindo . Um dos policiais deu comando para que o acusado saísse da casa, no que foi obedecido . Após, foram para a delegacia .

Narrou que encontraram maconha e crack em uma moita próxima de onde o

acusado estava traficando e aonde ele ia frequentemente buscar a droga . Disse que

os usuários reconheceram o acusado como traficante que lhes vendeu a droga .

A testemunha RAMON MARTINS DE SOUSA, em Juízo, disse que foi abordado

quando estava no seu veículo Corsa, com um amigo, Thiago Costa . Disse que a

polícia encontrou maconha no veículo, a qual havia sido comprada pelos dois na

quadra 7 de um rapaz que estava na rua pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) . Disse

que os policiais mostraram a foto de um rapaz, e o depoente reconheceu como a

pessoa que vendeu a droga .

O acusado EVAIR SANTOS SOUSA, em seu interrogatório, negou a prática do

delito a ele atribuído na denúncia . Em sua versão, estava dormindo em casa, quando os policiais chegaram abrindo a cortina da janela e apontando uma lanterna . Disse

que os policiais o chamaram para conversar. Quando saiu do quarto, os policiais já haviam entrado na casa, o algemaram e colocaram na viatura . Após, a sogra do

denunciado autorizou a entrada na casa, mas não foi encontrado nada de ilícito .

Acredita que os policias atribuíram o crime a ele, pois pensam que todos que moram naquela localidade é traficante . Disse que não saiu de casa em momento algum e os

usuários que o reconheceram estão mentindo .

O Policial Militar ouvido em Juízo narrou que sua guarnição estava em

patrulhamento de rotina, quando visualizaram diversas pessoas se aproximando do réu e realizando movimentações típicas de tráfico de drogas, ou seja, entregando

algum objeto e recebendo outro . O policial relatou que, em dado momento, se

aproximou um veículo Corsa, cujos ocupantes (Ramon Martins de Sousa e Thiago

Costa e Silva) realizaram uma troca com o réu . Em abordagem ao veículo,

localizaram uma porção de maconha, sendo que Ramon e Thiago confirmaram ter

comprado a droga do acusado .

O usuário Ramon foi ouvido em Juízo e confirmou, mais uma vez, que a droga foi

vendida pelo acusado, ratificando o reconhecimento feito em sede policial .(Grifo

nosso.)

Importante consignar o conteúdo do auto de apresentação e apreensão (ID 22895985, fl. 10):

1 - 17 (dezessete) porções de substância orgânica pardo-esverdeada semelhante à droga

conhecida como maconha;

2 - 1 (um) rolo pequeno de plástico transparente;

3 - 1 (um) pote plástico transparente comprido, fechado com tampa vermelha, com várias

pedras de substância amarelada, parecendo a droga popularmente conhecida como crack;

4 - 1 (um) pedaço de cigarro artesanal semelhante à droga conhecida como maconha.

Do exposto, não resta dúvida de que o réu praticou a traficância nas proximidades da residência em

que ele foi preso em flagrante. Local conhecido da comunidade como ponto de traficância. Conforme declarado pelas testemunhas policiais, de forma coesa e harmônica, com os depoimentos prestados na fase administrativa, após os policiais que estavam em campana, avistarem a movimentação típica de mercancia de tóxico, decidiram abordar alguns usuários e lograram êxito em localizar 2 (duas)

porções de maconha.

Ao retornarem ao ponto de venda, o agente estava no interior da residência da sua companheira e lá

não foram encontrados drogas ou petrechos, mas na fachada da casa foi encontrado um cigarro de

maconha e do lado de fora, em uma moita nas proximidades da casa, os policiais lograram êxito em localizar outras porções de maconha, totalizando 17 (dezessete) porções de maconha e de 1 (uma)

porção de crack, além de um plástico filme transparente comumente utilizado para embalar o tóxico.

Ademais disso, as testemunhas Ramon e Thiago, ambos usuários, afirmaram que adquiriram o tóxico da pessoa de EVAIR SANTOS pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), o qual foi reconhecido por

fotografia por ambos.

Em que pese o fato de o apelante negar a prática do delito, na tentativa de se passar por usuário de

tóxico, o acervo probatório é inconteste acerca da prática da traficância. Nesse sentido, a

fundamentação da Magistrada do Conhecimento:

(...) Conforme se observa, embora o acusado tenha negado a autoria do delito, esta ficou

suficientemente demonstrada. Verifica-se que o acusado apresentou uma versão

inverossímil dos fatos. Relatou que estava dormindo quando os policiais adentraram em

sua residência e o chamaram para conversar, após o que imediatamente o algemaram e

colocaram na viatura. Não obstante, o Policial Militar ouvido em Juízo narrou que sua

guarnição estava em patrulhamento de rotina, quando visualizaram diversas pessoas se

aproximando do réu e realizando movimentações típicas de tráfico de drogas, ou seja,

entregando algum objeto e recebendo outro. O policial relatou que, em dado momento, se

aproximou um veículo Corsa, cujos ocupantes (Ramon Martins de Sousa e Thiago Costa

e Silva) realizaram uma troca com o réu. Em abordagem ao veículo, localizaram uma

porção de maconha, sendo que Ramon e Thiago confirmaram ter comprado a droga do

acusado. Conforme consta do auto de prisão em flagrante, os usuários reconheceram o

acusado por meio de fotografia como a pessoa que lhes vendeu a droga (ID 41346476).

Ademais, o usuário Ramon foi ouvido em Juízo e confirmou, mais uma vez, que a droga

foi vendida pelo acusado, ratificando o reconhecimento feito em sede policial. Embora o

acusado negue a prática do delito, afirmando que os policiais acreditam que todos os

moradores daquela localidade são traficantes, convém destacar que não há qualquer razão

para descrédito do depoimento do policial militar ouvido em Juízo. Não foi trazido

qualquer motivo para que ele imputasse falsamente ao réu o crime descrito nos autos.

Ressalte-se que o Policial Militar Wavison, em todas as oportunidades em que foi ouvido

apresentou versão clara e detalhada sobre os fatos. A narrativa da testemunha é, ainda,

compatível com aquela apresentada pelo Policial Militar Mauricio Santiago Ferreira dos

Santos em sede policial (ID 41346476). No mais, os depoimentos dos policiais adquirem

especial relevância, afinal trata-se de agentes públicos que, no exercício das suas funções,

praticam atos administrativos que gozam do atributo da presunção de legitimidade, ou

seja, são presumidamente legítimos, legais e verdadeiros, notadamente, quando firmes,

coesos e reiterados, em consonância com a dinâmica dos acontecimentos e corroborado

por outras provas. Ressalte-se que, além da droga apreendida pelos policiais no veículo

dos mencionados usuários, foram encontradas ainda diversas porções de maconha e crack

em uma moita. Conforme relatado pelo Policial Militar em Juízo, o acusado foi visto se

dirigindo a esse local para buscar droga. A prova oral é corroborada pelo Auto de

Apresentação e Apreensão n. 675/2019 – 30ª DP (ID 41346461), bem como pelo Laudo

Pericial n. 14394/2019 (ID 48962148), que confirmam que as substâncias apreendidas se

tratam de maconha e crack. Portanto, no caso, todas as circunstâncias denotam a

mercancia ilícita narrada na peça inicial acusatória. (...)

É de se observar que a negativa de autoria pelo réu encontra-se divorciada da realidade dos fatos,

sobretudo porque os agentes policiais relataram de forma segura e coerente, nas duas oportunidades

em que foram ouvidos, como se deu a dinâmica do flagrante.

Com efeito, as circunstâncias do caso concreto demonstram, por detalhes que não há outra conclusão que não a de tipicidade da traficância. Isso porque, veja que inicialmente o réu estava com outros

elementos de forma clandestina e suspeita, nas proximidades da residência da sua companheira, onde realizava a traficância.

Ora, os policiais presenciaram em campana a troca de objetos, típica da mercancia, além de lograr

êxito em abordar dois usuários que tinham adquirido o entorpecente do réu, momentos antes, por R$ 10,00 (dez reais). Ademais disso, a forma de acondicionamento e petrecho de acondicionamento como filme plástico reforçam, de modo inconteste, a prática da mercancia de tóxico realizada pelo réu.

Sendo certo que a sua condição pessoal de usuário não tem o condão de afastar ou amenizar a prática da traficância.

Portanto, com o acervo probatório coligido dos autos, não há como acolher o pleito de absolvição ou tampouco é o caso de exame de desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio, haja vista que o acervo probatório coligido no feito restou suficiente para formar a livre convicção

motivada da Magistrada do Conhecimento.

E, reitero que não seria sequer necessário flagrar o réu em atividade de mercancia para que se

configurasse a conduta típica de tráfico ilícito de entorpecentes, basta, para tanto, que ele estivesse a

praticar quaisquer das condutas descritas no tipo penal plurinuclear de tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse passo, vejamos os precedentes:

natureza e à quantidade da droga apreendida, ao local e às condições em que se

desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos

antecedentes do agente (art. 28, § 2º, L. 11.343/06).

2 - Não se desclassifica o crime de tráfico de drogas para o do art. 28 da L. 11.343/06, se o réu, após denúncia o indicar como traficante, é flagrado em atitude típica de

traficância, oferece e vende drogas para agente de polícia disfarçada, e é preso em

flagrante na posse de 16 porções de substância em pó, contendo cocaína e cetamina, 12 comprimidos de MDMA, e dinheiro .

3 - Os depoimentos prestados por policiais - agentes públicos no exercício de suas

atribuições - têm a mesma força probante que os prestados por quaisquer outras

testemunhas, sobretudo quando corroborados pelas demais provas produzidas .

4 - A apreensão de dinheiro e de petrechos utilizados no comércio de drogas não é

condição necessária para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes.

5 - O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de perigo presumido. O objeto jurídico

tutelado pela norma é a saúde pública, e não apenas a do usuário. A conduta afeta toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito. Não admite, portanto, seja

reconhecido o princípio da insignificância.

(...)

8 - Apelação não provida.

(Acórdão 1310523, 00025633120198070001, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma

Criminal, data de julgamento: 10/12/2020, publicado no PJe: 7/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) (Grifo nosso.)

(...) 1. Não há que se falar em desclassificação do crime detráficode drogas para o

delito de porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos

deixam indene de dúvida que o acusado trazia consigo, para difusão ilícita, 39,06g

(trinta e nove gramas e seis decigramas) de massa líquida de maconha e sessenta e

um comprimidos de Rohypnol .

2. Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a quantidade e variedade de droga apreendidas, além da existência de petrechos de traficância, tal como papel filme de plástico para acondicionar substâncias entorpecentes, são elementos que

denotam a intenção de difusão ilícita de drogas .

3. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma

das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à

venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, entre outras .

4. Recurso conhecido e não provido para manter a condenação do recorrente nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 611 (seiscentos e onze) dias-multa, calculados à razão mínima.

18/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) (Grifo nosso.)

Assim, tanto pela prova oral colhida quanto pelas demais provas contidas nos autos não é possível

acolher o pleito de desclassificação do crime por alegada ausência ou insuficiência de provas da

traficância. Razão pela qual resta infrutífera a tese da defesa.

Diante desses argumentos e das provas coligidas aos autos, sobretudo pela apreensão da droga e de

petrecho típico da mercancia apreendido (rolo de plástico filme), em local de conhecida pela

traficância, bem como dos depoimentos seguros e coesos das testemunhas policiais e dos usuários que reconheceram o réu como a pessoa que lhes vendeu o tóxico, impõe-se concluir que o apelante

infringiu o delito de tráfico de entorpecentes, sendo correta a manutenção da r. sentença que o

condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

II) Do pedido de reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, artigo 33, da Lei

Antidrogas

A Magistrada do Conhecimento afastou a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 nos seguintes moldes:

No que concerne à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei

11.343/06, embora o acusado seja tecnicamente primário, referido benefício é

incabível. Isso porque, ele responde a outro processo pelo delito de tráfico de drogas

(ID 55214817) . Nesse sentido, conforme entendimento do E. STJ, ações penais em

curso e inquérito policiais podem ser utilizados para formação da convicção acerca

da dedicação às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal em

referência (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO,

julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). (Grifo nosso.)

Quanto ao tópico, observo que o § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006 estipula como requisitos

para o reconhecimento da causa de diminuição:

§ 4º Nos delitos definidos no capute no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas

de um sexto a dois terços ,desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,

não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa . (Grifo

nosso.)

Há nos autos informação de que o réu responde a ação penal em curso por idêntico crime de tráfico e associação para o tráfico, processo nº. 2019.01.1.009246-8 (ID 22896111, fls.1/2). Assim, no caso

concreto, não me parece justo que uma pessoa com a folha imaculada, sem qualquer tipo de

envolvimento com ilegalidades receba a mesma punição de uma pessoa com as condições pessoais do recorrido, o qual reitera na prática do crime de tráfico.

afastar o benefício legal contido na Lei Antidrogas ao réu investigado em inquéritos policiais, com passagens por atos infracionais e ações penais em curso. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO

ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.

POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o

preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i)

primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv)

não integrar organização criminosa .

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao

mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da

Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário

para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção

deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de

modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena

mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não

transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não

desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a

praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão

paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em

14/12/2016, DJe 01/02/2017) (Grifo nosso.)

Assim, diante dos motivos expostos, no caso concreto, acompanho o entendimento desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça para manter a inviabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º,

artigo 33, da Lei antidrogas.

Passo ao exame da individualização da pena.

III) Da dosimetria

(...) A culpabilidade é o grau de censura ou de reprovabilidade que o crime e o autor do

fato merecem, sendo negativa quando há um exagero do crime, um grau de indignação,

um pluspor causa do excesso na conduta. No caso, a culpabilidade não apresenta

relevância para aumento da pena-base. O réu não possui antecedentes criminais. O motivo

do delito é o desejo de lucro fácil oriundo da venda de drogas, o que já é punido pela

própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a sua objetividade jurídica. As

circunstâncias, sendo os elementos acidentais que não participam da estrutura do crime,

são comuns ao tipo penal em comento. A conduta social, como sendo o papel do réu na

comunidade, inserido no contexto da família, da escola, do trabalho, da vizinhança, não

foi demonstrada nos autos. A natureza do crack justifica o aumento da pena-base, pois se

cuida de entorpecente com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência

química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário. A quantidade da droga

apreendida não enseja exasperação da pena-base. Por haver valoração negativa de uma

circunstância judicial (natureza da droga), a pena-base deve afastar-se do mínimo legal.

Sendo assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos)

dias-multa .

Na segunda fase de fixação da pena, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na

terceira fase, não há causas de diminuição ou de aumento da pena, conforme

fundamentação. Sendo assim, fixo a PENA DEFINITIVA EM 06 (seis) anos de reclusão,

mais 600 (seiscentos) dias-multa. A pena pecuniária aplicada ao acusado será calculada

unitariamente à base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data do fato.

Anote-se que na fixação do dia-multa, levou-se em consideração a situação econômica do

réu, conforme consta dos autos. A pena privativa de liberdade será cumprida,

inicialmente, no regime semiaberto, na forma do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, já

computado o tempo de prisão provisória cumprida pelo réu, nos termos do artigo 387, §

2º, do Código de Processo Penal. O acusado não faz jus à substituição prevista no artigo

44 do Código Penal e nem à suspensão condicional da pena (sursis), por não preencher os

requisitos objetivos para a concessão das medidas. O acusado respondeu ao processo em

liberdade e nada de novo surgiu a justificar sua segregação cautelar. Sendo assim,

concedo ao réu o direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade. (...)

(Grifo nosso.)

A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão

mínima legal, pelo seguinte fundamento:

A natureza do crackjustifica o aumento da pena-base, pois se cuida de entorpecente com

alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil

recuperação e ressocialização do usuário. A quantidade da droga apreendida não

enseja exasperação da pena-base . (Grifo nosso.)

Acerca do tema, indene de dúvida o potencial lesivo da substância entorpecente denominada “crack” por sua natureza. Contudo, tenho que a quantidade do tóxico apreendida, 4,62g de cracke 11,40g de maconha não se mostra suficiente para a modulação negativa da circunstância especial contida no

artigo 42 da norma de regência. Isso porque, o exame da natureza e da quantidade deve ser conjunta e não isoladamente, nos termos da Lei. Nesse sentido:

QUANTIDADES PEQUENAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A

EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL.

(...) 1. Este Superior Tribunal de justiça firmou entendimento no sentido de que o

art. 42 da Lei de Drogas permite o aumento da pena-base com fundamento na

quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de forma que esses dois quesitos

devem ser interpretados em conjunto. Assim, a apreensão de pequena quantidade de

cocaína, não obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só,

o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. (AgInt no HC 403.668/SC,

Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017,

DJe14/11/2017) (Grifo nosso.)

Portanto, afastando-se a valoração negativa da circunstância descrita no artigo 42, redimensiono a

reprimenda ao patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos)

dias-multa, à razão mínima legal.

Na segunda fase, ausentes as circunstâncias agravantes ou atenuantes, resta mantida a pena inicial

fixada.

Na terceira etapa, sem causas de aumento ou de diminuição, fixo a a pena definitiva 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima legal .

Conservo o regime inicial semiaberto , nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c e § 3º, todos do

Código Penal. Também preservo a negativa de substituição da pena privativa de liberdade restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

Nada a tratar quanto à detração, consoante dispõe o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, haja vista que o réu respondeu ao processo em liberdade.

Posto isso, conheço e dou parcial provimento ao recurso de EVAIR SANTOS SOUSA para reduzir a pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa para 5 (cinco) anos de reclusão, regime semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão

mínima legal .

Considerando que a condenação tem como efeito a inelegibilidade, nos termos do Provimento nº 29 -CNJ e da Lei Complementar nº 64/1990, determino a inclusão dos dados do réu no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que implique Inelegibilidade -CNCIAI do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

É como voto.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Revisor

Com o relator

O Senhor Desembargador ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO - 1º Vogal

Com o relator

DECISÃO

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