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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma Cível
Publicação
Publicado no PJe : 09/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
ANGELO PASSARELI
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07105121420198070018_777ea.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 5ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0710512-14.2019.8.07.0018

ASSOCIACAO NACIONAL DE FARMACEUTICOS MAGISTRAIS

APELANTE (S) ANFARMA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

APELADO (S) FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

Relator Desembargador ANGELO PASSARELI

Acórdão Nº 1336967

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ASSOCIAÇÃO REPRESENTATIVA DAS FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO.

ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONSTATAÇÃO. FACEBOOK. WHATSAPP.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA. RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE

PARTICULARES. AUTONOMIA PRIVADA. INTERVENÇÃO ESTATAL.

INVIABILIDADE. TERMOS DE USO DO APLICATIVO WHATSAPP. LICITUDE.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. VERIFICAÇÃO. CESSAÇÃO DOS SERVIÇOS

(BANIMENTO). POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL, BOA-FÉ, CONTRADITÓRIO E

AMPLA DEFESA. OFENSA. INEXISTÊNCIA. AGIR PROPORCIONAL E RESPEITOSO

AO MARCO CIVIL DA INTERNET. SUCUMBÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. ISENÇÃO LEGAL DE CUSTAS E HONORÁRIOS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 – É legitimada para ajuizar Ação Civil Pública a associação privada que satisfaz todos os requisitos legais (Lei n.º 7.347/1985, arts. , V, a e b, e 21; e jurisprudenciais (STF, RE 573.232/SC,

repercussão geral, Tema n.º 82) pertinentes, quais sejam: (i) constituição e exercício regulares há pelo menos um ano; (ii) autorização assemblear; e (iii) pertinência temática com a (iv) pretensão de defesa de direitos transindividuais (lato sensu).

3 – Como regra, vigora a teoria finalista, segundo a qual só é consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Lei n.º 8.078/1990, art. ). Para que certa pessoa, física ou jurídica, seja enquadrada no conceito legal de consumidor, a aquisição ou utilização por ela efetuada

não pode ser de índole meramente intermediária. Noutras palavras, exige-se a definitiva retirada do

produto ou do serviço da cadeia de consumo. No caso, é inequívoco que as farmácias de manipulação intentam contratar os serviços fornecidos pela Ré (aplicativo WhatsApp) com o interesse de ampliarem o alcance dos seus negócios e, bem assim, maximizarem os lucros provenientes da atividade

econômica por elas explorada. Inexiste, nisso, destinação final, mas intermediação econômica – o que, pela jurisprudência do TJDFT, escapa da incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor.

4 – Em um ambiente onde vicejam a autonomia privada e a busca por interesses legítimos, a

intervenção estatal (excepcional, subsidiária e mínima) não se justifica, de modo que, em respeito à

livre iniciativa e às diretrizes estabelecidas pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não cabe ao Estado o dirigismo de contratos havidos em relações eminentemente comerciais (Constituição Federal, arts. , IV, e 170, caput, II e IV, e parágrafo único; Lei n.º 13.874/2019, arts. , § 2º, , I, II, III e VIII, e , II, b, e V; Código Civil, arts. 421, parágrafo único, e 421-A, II e III).

5 – A sindicabilidade judicial de negócios jurídicos concertados por particulares no âmbito empresarial é, pois, restrita à esfera da conformidade contratual e normativa (sob o enfoque da legalidade privada), não contemplando a elaboração de juízos opinativos.

6 – O concerto de soluções para dilemas enfrentados por determinado setor empresarial, dada a sua

natureza intrinsicamente privada, foge da esfera do Poder Judiciário e há de ser conquistado nas arenas da vida apropriadas, a saber: a comercial, por intermédio de tratativas voltadas a equilibrar a balança

risco-benefício, ou então a legislativa, via o trabalho orquestrado de representantes eleitos pelo povo.

7 – A invocação genérica da função social não constitui artifício apto a legitimar a invasão estatal em seara de transação eminentemente privada, mormente à mingua de elementos concretos que indiquem a efetiva ocorrência de violações a direitos. O princípio tampouco se transmuta em carta branca para o

Magistrado modificar o conteúdo de negócio jurídico livremente pactuado, simplesmente, por não

guardar apreço pelas escolhas eleitas por alguma das partes ou mesmo para permitir que uma delas

amplie seu valor de mercado.

8 – Aquele que, intencionalmente, descumpre cláusulas contratuais carece de legitimidade para

conjurar o postulado da boa-fé objetiva em defesa do seu agir ilícito.

9 – É econômica e juridicamente legítima a postura de uma sociedade empresária que, após sopesar os riscos frente aos possíveis benefícios, decide não estabelecer relações comerciais com um nicho

específico do mercado. A simples possibilidade da celebração de negócios entre diversos segmentos,

diante da licitude das atividades por eles desenvolvidas, não torna imperativa a contratação. A

imposição de manutenção de vínculos negociais indesejados sob a perspectiva do risco-proveito

subverte a ordem natural das coisas, segundo a qual o agir dos sujeitos privados é livre e pautado numa relação de não contradição com a lei – o que permite que se faça ou deixe de fazer tudo aquilo que,

respectivamente, a lei não proíba ou ordene.

10 – Os termos de serviço do aplicativo WhatsApp, naquilo que concerne ao objeto da controvérsia

nestes autos, inserem-se no raio de alcance da liberdade privada e, bem por isso, não transbordam os

limites da função social nem malferem o postulado da boa-fé (CC, arts. 421, caput, com redação dada pela Lei n.º 13.874/2019, e 422). Logo, são lícitas: (i) a proibição à utilização para fins comerciais da

versão pessoal do aplicativo; (ii) a vedação à oferta e à venda de produtos médicos e de saúde, aí

incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica, na plataforma Business; bem como (iii) a imediata

interrupção do acesso ao software se constatado, mediante denúncias de usuários ou pela atuação do

algoritmo de segurança, o descumprimento às vedações contratuais.

independente do estágio em que figure o respectivo negócio jurídico (puntuação, policitação, aceitação ou pós-contratação). Por exemplo, a tentativa de convencimento do cliente, a interpretação de receitas, o fornecimento de orçamentos, a elaboração de medicamentos sob encomenda, a entrega do produto,

enfim, todas essas práticas se inserem nos conceitos de oferta ou venda. Descabido, portanto, dizer que, no WhatsApp, haveria mera “aproximação” entre sociedades empresárias e seus clientes. Ademais, a

impossibilidade de realização de transações financeiras através do dito software não torna

impraticáveis a oferta e a venda de produtos por meio da plataforma, uma vez que tais conceitos (oferta e venda) não se confundem com o de pagamento.

12 – No caso, sobressai inviável coagir a Ré a celebrar contrato com certos particulares cujas

atividades possam, segundo a sua íntima concepção, trazer-lhe repercussões negativas, como é o caso das farmácias de manipulação associadas à parte Autora – as quais, notoriamente, possuem em seu

objeto social a venda ou oferta de produtos médicos e de saúde em geral, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica.

13 – Considerando a dinâmica do sistema de criptografia de pontaaponta utilizado para revestir o teor das conversações e levando em conta que as constantes mutações da vida em sociedade trazidas pelo

avanço da tecnologia impõem o concerto de soluções adequadas às limitações de cada era, conclui-se

que a maneira como são operados os banimentos (cessação dos serviços de WhatsApp) de particulares em situação contratual irregular, a exemplo das farmácias de manipulação, não vulnera as garantias

constitucionais do contraditório ou da ampla defesa, mas constitui agir adequado, necessário e

proporcional em sentido estrito, porquanto alinhado com as disciplinas contratual e legal (Lei n.º

12.965/2014, art. 20, caput; CC, arts. 188, I, 474 e 476; V Jornada de Direito Civil do Conselho da

Justiça Federal – CJF, Enunciado n.º 436) e imbuído do firme propósito de, a um só tempo, preservar a integridade do software e pôr a salvo os usuários, cuja satisfação é essencial para a sobrevivência da

plataforma e para o bom desenvolvimento da estratégia empresarial da parte Ré.

14 – Apesar de sucumbente, não há acusação nem provas cabais de que a parte Autora (associação

privada) tenha obrado em má-fé neste Feito, razão pela qual está ela isenta do pagamento das custas

processuais e dos honorários advocatícios, nos termos da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º

7.347/1985, art. 18) e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Preliminares rejeitadas.

Apelação Cível da parte Autora desprovida.

Apelação Cível do MPDFT parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ANGELO PASSARELI - Relator, JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS - 1º Vogal e ANA CANTARINO - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora MARIA

IVATÔNIA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DOS RECURSOS. REJEITAR AS

PRELIMINARES. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. DAR PARCIAL

PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. UNÂNIME., de acordo com a ata do

julgamento e notas taquigráficas.

Desembargador ANGELO PASSARELI

Relator

RELATÓRIO

O relatório é, em parte, o da sentença (Doc. Num. 21190046):

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACÊUTICOS MAGISTRAIS – ANFARMAG ingressa, sob a égide do rito comum do Código de Processo Civil com AÇÃO CAUTELAR ANTECEDENTE, com pedido de liminar, posteriormente convertida em AÇÃO COLETIVA, em desfavor do FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA., partes devidamente qualificadas nos autos em epígrafe.

Em suas considerações iniciais aduz que é associação e quem usa o aplicativo de mensagens

instantâneas apenas como ferramenta de apoio e de interlocução e aproximação dos pacientes que com ela entram em contato, seja para obter orientação sobre os serviços de manipulação, seja para obter orientação sobre o uso do serviço, seja, ainda, para recepção de pedidos de orçamento.

Informa que desde outubro de 2019, com maior ênfase a partir de 07/10/2019, as Farmácias de

Manipulação Associadas têm sido surpreendidas com o sumário e arbitrário banimento de seu perfil no aplicativo ‘WhatsApp’, o que interrompeu seus contatos corporativos interna corporis e com seus pacientes, e isto sem qualquer aviso prévio, sem notificação e sem qualquer justificativa para

legitimar ato violador de direitos individuais homogêneos de modo tão grave e tão prejudicial às

Associadas e aos seus pacientes.

Explica que os associados receberam mensagens dizendo que o número foi banido do ‘WhatsApp’.

Narra que ao receber tal comunicado, as Associadas entram em contato e são orientadas pela

ANFARMAG para que revejam os termos de uso do WhatsApp [lista genérica com diversos itens

proibidos] e se não esbarrarem no rol de práticas vedadas [nenhuma até agora esbarrou], são

orientadas que façam uma notificação pelo próprio canal do aplicativo.

Assim, ao receberam respostas genéricas, as Associadas valem-se do canal disponível – único – que é no próprio aplicativo. Contudo, recebem respostas extremamente genéricas, inespecíficas e vazias, que nada comunicam, e mais, respostas padrões que se repetem em todos os casos.

Aponta arbitrariedade do aplicativo, sem direito de contraditório e ampla defesa.

Invoca o Código de Defesa do Consumidor.

Tece arrazoado jurídico e postula o deferimento de tutela de urgência para que a requerida 1]

reestabeleça o perfil das farmácias associadas, sob pena de multa diária; 2] em prazo razoável,

identifique concretamente em que consistiu a suposta violação dos termos de uso do Réu

‘WhatsApp’ [‘Facebook Serviços Online do Brasil Ltda’] que ensejou os banimentos e quando

ocorreu a hipotética violação.

Ordem de emenda da inicial.

Pedido de tutela de urgência deferida em parte [id. 49617651].

Foi feito o aditamento nos termos do art. 303, § 1º do Código de Processo Civil para emendar a

demanda para AÇÃO COLETIVA COMINIATÓRIA e DECLARATÓRIA.

Ao final requerer a confirmação da tutela deferida, restabelecendo as contas, com abrangência

nacional, declarando a ilegalidade do procedimento adotado pela requerida; a condenação da

requerida na explicação do real motivo dos bloqueios e banimentos; a inversão do ônus da prova.

Citado o requerido.

Alega, como questão prévia, a necessidade de revogação da tutela de urgência concedida. Em

preliminar alega a litispendência, uma vez que 13 (treze) das farmácias Associadas indicadas na

planilha unilateral juntada pela Autora de Id n.º 49507298, já possuem ações individuais ajuizadas, as quais versam sobre o suposto banimento de suas contas no aplicativo WhatsApp, correspondentes aos mesmos números de telefone também indicados na presente ação coletiva. Alega, ainda, a

ilegitimidade ativa da requerente, já que deveria comprovar que as pessoas jurídicas e físicas por ela apontadas de fato integram o seu quadro de ‘Associadas’, e ainda, que, uma vez na condição de

Associadas, efetivamente anuíram à Autora a propositura da presente ação. Alega, também,

ilegitimidade ativa em razão da não configuração da tutela de direito transindividual (difuso ou

coletivo). Por fim, sustenta a ilegitimidade passiva do requerido.

No mérito sustenta que o aplicativo não lhe pertence; que o aplicativo pode modificar, suspender ou encerrar seu acesso ou uso dos nossos Serviços a qualquer momento e por qualquer motivo, por

exemplo, se você violar as disposições ou intenções destes Termos ou prejudicar, colocar em risco ou expor juridicamente a nós, nossos usuários ou terceiros; que viola a política de uso a venda de

drogas recreativas, sujeitas a prescrição médica ou outras drogas, além de produtos médicos e de

saúde; que tendo em vista que as Associadas são farmácias e tem por principal atividade comercial a venda de medicamentos, é possível que o banimento de cada uma delas tenha ocorrido em razão

desta violação à Política Comercial do aplicativo; que de modo a corroborar o acima demonstrado, o FACEBOOK BRASIL informa que, por liberalidade, entrou em contato com a verdadeira empresa responsável pelo aplicativo WhatsApp, a WhatsApp Inc., solicitando esclarecimentos sobre os fatos descritos na presente ação; que em atenção à solicitação do FACEBOOK BRASIL, a WhatsApp Inc. enviou a carta anexa que confirma, de forma geral, que as contas listadas nesta demanda violaram os Termos de Serviço e a Política Comercial do aplicativo, em razão da sua utilização com a

finalidade de comercialização de drogas que dependem de prescrição médica e de produtos médicos e de saúde; que é de suma importância observar que em nenhum momento a Autora nega que as

suas Associadas utilizam o aplicativo com a finalidade de comercializar medicamentos, afirmando

de forma genérica que os banimentos ocorreram de modo arbitrário, injustificado, sem ampla defesa e que as atividades das suas Associadas ‘não esbarram no rol de práticas vedadas’; que a Autora

não teria como fiscalizar e garantir qual o uso que as Associadas fariam do aplicativo nas centenas de contas listadas nos autos. A duas, pois as políticas do aplicativo não vedam exclusivamente o uso para a prática do ato de vender – e nem poderia, na medida em que se trata de um aplicativo de

troca de mensagens e não de comércio eletrônico; que o banimento é legal; que existem outras

sentenças confirmando o que está sendo narrado na contestação. Ao final, pede a improcedência da demanda.

A requerida ingressou com embargos de declaração em relação a decisão de tutela de urgência.

A requerente apresentou suas contrarrazões.

O Ministério Público informa seu interesse em intervir no feito, nos termos do artigo , § 1º, da Lei n.º 7.347/85, e artigo 178, inciso I, do CPC.

A parte autora apresentou réplica, combatendo os argumentos suscitados na peça de defesa, e ainda, reafirmando o direito exposto na exordial.

A parte requerida interpôs recurso de agravo de instrumento, que foi conhecido, todavia, teve o

pedido de efeito suspensivo indeferido [id. 60014893].

O Ministério Público apresentou parecer final.

As partes apresentaram memoriais.

Os autos foram enviados a esse núcleo – NUPMETAS-01.”

O dispositivo da sentença restou vazado nos seguintes termos:

Forte nessas razões julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado pela parte autora, e assim o

faço com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, no tange ao

pedido de restabelecimento das contas.

E ainda, EXTINGO O PROCESSO e assim o faço sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil em razão da perda superveniente do interesse de agir no que tange ao pedido de apresentação dos motivos do banimento.

Por fim, em virtude da sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes ao pagamento pro

rata [50% para cada] das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte contrária, que

ora fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil,

vedada a compensação [art. 85, § 14º, do CPC].

Oportunamente, transitada em julgado, não havendo outros requerimentos, intime-se para

recolhimento das custas em aberto, se houver e, após, dê-se baixa e arquivem-se, observando-se as

normas do PGC.

Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.

Intime-se o Ministério Público do Distrito Federal da sentença proferida.

Sentença proferida em atuação no Núcleo Permanente de Gestão de Metas do Primeiro Grau –

NUPMETAS-1.” (Doc. Num. 54490046 - Pág. 8/9).

Interpostos Embargos de Declaração pela parte Autora (Doc. Num. 21190050), estes foram rejeitados em pronunciamento jurisdicional assim redigido:

A embargante sustenta que o pedido subsidiário não foi apreciado de declaração de nulidade do

termo de serviço do aplicativo.

A outra parte foi intimada e se manifestou pela rejeição dos embargos.

É o relato.

Passo a decidir.

Rejeito os embargos opostos. Justifico.

Analisando a sentença publicada não vislumbro os defeitos apontados, aptos a impedir a exata

compreensão e alcance do julgado, nos moldes do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

O recurso de embargos de declaração é admitido quando a sentença apresenta omissão, contradição ou obscuridade, ou então, para corrigir erro material.

Omissão ocorre quando o juiz deixa de se manifestar sobre algum ponto que foi considerado tese da parte, seja para postular seja para se defender.

A obscuridade significa que a sentença é incompreensível.

E por fim, a contradição tem vez quando a sentença tem pontos que se contradizem.

O ‘erro material’ pode ser conceituado como o equívoco ou inexatidão relacionado a aspectos

objetivos como um cálculo errado, ausência de palavras, erros de digitação, troca de nome etc.

Afasta-se desse conceito, portanto, o entendimento de um magistrado sobre determinada matéria.

A sentença não padece de vícios.

O pedido subsidiário, de fato, não foi apreciado. Isso porque na fundamentação ficou assentado que o termo de política de uso do aplicativo é legítima e válido.

Ora, se foi afirmado que ele é válido, isso, a contrário, sensu, refuta a tese do pedido subsidiário.

Pretende a parte embargante, na realidade, a modificação do entendimento externado por este

magistrado, o que só é possível em sede de apelação, eis que esgotada a atividade jurisdicional com a prolação de sentença. Se a Embargante não concorda com a fundamentação expendida na sentença embargada - afinal, as decisões judiciais nem sempre satisfazem os interesses daqueles que

procuram o Judiciário -, e já que a questão não comporta solução pela via estreita e bem definida

dos embargos de declaração, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida por meio de outra via.

Ante o exposto, REJEITO os embargos opostos, mantendo a sentença por seus próprios

fundamentos.

Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.

Sentença proferida em atuação no Núcleo Permanente de Gestão de Metas do Primeiro Grau –

NUPMETAS-1.” (Doc. Num. 21190060).

magistrais utilizarem o aplicativo WhatsApp para comercializar fórmulas manipuladas. Nesse sentido, levanta as seguintes teses: (i) existência de relação de consumo entre as partes; (ii) à luz da teoria da

eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o banimento de contas injustificado e sem defesa prévia implica violação à Constituição Federal, ao Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º e 51, I) e ao

Marco Civil da Internet (art. 20); (iii) a utilização para fins comerciais do aplicativo WhatsApp versão Messenger não implica, por si, violação aos termos de serviço; (iv) a Política Comercial do WhatsApp Business é parcialmente inválida ao instituir proibição (desvantagem exagerada) não prevista na

legislação brasileira (CDC, art. 51, caput , I e IV, e § 1º, I a III), a qual, por sua vez, permite o comércio remoto de medicamento sujeito a prescrição médica, salvo aqueles que exigem controle especial

(Reunião de Diretoria Colegiada n.º 44/2009 – ANVISA, art. 52); (v) não há recurso tecnológico a

substituir, eficazmente, o WhatsApp ; (vi) a Ré age contraditoriamente e, dessa forma, ofende o

postulado da boa-fé na vertente venire contra factum proprium , pois, num primeiro momento, permite que as farmácias associadas contratem seus serviços, mas, na sequência, promove o seu banimento

sumário; (vii) os termos impostos pela Ré malferem a função social dos contratos, notadamente quanto ao acesso à saúde; (viii) a obrigação a ser imposta à Ré é jurídica e tecnicamente possível, exceção feita à recuperação de históricos perdidos, que são criptografados e armazenados unicamente no próprio

aparelho do usuário; (ix) é de rigor o restabelecimento da tutela de urgência inicialmente concedida; (x) deve-se afastar a condenação da parte Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários

advocatícios dada a ausência de má-fé (Lei n.º 7.347/1985, art. 18).

Ao cabo, “ requer o conhecimento, e, no mérito, o provimento do apelo, para que: 1) As farmácias de manipulação possam utilizar o aplicativo WhatsApp para comercializar fórmulas manipuladas,

exceto medicamentos sujeitos a controle especial, sendo vedada a realização de publicidade de

medicamentos; 2) A ANFARMAG seja desincumbida do pagamento de custas processuais e

honorários advocatícios da parte Ré. ” (Doc. Num. 21190053 - Pág. 19/20).

Isenção legal de preparo.

Por sua vez, a parte Autora, em suas razões recursais (Doc. Num. 21190064), alega que: (i) as

farmácias magistrais não violam a política ditada pela Ré, pois elas, nos termos da Lei n.º 5.991/1973, da Lei n.º 13.021/2014, do art. 593 do Código Civil, da RDC/ANVISA n.º 67/2007 e do RE n.º

605.552, realizam uma prestação de serviço lícito (como de dispensação, de orientação e assistência

farmacêutica ou de aviamento de prescrição), não se valendo do WhatsApp para vender nem promover a venda de medicamentos que dependam de prescrição médica (isto é, diferentemente das drogarias); (ii) a Ré, ao impor às farmácias de manipulação obrigação negativa excessivamente onerosa e sem

amparo legal, restringe ilegitimamente o exercício regular de um direito, incorrendo em ofensa à

razoabilidade, à proporcionalidade, ao contraditório, à ampla defesa, à função social e à boa-fé objetiva (CC, art. 422), por violar os deveres de probidade, informação, transparência, mitigação do prejuízo e de evitação da tomada de condutas contraditórias; (iii) os termos de uso da Ré são parcialmente

inválidos, designadamente o item 6 da Política Comercial, pois não se pode proibir a venda remota de medicamentos (salvo os de uso controlado, nos termos da RDC/ANVISA n.º 44/2009, art. 52, § 2º),

ainda mais em tempos de pandemia, sob pena de vulneração dos arts. 1º, 6º e 196 da Constituição

Federal e do art. 51, caput , I e IV, e § 1º, I a III, do CDC; (iv) os motivos apresentados pela Ré, em

verdade, corroboram a tese construída pela Autora; (v) a relação havida entre as partes é de consumo,

pelo que cabe a inversão do ônus probatório (CDC, art. , VIII), a qual seria, até mesmo, dispensada

ante a confissão da Ré (de que o aplicativo não se presta ao mercado eletrônico e de que o banimento

decorreria da finalidade do negócio do usuário, não propriamente do teor das mensagens trocadas),

aliada à ausência de provas de que as farmácias magistrais realizariam a venda de medicamentos

(Código de Processo Civil, art. 373, II); (vi) a Ré, embora domine grande fatia do mercado de

comunicação brasileiro, não possui legitimidade para fiscalizar a atividade exercida por farmácia de

manipulação, de modo que eventual irregularidade deve ser apurada pelos órgãos estatais, observado o devido processo legal.

Preparo regular (Doc. Num. 21190065 e 21190066).

Contrarrazões apresentadas pela Ré (Doc. Num. 21190088 e 21190091), por meio das quais,

respectivamente, propugna o desprovimento dos recursos aviados pelo MPDFT e pela Autora. Em

suma, a Ré suscita as preliminares que se seguem: (i) ilegitimidade ativa ante a ausência de provas de que as farmácias listadas na inicial são suas associadas ou de que estas hajam consentido para o

ingresso da ação; (ii) ilegitimidade ativa dada a inexistência de direito transindividual passível de tutela via ação coletiva; (iii) ilegitimidade ativa em razão da falta de homogeneidade do direito individual; e (iv) ilegitimidade passiva, já que a Ré não é proprietária ou operadora do aplicativo WhatsApp ,

tampouco se encontra autorizada a nele interferir. No mérito, as teses defensivas são: (v) a regularidade dos Termos de Serviço, seja no tocante à vedação de atividade comercial por meio da modalidade

comum do aplicativo WhatsApp , seja no que diz respeito à cláusula de interrupção da prestação dos

serviços; (vi) a licitude da Política Comercial do WhatsApp Business , especificamente quanto à

proibição da venda ou promoção de uma série de itens, como drogas sujeitas a prescrição médica ou

produtos médicos e de saúde; (vii) a correção do banimento das associadas, independentemente de

notificação e contraditório prévios (CC, arts. 188, I, e 474), em razão da violação aos termos de uso,

tendo em vista que ou utilizavam da versão comum do aplicativo para realizar atividade comercial, ou promoviam o comércio de medicamentos; (viii) a impossibilidade de implementação prática do quanto almejado nos recursos, dado que a tecnologia de criptografia impede o acesso, pelo provedor do

aplicativo (isto é, WhatApp Inc. – pessoa jurídica diversa da Ré), ao conteúdo das mensagens trocadas pelos usuários; (ix) não incidência das normas protetivas doCDCC; e (x) respeito aos princípios do

pacta sunt servanda e da autonomia da vontade contratual, sobretudo à mingua de evidências de

qualquer vício de consentimento na aceitação do regulamento de uso do aplicativo.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento de ambas as

Apelações Cíveis (Doc. Num. 21733848).

É o relatório .

VOTOS

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, trata-se de Apelações Cíveis interpostas por MINISTÉRIO PÚBLICO DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS e ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACÊUTICOS

MAGISTRAIS – ANFARMAG – contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito Substituto da 6ª

Vara Cível de Brasília nos autos da Ação de Conhecimento, Feito n.º 0710512-14.2019.8.07.0018,

ajuizada pela 2ª Apelante em desfavor de FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA,

por meio da qual foi julgado improcedente o pedido constante da exordial, bem como declarada a

perda superveniente do interesse de agir quanto ao pleito de apresentação dos motivos dos banimentos relatados na exordial. Acresço que, reconhecida a sucumbência recíproca e equivalente, ambas as

partes foram condenadas, à razão de metade, ao pagamento das custas processuais e dos honorários

advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Procedo ao julgamento antecipado, porquanto a questão é prevalentemente de direito, o que atrai a normatividade do art. 355, I, do Código de Processo Civil. Cabe reforçar o propósito do

julgamento antecipado [art. 355, I do NCPC], por traduzir uma posição construída para impedir

que se pratiquem atos processuais desnecessários e inúteis, o que é possível de ocorrer pelo

prosseguimento inadvertido da instrução, mesmo quando já formada a convicção do julgador. A

jurisprudência interpreta com severidade para que os juízes não percam o foco no princípio da

duração razoável do processo e na eficiência do serviço judicial. Significa que o julgamento no

estado constitui um dever procedimental e não mera faculdade -, sendo evidente a inexistência

nulidade por cerceamento de defesa.

Passo as preliminares.

Rejeito a preliminar. Explico.

DA LITISPENDÊNCIA.

A litispendência consiste na repetição de uma ação que já está em curso. Trata-se do conceito

dispensado pelo Código de Processo Civil, no art. 337, §§ 1º e 3º.

Para que ocorra a litispendência é preciso que haja a coincidência dos três elementos da ação,

quais sejam, as mesmas partes, o pedido e a causa de pedir. Uma vez reconhecida a litispendência, haverá a extinção do processo, sem a resolução do mérito, daquela em que por último operou a

citação.

As ações individuais e coletiva pretendem, em suma, o restabelecimento das contas extintas. Há,

portanto, identidade de partes, causa de pedir e pedido.

Todavia, a identidade de ações coletiva e individual não conduz ao reconhecimento de

litispendência. A coexistência de tais ações, no máximo, impõe restrições transponíveis ao

demandante individual quanto aos efeitos da coisa julgada, seguindo a ação coletiva seu curso

natural. É o que dispõe o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma, não tem litispendência.

DA LEGITIMIDADE ATIVA.

O direito de ação consiste em provocar o Poder Judiciário para que ele possa solucionar um litígio de direito material envolvendo as partes. Ele substitui a vontade das partes, evitando-se que o mais astuto prevaleça sobre o mais fraco, fazendo justiça com as próprias mãos.

Para o exercício do direito de ação, o processualista italiano, radicado no Brasil, Enrico Tullio

Liebman nos ensinou que se devem preencher algumas condições, sendo a legitimidade ad causam, o interesse processual, e por fim, possibilidade jurídica do pedido.

E na legitimidade ad causam que vamos nos atentar.

Dispõe o art. 17 do novo Código de Processo Civil que ‘para postular em juízo é necessário ter

interesse e legitimidade’.

ativa], podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente

[legitimidade passiva]’ [Cintra, Dinamarco e Grinover, Teoria Geral do Processo apud MARCATO, Antônio Carlos – Código de Processo Civil Interpretado – Editora Atlas].

No caso, a requerente é parte legítima.

Os interesses discutidos são divisíveis; seus titulares são determinados ou determináveis; e estão

conectados por uma situação de fato decorrente de origem comum – banimento do WhatsApp em

razão da atividade comercial desenvolvida.

A homogeneidade é proveniente da previsão, nos ‘Termos de Serviço’ e na ‘Polícia Comercial’, de exclusão das empresas relacionadas ao fornecimento de medicamentos e artigos médicos, ainda

que uma ou outra circunstância fática seja diversa, porquanto configurada a vinculação jurídica

comum.

Desse modo, é inegável que se está diante da categoria dos direitos individuais homogêneos,

tuteláveis por meio de ação civil pública, que teve sua aplicação ampliada pela Lei 8.078/90 –

Código de Defesa do Consumidor – para além dos interesses difusos e coletivos, constantes

anteriormente na Lei da ACP.

Estabelece o artigo 5º da Lei n.º 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública – que a associação possui

legitimidade para a propositura das ações principal e cautelar, desde que: ‘a) esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; e b) inclua entre as suas finalidades institucionais a

proteção dos seguintes direitos difusos e coletivos: o patrimônio público e social, meio ambiente,

consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou

religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.’

No caso, os requisitos estão preenchidos, conforme se observa no termo constitutivo da entidade

[Id. 47421236]. Outrossim, é evidente a pertinência temática entre os interesses defendidos nesta

ação e as finalidades institucionais previstas no artigo 3º do Estatuto Social, em especial: ‘a –

promover, desenvolver e defender o segmento de medicamento, de produto magistral e oficinal e

produtos de interesse a saúde, bem como as atividades a eles relacionadas; [...] k – promover,

incentivar ou implementar medidas que visem o crescimento, fortalecimento e o desenvolvimento

técnico e econômico de seus associados e do segmento de medicamento, de produto magistral e

oficinal e produtos de interesse a saúde, bem como as atividades a eles relacionadas, ou que

contribuam com o aumento da qualidade e produtividade de seus associados; [...]’

Ainda quanto à legitimidade ativa das associações e seus limites subjetivos, em sede de Repercussão Geral, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou as seguintes teses, ao examinar o RE

573.232/SC: ‘I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em

Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa,

ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo , inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são

definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados

apontados na inicial.’

Afinada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ANFARMAG obteve autorização

expressa de seus filiados em assembleia geral para a propositura desta ACP [Id. 54564815].

Ademais, tanto na reunião assemblear como na petição inicial, a entidade abrangeu todos os

associados como beneficiários de eventual resultado favorável da demanda, razão pela qual a lista de ID 49507298 é meramente indicativa dos usuários associados que tiveram seus números

bloqueados até aquele momento. É possível que haja outros mais até findar o processo, que deverão comprovar sua condição de associado, à época do ajuizamento da ação, na hipótese de

cumprimento de sentença.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

A questão ficou decidida na decisão que acolheu, em parte, os embargos de declaração, afirmando que o requerido é parte legítima.

Por isso, prejudicada a preliminar nesse caso.

DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS.

Todos os documentos indispensáveis para a propositura da demanda foram apresentados.

Portanto, não há razão na alegação.

Superadas as preliminares passo ao mérito da presente demanda.

No mérito o pedido é improcedente. Dou as razões.

A sobrevivência social depende da interatividade entre as pessoas, em que há a compra e venda de bens [móveis e imóveis], aluguel, prestação de serviços, o entretenimento, as relações amorosas,

sociais, de família e com o poder público.

Muitas vezes essa interatividade entre as pessoas não acaba de forma feliz.

A vida em sociedade tem um preço. Consiste na obediência da lei com a finalidade de se permitir o respeito aos demais e aos limites impostos.

O impasse criado entre as partes arrasta-se sem solução, mediante múltiplas demandas, até o Poder Judiciário, passando a vontade das partes a ser substituída pela decisão judicial, impositiva por

natureza.

É importante consignar que o Código de Defesa do Consumidor, modelo de diploma protetivo no

mundo todo, tem a finalidade precípua de proteger a parte mais fraca da relação consumerista,

evitando, desta feita, que ela seja devorada pela parte mais forte, restando obrigada a atender as

suas imposições. É por isso que a Constituição Federal denomina o consumidor de parte

vulnerável.

O Código de Defesa do Consumidor foi publicado para proteção do consumidor contra armadilhas do comércio e para equilíbrio das relações, tendo em vista a desvantagem natural.

Configura direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos experimentados, a teor do

artigo , inciso VI do CDC – incluindo-se o devido cumprimento de oferta contratual, nos termos do artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor.

De um lado as associadas da requerente são consumidoras porque usufruem do serviço que a

requerida oferece, ainda que gratuitamente. De outro, a parte requerida enquadra-se na definição legal de fornecedor [artigo 3º, ‘caput’], uma vez que se organiza empresarialmente para oferta de

bens e serviços no mercado de consumo.

Entretanto, tal posição não pode sofrer mutação, uma vez que ele não soluciona os casos em que a parte consumidora não tem razão em suas alegações, mesmo sendo um código protetor da parte

mais vulnerável e hipossuficiente, sendo vedada a sua utilização como escudo para abusos e

excessos por parte dos consumidores.

Significa que, pelo fato de ser consumidora e estar se valendo de um aplicativo de mensagens

instantâneas, usado mundialmente por diversos segmentos, tanto físicos como jurídicos, pode ditar a forma que deve usar o aplicativo.

José Antônio Rosa escreveu:

‘Há dez vezes n maneiras de escrever uma boa carta, porém, Fulano acha que o melhor jeito é o

que ele colocou. Há diferentes formas de fazer o treinamento do pessoal, para atingir os resultados pretendidos, porém, Sicrano insiste que o melhor jeito é usar a metodologia X, Y ou Z. Existem

pessoas que têm essa visão tacanha da realidade e acreditam que só a um jeito certo de vestir, falar, escrever, pensar, resolver determinados problemas, administrar. Tais pessoas atrapalham a si

mesmas, as outras, as organizações’

[https://www.manager.com.br/reportagem/reportagem.php?id_reportagem=1221].

O aplicativo, embora gratuito e difundido mundialmente, não foi criado para atender a todos ao bel prazer. Foi criado para facilitar a comunicação entre as pessoas que se utilizam, desde que

respeitadas as regras e políticas de uso.

Quando se trata do uso na modalidade empresarial ‘Business’ o aplicativo foi criado para atender a funcionalidades e vantagens voltadas ao ambiente corporativo, desde que atendida a política uso, o que, diga-se de passagem, ignorado pela maioria dos usuários.

A ‘Política Comercial’ traz, ainda, que ‘Se a principal finalidade ou negócio de sua organização

(conforme determinada a nosso critério exclusivo) for distribuir, vender, oferecer para venda,

negociar, comercializar, promover, endossar ou operar comercialmente quaisquer dos produtos e

serviços proibidos pela Política Comercial, poderemos proibir sua organização de usar os Produtos do WhatsApp Business.’

Se o aplicativo restringe o uso em determinadas atividades comerciais, como as desenvolvidas pelas associadas, não permitindo que as mesmas se valham do aplicativo para vendas e promoções de

drogas sujeitas a prescrição médica e produtos médicos de saúde, significa que as pessoas jurídicas que estão nesse ramo foram as atingidas por um critério especifico do aplicativo, não podendo ter

sua funcionalidade atendida em sua plenitude, devendo se adequar as regras de funcionamento.

Assim, aplicando o que disse José Antônio Rosa, se as associadas pensam que somente pelo uso do referido aplicativo de mensagens se poderia exercer a sua atividade, estão completamente

enganadas, podendo fazer agendamentos por telefones celulares e fixos, e-mails; e mais, se valer do aplicativo concorrente que existe no mercado e que tem a mesma funcionalidade. Mas não, querem que o aplicativo se curve a sua vontade, podendo exercer a atividade da forma que desejam, ainda

que comercializando produtos proibidos diretamente pelo desenvolvedor do aplicativo.

Como bem pontuado pelo Ministério Público do Distrito Federal [id. 60930626 - Pág. 10]:

‘A ANFARMAG argumenta que as farmácias associadas não promovem a venda de medicamentos on-line, mas apenas iniciam o atendimento dos clientes que as procuram, concretizado o negócio

presencialmente, após o pagamento do produto. Nesse ponto, não lhe assiste razão. À luz das

normas civilistas atinentes à compra e venda, para o aperfeiçoamento do contrato, basta que as

partes manifestem acordo quanto ao objeto e ao preço. Verbis: ‘Art. 482. A compra e venda,

quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.’ Dessa maneira, quando o cliente aceita o orçamento fornecido pela farmácia, solicitando a manipulação do produto e/ou sua entrega, concretiza-se a venda. A rigor, a tradição do produto e o pagamento do preço, que podem restar frustradas, caso o consumidor não compareça,

correspondem ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato’.

Embora não tenha a parte requerida comprovado que as associadas, de fato, comercializam

produtos pelo aplicativo, é fato notório que isso acontece, se valendo esse magistrado da regra de

experiência, como autoriza o Código de Processo Civil, no art. 375, in verbis:

‘Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que

ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o

exame pericial’.

Portanto, não há qualquer direito de restabelecimento das contas para que possam comercializar

produtos que são proibidos pelo aplicativo.

Todavia, quanto ao pedido de informação do banimento e bloqueio, de fato, a requerida não deu

uma explicação plausível e nem justa para a sua conduta.

Assim, em sede de contestação, apresentou a política de uso e a restrição de comercialização,

apresentando, em juízo, a explicação requerida pela parte requerente, dentre seus pedidos.

Portanto, nesse ponto específico, houve a perda superveniente do interesse de agir, e, ainda, em

razão da causalidade, deverá a requerida arcar com o pagamento das custas. ” (Doc. Num.

54490046 - Pág. 4/8).

Antes de adentrar a questão de fundo, examino as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva

suscitadas pela Ré em contrarrazões recursais.

Na primeira delas, a Ré argumenta que a Autora não cumpriu os requisitos necessários para ajuizar

esta Ação Civil Pública, pois não haveria provas: (i) de que as farmácias listadas na inicial são suas

associadas (ii) nem mesmo de que elas hajam concordado com o ingresso da ação. Ainda segundo a

Ré, a carência de legitimidade adviria também da (iii) inexistência, no caso, de direito transindividual (sentido lato) a ser tutelado.

Sem razão.

A Autora preenche todos os requisitos legais (Lei n.º 7.347/1985, arts. , V, a e b, e 21; Lei n.º

8.078/1990, arts. 81, parágrafo único, III, e 82, IV) e jurisprudenciais (STF, RE 573.232/SC,

repercussão geral, Tema n.º 82) para figurar no polo ativo desta demanda, quais sejam: (i)constituiçãoo e exercício regulares há pelo menos um ano; (ii) autorização assemblear; e (iii) pertinência temática

com a (iv) pretensão de defesa de interesses transindividuais ( lato sensu ).

Deveras, extraio dos documentos trazidos com a inicial e suas emendas que a Autora foi constituída

no ano de 2015 e, desde então, vem atuando regularmente (Doc. Num. 21189909 - Pág. 1/23).

Ademais, percebo que a Autora contou com autorização assemblear – válida, suficiente e pontual –

para o ingresso desta ação (Doc. Num. 21189971 - Pág. 1/3). Ainda, identifico que o objeto

institucional da Autora abrange, especificamente, a pretensão veiculada neste Feito, tendente à defesa, em tese, do alegado direito à livre iniciativa do segmento das farmácias de manipulação, com vistas

em franquear a sua plena atuação em plataforma de comunicação eletrônica amplamente utilizada pelo público brasileiro (Doc. Num. 21189909 - Pág. 1/2 – Estatuto, art. 3º, a, c e k).

associações classistas. Para esse desiderato, pouco importa a prova de que todos os associados listados pela parte Autora, na petição inicial, são, de fato, integrantes do quadro institucional. Isso porque o

requisito ligado à legitimação ativa – qual seja: a aquiescência assemblear, que, no caso, houve – não se confunde com os limites subjetivos da coisa julgada (é dizer, quem será atingido pela decisão) –

assunto este que, se o caso, deve ser enfrentado no momento processual oportuno, ou seja, em

eventual Cumprimento de Sentença.

É infundada a alegação de que, no caso, inexistiria interesse coletivo à busca de ser tutelado. Não se

pode, a título de preliminar, perquirir sobre a (in) correção da tese jurídica concertada pela parte

Autora. Tal juízo profundo deve ser empreendido quando do exame do mérito da causa. Daí se dizer, com segurança, que a aferição da legitimidade ativa se dá por intermédio das asserções trazidas na

peça inicial.

Com isso em mente, certo é que, na espécie, a Autora almeja tutelar interesse individual homogêneo – assim entendido como aquele marcado pela divisibilidade do objeto, proveniente de ato, fato ou

contrato comum, sendo titularizado por um grupo de pessoas (CDC, art. 81, parágrafo único, III)–,

por meio da declaração de invalidade de certas cláusulas negociais (origem comum) a que todas as

farmácias de manipulação representadas neste Feito estão sujeitas (grupo de lesados) ao contratarem

os serviços do aplicativo WhatsApp , ao argumento de que tais cláusulas seriam lesivas às esferas

jurídicas dos associados (divisibilidade), que, em meio a uma pandemia, estariam sendo privados de

bem prestarem serviços de relevância de saúde pública em plataforma de comunicação dominante no mercado brasileiro (relevância social).

Quanto ao ponto, fracassa o intento da Ré em desqualificar, por suposta falta de homogeneidade, o

caráter coletivo da pretensão autoral. Como cediço, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a “ divisibilidade e a presença de notas singulares são também características

fundamentais dos interesses individuais homogêneos, as quais não os desqualificam como

interesses coletivos em sentido amplo ou impedem sua tutela em ação civil coletiva ” (REsp

1537856/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018,

DJe 31/08/2018).

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa.

A Ré aduz não poder pertencer ao polo passivo da demanda, pois não seria proprietária ou operadora do aplicativo WhatsApp , tampouco se encontraria autorizada a nele interferir.

Razão não lhe assiste.

Adotando, uma vez mais, a premissa de que argumentos tendentes a enjeitar a pretensão recursal em

seu mérito não se prestam ao reconhecimento da ilegitimidade da parte, a qual deve ser extraída a

partir da narrativa esboçada na petição inicial, e aliado à iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, calcada na teoria da aparência e no reconhecimento de grupo empresarial, entendo que a sociedade

Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. é parte legítima para figurar como Ré em ações que versem sobre o WhatsApp (Acórdão 1284526, 07120428020198070009, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª

Turma Cível, data de julgamento: 16/9/2020, publicado no DJE: 28/9/2020; Acórdão 1282203,

07395450320198070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de

julgamento: 16/9/2020, publicado no DJE: 21/9/2020; Acórdão 1265713, 07003681120198070008,

Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no

DJE: 28/7/2020; Acórdão 1261349, 07070636820208070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2020, publicado no DJE: 27/7/2020; Acórdão

1241368, 00007625720188070020, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 1/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020; Acórdão 1204317, 07108062320198070000, Relator: ANA

CANTARINO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de

julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 2/10/2019; Acórdão 1172230, 07262919420188070001,

Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 4/6/2019).

Rejeito , pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.

Vou ao mérito.

Em linhas gerais, a controvérsia devolvida à apreciação desta Corte consiste em saber se é lícito, por

meio de disposição contratual, impedir a atuação das farmácias magistrais, também chamadas de

farmácias de manipulação, na plataforma digital de comunicação WhatsApp .

Eis a suma dos argumentos levantados pelas partes.

A Autora, na Apelação por si interposta, alega que: (i) as farmácias magistrais não violam a política

ditada pela Ré, pois elas, nos termos da Lei n.º 5.991/1973, da Lei n.º 13.021/2014, do art. 593 do

Código Civil, da RDC/ANVISA n.º 67/2007 e do RE n.º 605.552, realizam uma prestação de serviço lícito (como de dispensação, de orientação e assistência farmacêutica ou de aviamento de prescrição), não se valendo do WhatsApp para vender nem promover a venda de medicamentos que dependam de prescrição médica (isto é, diferentemente das drogarias); (ii) a Ré, ao impor às farmácias de

manipulação obrigação negativa excessivamente onerosa e sem amparo legal, restringe ilegitimamente o exercício regular de um direito, incorrendo em ofensa à razoabilidade, à proporcionalidade, ao

contraditório, à ampla defesa, à função social e à boa-fé objetiva (CC, art. 422), por violar os deveres de probidade, informação, transparência, mitigação do prejuízo e de evitação da tomada de condutas

contraditórias; (iii) os termos de uso da Ré são parcialmente inválidos, designadamente o item 6 da

Política Comercial, pois não se pode proibir a venda remota de medicamentos (salvo os de uso

controlado, nos termos da RDC/ANVISA n.º 44/2009, art. 52, § 2º), ainda mais em tempos de

pandemia, sob pena de vulneração dos arts. 1º, 6º e 196 da Constituição Federal e do art. 51, caput , I e IV, e § 1º, I a III, do CDC; (iv) os motivos apresentados pela Ré corroboram a tese construída pela

Autora; (v) a relação havida entre as partes é de consumo, pelo que cabe a inversão do ônus probatório (CDC, art. , VIII), a qual seria, até mesmo, dispensada ante a confissão da Ré (de que o aplicativo

não se presta ao mercado eletrônico e de que o banimento decorreria da finalidade do negócio do

usuário, não propriamente do teor das mensagens trocadas), aliada à ausência de provas de que as

farmácias magistrais realizariam a venda de medicamentos (Código de Processo Civil, art. 373, II);

(vi) a Ré, embora domine grande fatia do mercado de comunicação brasileiro, não possui legitimidade para fiscalizar a atividade exercida por farmácia de manipulação, de modo que eventual regularidade deve ser apurada pelos órgãos estatais, observado o devido processo legal.

Já o MPDFT, em seu recurso, sustenta: (i) a existência de relação de consumo entre as partes; (ii) à luz da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o banimento de contas injustificado e sem

defesa prévia implica violação à Constituição Federal, ao Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º e 51, I) e ao Marco Civil da Internet (art. 20); (iii) a utilização para fins comerciais do aplicativo

WhatsApp versão Messenger não implica, por si, violação aos termos de serviço; (iv) a Política

Comercial do WhatsApp Business é parcialmente inválida ao instituir proibição (desvantagem

exagerada) não prevista na legislação brasileira (CDC, art. 51, caput , I e IV, e § 1º, I a III), a qual, por sua vez, permite o comércio remoto de medicamento sujeito a prescrição médica, salvo aqueles que

exigem controle especial (Reunião de Diretoria Colegiada n.º 44/2009 – ANVISA, art. 52); (v) não há recurso tecnológico a substituir, eficazmente, o WhatsApp ; (vi) a Ré age contraditoriamente e, dessa

forma, ofende o postulado da boa-fé na vertente venire contra factum proprium , pois, num primeiro momento, permite que as farmácias associadas contratem seus serviços, mas, na sequência, promove o seu banimento sumário; (vii) os termos impostos pela Ré malferem a função social dos contratos,

notadamente quanto ao acesso à saúde; (viii) a obrigação a ser imposta à Ré é jurídica e tecnicamente possível, exceção feita à recuperação de históricos perdidos, que são criptografados e armazenados

unicamente no próprio aparelho do usuário; (ix) é de rigor o restabelecimento da tutela de urgência

inicialmente concedida; (x) deve-se afastar a condenação da parte Autora ao pagamento das custas

processuais e dos honorários advocatícios dada a ausência de má-fé (Lei n.º 7.347/1985, art. 18).

Comercial do WhatsApp Business , especificamente quanto à proibição da venda ou promoção de uma série de itens, como drogas sujeitas a prescrição médica ou produtos médicos e de saúde; (iii) a

correção do banimento das associadas, independentemente de notificação e contraditório prévios (CC, arts. 188, I, e 474), em razão da violação aos termos de uso, tendo em vista que ou utilizavam da

versão comum do aplicativo para realizar atividade comercial, ou promoviam o comércio de

medicamentos; (iv) a impossibilidade de implementação prática do quanto almejado nos recursos,

dado que a tecnologia de criptografia impede o acesso, pelo provedor do aplicativo (isto é, WhatsApp Inc. – pessoa jurídica diversa da Ré), ao conteúdo das mensagens trocadas pelos usuários; (v) a não

incidência das normas protetivas do CDC; e (vi) o respeito aos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade contratual, sobretudo à mingua de evidências de qualquer vício de

consentimento na aceitação do regulamento de uso do aplicativo.

Pois bem. O panorama é este: enquanto a Autora nega, como pretensão principal, que o agir das

farmácias associadas infrinja os termos estabelecidos para o uso do referido aplicado, o Ministério

Público advoga a tese de que as restrições ao ramo farmacêutico magistral levantadas pela Ré

conflitam com o ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual devem ser afastadas,

possibilitando, com isso, o comércio de medicamentos manipulados (à exceção dos submetidos a

controle especial) na aludida plataforma. Em contrapartida, a Ré agarra-se na defesa da liberdade

contratual.

Não descuro que o objeto da discussão travada nestes autos guarda notável relevância social. As consequências da decisão aqui a ser tomada, independentemente da tese a se sagrar vitoriosa,

impactarão, direta ou indiretamente, um sem número de pessoas país afora, quer sejam

consumidores, farmacêuticos ou empresários do ramo, sobretudo em uma época em que a

comunicação eletrônica se impõe com virulência ante as restrições de contato físico estabelecidas pelas autoridades sanitárias em decorrência da pandemia instalada pelo novo coronavírus

(SARS-CoV-2), causador da COVID-19.

Todavia, considero que a postura do Magistrado, mesmo diante de questões polêmicas como

esta, deve ser pautada pela serenidade, temperança e equidistância, de modo a não ser

conduzido pelo calor do momento em que são lançados os argumentos das partes, muito menos seduzido por concepções pessoais de como o mundo haveria de ser.

Por isso, antes de avançar, esclareço: o silogismo que doravante desenvolvo tem como ótica o

julgamento das pretensões em face das leis da República, restando à parte minha opinião sobre qual

seria o cenário mais positivo para o desenvolvimento de determinada atividade econômica.

Feita essa introdução, calha proceder ao escorreito enquadramento jurídico dos fatos.

Em oposição ao quanto dito pelos Recorrentes, entendo que o Código de Defesa do Consumidor não rege a relação jurídica sob exame.

Como regra, no ordenamento brasileiro, vigora a teoria finalista, segundo a qual só é consumidor

aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (Lei n.º 8.078/1990, art. ). Justamente por isso, para que certa pessoa, física ou jurídica, seja enquadrada no conceito legal de

consumidor, a aquisição ou utilização por ela efetuada não pode ser de índole meramente

intermediária. Noutras palavras, exige-se a definitiva retirada do produto ou do serviço da cadeia de

consumo.

No caso, é inequívoco que as farmácias de manipulação intentam contratar os serviços fornecidos pela Ré com o enfoque de ampliarem o alcance dos seus negócios e, bem assim, maximizarem os lucros

provenientes da atividade econômica por elas explorada. Com esse proceder, almeja-se operar o

aplicativo WhatsApp de forma a acrescentar valor aos respectivos empreendimentos tocados pelo

ramo farmacêutico magistral.

escapa da incidência protetiva do Código de Defesa do Consumidor. Por todos, o julgado a seguir

indicado, que, aliás, foi proferido em caso análogo ao presente: Acórdão 1282203,

07395450320198070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de

julgamento: 16/9/2020, publicado no DJE: 21/9/2020.

Vale destacar, ainda, que não existe margem para a aplicação da teoria finalista mitigada. Do conjunto probatório dos autos, é inviável extrair indicativo forte o bastante de vulnerabilidade da parte Autora – ônus que sobre si recaía (Código de Processo Civil, art. 373, I). Repiso, o caderno processual é

desprovido de evidências de que as farmácias de manipulação Brasil afora desconheceriam o teor da

política de uso do WhatsApp – que, a bem da verdade, é sucinta e redigida em vernáculo de fácil

compreensão –, ou não teriam expertise tal para operar a referida plataforma de conversação digital

(notoriamente conhecida pela facilidade de assimilação e uso), tampouco de que enfrentariam

dificuldades de ordem econômica ou jurídica para custear a defesa apropriada de seus interesses em

Juízo (aspecto esse que é contrastado pela existência deste processo, que conta com centenas de

documentos amealhados pela própria Autora, quem, dispensadas as apresentações, é consolidada

instituição classista de âmbito nacional, neste Feito assistida por assídua banca de advocacia).

Logo, à falta de vulnerabilidade comprovada, não há que se falar na adoção da teoria finalista

mitigada, genuína exceção criada jurisprudencialmente para casos deveras distintos do que ora está

sob julgamento.

Diante do quadro revelado, reputo que a relação tida pelas partes é de índole eminentemente civil –

notadamente porque dirigida, desde a perspectiva da Autora, à agregação de valor ao segmento

empresarial das farmácias de manipulação –, o que faz atrair todo um arcabouço jurídico

especificamente voltado a reger vínculos estabelecidos entre particulares. A partir de tal constatação, exponho as premissas que alicerçam o meu convencimento.

Primeiro. O dirigismo estatal dos contratos é exceção, não regra.

Atento à necessidade de permitir o saudável desenvolvimento da economia, o Constituinte de 1988

elegeu a livre iniciativa como um dos fundamentos do estado brasileiro (CF, art. , IV) e a situou

como ponto central da ordem econômica, ao lado dos princípios da propriedade privada e da livre

concorrência (CF, art. 170, caput , II e IV, e parágrafo único).

Não por acaso, o legislador infraconstitucional, ao regulamentar tais previsões da Carta Política,

firmou a assim conhecida Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019). Nela foram estabelecidos diversos princípios, direitos e nortes interpretativos em defesa da livre iniciativa e do livre exercício das atividades econômicas, dentre os quais trago à baila os seguintes:

Art. 1º [...]

§ 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos

investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.

[...]

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:

I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;

II - a boa-fé do particular perante o poder público;

VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre

estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública ;

[...]

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o

crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da

Constituição Federal:

[...]

II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados,

sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:

[...]

b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico,

bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e

[...]

V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão

resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal

em contrário ” (sublinhei).

A salvaguarda da autonomia nas relações entre particulares também ganha espaço de prestígio no

Código Civil, o qual é cogente ao estabelecer que, “ Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual ” (CC, art. 421,

parágrafo único). E vai além: o mesmo corpo legal, imbuído em conferir segurança jurídica aos

contratantes, dá exemplo vivo do que representa tal orientação, ao garantir que: “ a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e [...] a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada ” (CC, art. 421-A, caput , II e III).

Portanto, é de todo descabido ao Estado-Juiz adotar postura criativa e intervencionista em relações

jurídicas privadas das quais não desponte a concreta vulnerabilidade jurídica de uma das partes. Nessa seara, a liberdade há de prevalecer, sobretudo em sua vertente negativa, como barreira a intervenções estatais ilegítimas (CF, art. 5º, caput , II).

Segundo. Escapa do papel do Judiciário, notadamente em razão das limitações de suas

capacidades institucionais, a manifestação de juízo de valor sobre se uma certa postura

empresarial figura, ou não, como a melhor para os interesses de determinado segmento

econômico . Em casos que tais, o Estado-Juiz precisa autoconter-se em deferência à autonomia

privada, de sorte a evitar com que, em substituição ao gestor privado, intrometa-se em uma seara de

conhecimento de todo estranha ao seu domínio.

Sendo assim, a sindicabilidade judicial de negócios jurídicos concertados por particulares no âmbito

comercial é, ademais de excepcional e deferente à liberdade privada, restrita à esfera da conformidade contratual e normativa (sob o prisma da legalidade privada), já que, como visto, não contempla a

elaboração de juízos opinativos.

Terceiro . Dando sequência a essa linha de raciocínio, sobressai forçoso depreender como legítima a postura de uma sociedade empresária que , após sopesar os riscos frente aos possíveis benefícios, decide , sponte propria , não estabelecer relações comerciais com um nicho específico do mercado .

A simples possibilidade da celebração de negócios entre variados segmentos, diante da licitude das

atividades por eles desenvolvidas, não torna impositiva a contratação. Entender o contrário, a meu

sentir, seria subverter a ordem natural das coisas, segundo a qual o agir dos sujeitos privados é livre e pautado numa relação de não contradição com a lei – o que permite que se faça ou deixe de fazer tudo aquilo que, respectivamente, a lei não proíba ou ordene.

Insisto, a mera execução em sintonia com a lei de certa atividade empresarial – nada mais que um

dever – não constitui pretexto para obrigar outra pessoa, também praticante de ações lícitas, a compor vínculos negociais indesejados sob uma perspectiva de risco-proveito.

O concerto de soluções para dilemas enfrentados por determinado setor empresarial, dada a sua

natureza intrinsicamente privada, foge do Poder Judiciário e há de ser conquistado nas esferas

apropriadas, a saber: a comercial, por intermédio de tratativas voltadas a equilibrar a balança

risco-benefício, ou então a legislativa, via o trabalho orquestrado de representantes eleitos pelo povo

Alinhadas essas premissas, ajusto o foco do olhar sobre os aspectos fáticos da controvérsia.

No caso, verifico que o WhatsApp apresenta umas regras que condicionam o uso dos serviços

prestados gratuitamente por meio da plataforma digital. Basicamente, há os assim denominados

“Termos de Serviço do WhatsApp ” (que regulam o aplicativo na versão convencional) e os “Termos

de Serviço do WhatsApp Business ” (que dispõem sobre a modalidade corporativa do software ), sendo que estes últimos são complementados pelos aditivos contratuais chamados “Política do WhatsApp

Business ” e “Política Comercial do WhatsApp ”. Eis os links do inteiro teor, respectivamente:

; ;

; (Doc. Num. 21189921 - Pág. 1/7 e Doc. Num. 21189965 - Pág. 2 a Doc. Num. 21189966 - Pág. 7).

Do mencionado regramento, ganham relevo as restrições abaixo listadas, pois que indubitavelmente

cruciais para o desfecho do litígio travado neste processo.

A primeira delas, aplicável à versão ordinária do aplicativo, consiste na cláusula de letra f do

subitem “Uso lícito e aceitável” do capítulo “Uso aceitável de nossos serviços” dos “Termos de

Serviço do WhatsApp ”, cujo teor transcrevo: “ Nossos Serviços devem ser acessados e usados

somente para fins lícitos, autorizados e aceitáveis. Você não usará (ou ajudará outras pessoas a

usar) nossos Serviços: [...] (f) de forma a envolver o uso não pessoal de nossos Serviços, a menos

que esteja autorizado por nós ” (grifei).

Sem embargo do esforço argumentativo dos Recorrentes, interpreto tal cláusula como sendo uma

clara, patente e incontestável proibição ao uso da modalidade padrão (individual) da plataforma para

fins comerciais. Outrossim, não encontro ilicitude na estipulação da referida contenção. Até porque se encontra na esfera de disponibilidade do interessado valer-se, se assim desejar, da versão corporativa do aplicativo, designadamente projetada para a atuação negocial nos termos da política de uso

especialmente construída para a área.

usos proibidos” da “Política do WhatsApp Business ” e complementada pelos subitens da cláusula

n.º 6 da “Política Comercial do WhatsApp ”; cujas redações trago agora sequencialmente: “ Você

declara e garante que: (a) você utilizará nossos Serviços Comerciais apenas para fins comerciais,

empresariais e autorizados, e não utilizará os Serviços Comerciais para uso pessoal. [...] [§ 3º] Caso você esteja negociando, oferecendo ou vendendo produtos ou serviços, inclusive enviando

mensagens em conexão com tais ofertas e vendas, você deverá obedecer também à Política

Comercial. [...] 6. É proibido vender ou oferecer à venda os seguintes itens: [...] Drogas recreativas, sujeitas a prescrição médica ou outras drogas; [...] Produtos médicos e de saúde ” (frisei).

Mesmo após proceder à leitura e releitura das supra-aludidas disposições contratuais, não logrei identificar nelas quaisquer traços de abusividade ou onerosidade excessiva . Trata-se de cláusulas livremente aceitas por pessoas intencionadas em desenvolver, lucrativa e/ou qualitativamente, suas

próprias atividades comerciais, seja mediante a ampliação do contato comercial com a clientela pela

troca instantânea de mensagens, seja através de outros tantos serviços atrelados à versão corporativa

do software .

Nesse quadrante, é lícito que a Ré, escudada pela autonomia privada, entenda por bem não permitir,

em sua plataforma Business , determinados mercados, nas circunstâncias em que os riscos com a

manutenção das respectivas operações se lhe afigurem maiores que os possíveis benefícios.

Na esteira do pensamento exposto até aqui, concluo pela impossibilidade de coagir uma sociedade

empresária, no caso, a Ré, a celebrar contrato com certos particulares cujas atividades possam,

segundo a íntima concepção da Ré (mantenedora do serviço), trazer-lhe repercussões negativas, como é o caso das farmácias de manipulação associadas à parte Autora – as quais, notoriamente, possuem

em seu objeto social a venda ou oferta de produtos médicos e de saúde em geral, aí incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica.

O jogo de palavras ensaiado pela Autora, com o que tenta se esquivar da constatação de que as

farmácias magistrais estão contratualmente impedidas de operar no WhatsApp , não convence. Por

mais instigante que possa ser o debate jurídico, é salutar ter em mente que a interpretação das leis não é, em si, um fim. O julgador não é um nefelibata. Antes, como exegeta, vive o mundo dos fatos e julga a partir das circunstâncias concretas que lhe são apresentadas. Calha aqui o conselho eternizado nos

versos de Vinicius de Moraes: “ Para de olhar para cima! / Mira o que tens a teus pés!

Embora nada impeça que se cite precedente da Suprema Corte absolutamente alheio à circunstância

destes autos (RE n.º 605.552/RS) para argumentar que farmácias de manipulação não exercem o

comércio, mas “a prestação de um serviço”; embora nada obste que no papel se escreva que tais

sociedades empresárias buscam o aplicativo WhatsApp não para vender, mas para dar orientações ao público ou com ele conversar; embora esteja dentro das regras do jogo processual dizê-lo, nada disso possui o condão de alterar a realidade, da qual como Magistrado não posso me furtar (CPC, art. 375).

Basta viver em sociedade para saber que farmácias de manipulação estabelecem contato com a sua

clientela para o fim precípuo de ofertar ou vender produtos de saúde, inclusive drogas sujeitas a

prescrição médica – fato público e notório, que, ao contrário do que brada a Autora, não depende de

prova (CPC, art. 374, I). Tal atuação assim se desenvolve independentemente do meio pelo qual é

feito o contato: se presencialmente, via telefone ou pela internet. É, pois, inverossímil sustentar que,

justamente no WhatsApp , o cenário fático seria diverso e que o farmacêutico seria alguém disposto a somente dialogar com o público em geral.

Os dizeres “dispensação”, “assistência farmacêutica”, “orientação”, “prestação de serviço” e

“aviamento de prescrição” são, verdadeiramente, eufemismos incapazes de mascarar a realidade:

farmácias, inclusive as magistrais, oferecem ou vendem drogas e produtos de saúde. Dita

comercialização é operacionalizada pelos meios presencial ou remoto, inclusive, irregularmente, via WhatsApp .

drogarias e farmácias de manipulação, bem como entre publicidade e propaganda e venda e prestação de serviço). A simples presença de elemento diferenciador entre as drogarias e as farmácias

magistrais, notadamente a confecção de medicamentos (Lei n.º 5.991/1973; Lei n.º 13.021/2014 e

RDC/ANVISA n.º 67/2007), não muda a situação de que as farmácias de manipulação operam com

vistas em vender os produtos de saúde elaborados por encomenda ou ofertados em prateleira. Por

conseguinte, a referência ao art. 593 do Código Civil é inócua aos fins idealizados pela parte, pois o

fabrico do medicamento, ainda que possa ser considerado um serviço para fins de tributação, não

deixa de ser uma etapa (pressuposto) para a execução da venda ou oferta (condutas vedadas

contratualmente pela Ré). Em tempo, observo que o argumento lançado pela Autora nem sequer é

suportado pela tese firmada no bojo do julgamento por ela mesma referenciado (em que se travou

discussão de ordem tributária), cujo texto reproduzo: “ Incide ISS sobre as operações de venda de

medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as

operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira ” (STF, RE 605552, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, REPERCUSSÃO

GERAL, DJe-243 DIVULG 05-10-2020, PUBLIC 06-10-2020 – sublinhei).

De mais a mais, os vocábulos “venda” e “oferta” inscritos nas cláusulas contratuais proibitivas

compreendem toda e qualquer tratativa destinada ao comércio de produtos médicos ou de saúde,

inclusive drogas, independente do estágio em que figure o respectivo negócio jurídico (puntuação,

policitação, aceitação ou pós-contratação). Por exemplo, a tentativa de convencimento do cliente, a

interpretação de receitas, o fornecimento de orçamentos, a elaboração de medicamentos sob

encomenda, a entrega do produto, enfim, todas essas práticas se inserem nos conceitos de oferta ou

venda. Fracassa, também por isso, a alegação de que, no WhatsApp , haveria mera “aproximação”

entre as farmácias magistrais e seus clientes. E mais: a impossibilidade de realização de transações

financeiras através do dito software não torna impraticáveis a oferta e a venda de produtos por meio

da plataforma, uma vez que, repito, tais conceitos (oferta e venda) não se confundem com o de

pagamento.

De se notar que essa convicção resiste ao fato de as farmácias magistrais possuírem permissão

normativa para atuarem remotamente (RDC/ANVISA n.º 44/2009, art. 52, § 2º). Cuida-se, em

verdade, de dado desinfluente para a construção da resposta jurídica ao caso em tela, pois, conforme

explicitado, a existência de mera autorização legal não condiciona o destino daqueles que interagem

em relações particulares, sobretudo nas empresariais.

Unicamente a justificada presença de conteúdo proibitivo ou mandamental na norma é hábil a encerrar restrição ao exercício da liberdade dos indivíduos. Dito de outra forma, se não há lei claramente

proibitiva ou mandatória, cada pessoa é livre para agir em busca da satisfação dos interesses legítimos que a movem.

Logo, a licitude da atuação remota das farmácias de manipulação não impõe a todo e qualquer um que ofereça serviços digitais o dever de franquear a presença de comércio farmacêutico em sua plataforma privada.

Afinal, viceja a liberdade.

Daí que, consequentemente, mostra-se regular a terceira restrição contratual debatida neste Feito,

consubstanciada na possibilidade de imediata cessação dos serviços (banimento) acaso constatada

violação às regras de uso acima transcritas, consoante subitem “Rescisão” do capítulo

“Disponibilidade e encerramento de nossos serviços” dos “Termos de Serviço do WhatsApp ”; mais

subitem “Exclusão” do capítulo “6. Uso aceitável de nossos Serviços Comerciais” e capítulo “12.

Modificação e cancelamento de nossos Serviços Comerciais”, todos dos “Termos de Serviço do

WhatsApp Business ”; conjugados com o § 4º do capítulo “4. Organizações e usos proibidos” e com

os §§ 1º e 2º do capítulo “5. Aplicação e atualizações” da “Política do WhatsApp Business ”.

está apta a conter, da forma mais eficiente possível, o descumprimento de tais gritantes vedações

contratuais, lançando mão, até mesmo, da suspensão ou do encerramento do acesso ao software . Dita conduta da Ré, aliás, não substitui ou imita o trabalho dos órgãos estatais correcionais do setor

farmacêutico; ao revés, presta-se à fiscalização do cumprimento do contrato do qual ela (Ré) faz parte.

Pondo, lado a lado, essas três principais limitações contratuais (seja ao uso desvirtuado da versão

usual do aplicativo, seja ao comércio de produtos de saúde na plataforma corporativa, ou, ainda, à

continuidade de utilização dos serviços ante a violação aos termos de uso) e analisando-as em

perspectiva, chego à constatação de que elas se inserem no raio de alcance da liberdade privada e, bem por isso, não transbordam os limites da função social (Código Civil, art. 421, caput , com redação dada pela Lei n.º 13.874/2019).

A invocação genérica da função social não constitui artifício apto a legitimar a invasão estatal

em seara de transação eminentemente privada, mormente à mingua de elementos concretos que indiquem a efetiva ocorrência de violações a direitos. O referido princípio tampouco se

transmuta em carta branca para o Magistrado modificar o conteúdo de negócio jurídico

livremente pactuado, simplesmente, por não guardar apreço pelas escolhas eleitas por alguma

das partes ou para permitir que uma delas amplie seu valor de mercado.

Além do que, é frágil a alegação de que competiria a esta Corte de Justiça franquear o comércio

farmacêutico magistral, via aplicativo WhatsApp , em razão do cenário pandêmico ora atravessado e

do interesse público em promover o acesso à saúde (CF, arts. e 196).

Tal abordagem argumentativa é de todo alheia ao ambiente judicial e, na realidade, reveste-se dos

atributos necessários a fazer jus a uma ampla e séria discussão nas arenas da vida propícias para tanto, como a parlamentar ou a corporativa, em que o arranjo de forças, políticas ou econômicas, pode,

eventualmente, conduzir a um cenário diverso.

Com efeito, o Estado-Juiz, atento às capacidades institucionais, há de reconhecer que não possui

condições de avaliar qual a formatação mais apropriada da estratégia de negócio de uma Big Tech

(grande empresa de tecnologia da informação) como a Ré, muito menos de ditar qual deve ser a

sequência numérica do super-algoritmo por ela utilizado.

Torno a dizer, em um sistema capitalista e social democrático (CF, art. 1º, caput ), não constitui

atribuição do Magistrado – que não legisla; julga – criar obrigação desamparada de suporte legal para, ato contínuo, impô-la a sociedade empresária que, até então, desenvolvia a sua atividade licitamente.

Não bastasse, tenho que a fórmula atualmente concebida pelo aplicativo WhatsApp , em vez de

vulnerar, protege os interesses da sociedade brasileira. Dentre os objetivos alcançados com as

mencionadas cláusulas contratuais – notadamente a vedação ao comércio de drogas em geral e a

possibilidade de cessação do serviços ante descumprimentos contratuais –, estão o combate ao tráfico e a preservação da segurança daqueles milhões que usufruem diariamente da plataforma.

Obrigar, à canetada e em nome da conveniência econômica de um certo ramo farmacêutico, tamanha mudança no algoritmo da Ré – ainda mais quando não se tem acurada noção das reais implicações que tal brecha na programação pode acarretar à segurança dos usuários do aplicativo –, é que constitui

afronta à função social dos contratos. Isso sem falar que a referida postura desprestigiaria a inovação tecnológica, fechando caminhos para novas empresas de comunicação eletrônica cujo diferencial seja, justamente, a permissão do comércio de alguns dos produtos tachados como proibidos pelo WhatsApp .

Nesse diapasão, à vista da conformidade dos termos de uso do mencionado aplicativo com os

princípios contratuais da liberdade privada e da sociabilidade, mostra-se desacertada, também, a

acusação de violação à boa-fé objetiva.

A bem da verdade, quem age contraditoriamente e em desapreço aos deveres de probidade,

informação e de mitigação do prejuízo são as farmácias associadas à Autora que, conquanto cientes

das explícitas vedações constantes das política do software , escondem da Ré sua real atuação

econômica para, só assim, conseguir contratar os serviços por ela (Ré) disponibilizados – o que,

enfatizo, não aconteceria caso a informação sobre a genuína situação de fundo fosse repassada à Ré

desde o início das tratativas.

A Ré, nesse cenário, ao suspender o acesso à sua plataforma digital, nada mais faz que ser fiel aos

termos de uso anuídos pelas próprias sociedades empresárias (na espécie, farmácias de manipulação) que, conscientes da sua situação contratual irregular (dada a literal vedação ao comércio de drogas e

produtos de saúde), arriscam-se na tentativa de operar suas atividades via WhatsApp .

De se frisar que a Ré, ao fazê-lo, não viola garantias constitucionais quais o contraditório e a ampla

defesa – cuja incidência no plano horizontal das relações jurídicas, embora possível (bem se sabe),

não é feita de forma irrefletida, tampouco absoluta, já que pressupõe uma filtragem hermenêutica

através do prisma da proporcionalidade.

Dou as razões.

A um, porque não há surpresa no proceder da Ré. Aquele que busca explorar sua atividade comercial por meio do WhatsApp é cientificado, de antemão, sobre as vedações da plataforma digital e sobre a

imediata cessação dos serviços na hipótese de afronta a essas diretivas. É dizer, o particular sabe,

porque consta licitamente dos termos contratuais, que não é dado fazer uso comercial da versão

padrão do aplicativo, assim como tem noção que não se pode comercializar drogas ou produtos

médicos ou de saúde no software corporativo. E porque sabe que adrede contraria as regras de uso ao insistir em operar farmácia de manipulação no aplicativo (rompimento do sinalagma), não pode se

dizer frustrado em suas expectativas em decorrência da interrupção dos serviços fornecidos pela Ré,

mormente porque esta age ancorada em expressa e lícita autorização contratual (CC, arts. 188, I, 474 e 476; V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF, Enunciado n.º 436).

A dois, porquanto o agir da Ré é feito às claras, com transparência. Ou seja, a cessação dos serviços é prontamente comunicada ao particular, conforme demonstram as imagens trazidas no bojo da petição inicial (Doc. Num. 21185955 - Pág. 3).

A três, pois, junto com essa comunicação enviada a quem descumpre a disciplina contratual, é

disponibilizado suporte técnico para elucidação do ocorrido (de que fazem prova os links “saiba mais” ou “suporte” constantes dos referidos avisos de banimento), com possibilidade de prestação de

esclarecimentos tanto pela Ré como pelo particular e, até, de reversão do quadro de bloqueio, se

convincentes as explanações deste último. Ainda, é sempre franqueado o acesso à Justiça para aquele que se sentir lesado com o banimento exercer o contraditório diferido, em consonância com a

sistemática concebida pelo Marco Civil da Internet (art. 20, caput ).

A quatro, porque o proceder da Ré segue as disposições contratuais ligadas à proteção do sigilo das

mensagens efetivamente trocadas pelos particulares em situação irregular. Como ficou comprovado

nos autos (Doc. Num. 21189919 - Pág. 11/17; Doc. Num. 21189991 - Pág. 4 e Doc. Num. 21189992 -Pág. 11/18), o sistema de criptografia de pontaaponta não permite o acesso ao teor das conversações por terceiros, nem mesmo pela Ré, que não possui a guarda das conversas ou a chave de decodificação pertencente ao destinatário. Logo, é adequado – e até necessário, por constituir o único meio viável a fazer valer o contrato – que o banimento se justifique a partir da interpretação do objeto da sociedade empresária (do que se pode extrair se determinado ramo de negócio é voltado, ou não, à

comercialização de produtos proibidos na plataforma, como é o caso das farmácias magistrais). Dada a impossibilidade técnica de invasão ao conteúdo da mensagem, também se mostra aceitável que a

cessação dos serviços se paute em denúncias anônimas feitas pelos demais usuários, cuja exposição é desnecessária, notadamente quando, desde elas, apura-se a ocorrência de violação aos termos do

software .

A cinco, porquanto se mostra razoável e compreensível que a Ré aja sem delongas com o intuito de,

eficazmente, restaurar a integridade da plataforma e preservar a segurança dos usuários, tão logo

perceba, seja por denúncias ou pela atuação do seu algoritmo, a indevida presença de empreendimento direcionado ao comércio de itens proibidos contratualmente (como drogas e produtos de saúde).

A seis, pois inexistem provas cabais a indicar que a Ré venha abusando, sistematicamente, de suas

prerrogativas contratuais. Não há, reitero, elementos de informação no caderno processual aptos a

revelar requintes arbitrários nas ações postas em marcha pela Ré. Bem pelo contrário. Das imagens

introduzidas na exordial, já se vê que a Ré envia, por escrito, justificativa suficiente ao particular que viola os termos de uso. Ora tal explicação acompanha a notificação de banimento (como revela a

fotografia constante da parte central inferior do ID. Num. 21185955 - Pág. 3), ora é encaminhada a

posteriori por intermédio do suporte acionado pelo particular (Doc. Num. 21185955 - Pág. 4/5).

Por mais que a justificativa possa, em alguns casos, demorar certo período de tempo – algo aceitável

devido ao elevado número de tentativas de burlas contratuais engendradas por sociedades dos mais

variados ramos, inclusive o farmacêutico –, denoto que a Ré não se furta de dar esclarecimentos, ainda que breves (mas suficientes). É o que, aliás, a sua própria atuação neste Feito sinaliza, haja vista que, independentemente de ordem judicial específica (tal comando não constou das tutelas de urgência

deferidas nos ID. Num. 21189939 e 21189996), a Ré, voluntariamente, franqueou à Autora as razões dos banimentos listados na petição inicial (Doc. Num. 21189991 - Pág. 3/4); fato esse que, destaco,

levou o Magistrado de primeiro grau a entender, corretamente, pela perda superveniente do objeto do pleito circunscrito à apresentação do respectivo documento (Doc. Num. 21190047 - Pág. 8/9).

Destarte, em vista de cada um dos motivos listados e considerando que as constantes mutações da vida em sociedade trazidas pelo avanço da tecnologia impõem o concerto de soluções adequadas às

limitações de cada era, formo convicção de que a maneira como a Ré opera os banimentos (cessação

dos serviços) de particulares em situação contratual irregular, a exemplo das farmácias de

manipulação, não vulnera as garantias constitucionais do contraditório ou da ampla defesa, mas

constitui agir adequado, necessário e proporcional em sentido estrito, porquanto alinhado com a

disciplina legal (Lei n.º 12.965/2014, art. 20, caput ) e imbuído do firme propósito de, a um só tempo, preservar a integridade do software e pôr a salvo os usuários, cuja satisfação é essencial para a

sobrevivência da plataforma e para o bom desenvolvimento da estratégia empresarial da Ré.

Adicionalmente, colaciono recente julgado deste Tribunal no qual, diante de situação análoga a ora

apresentada, entendeu-se pela legalidade do comportamento da Ré:

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FACEBOOK. WHATSAPP. ILEGITIMIDADE

PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. REJEIÇÃO. RELAÇÃO ENTRE EMPRESAS. PERDA

SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO PRECÁRIA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. APLICATIVO DE TELEFONE. TERMO DE

SERVIÇO (POLÍTICA DE USO). VALIDADE. DESCUMPRIMENTO DE REGRAS

CONTRATADAS. ATIVIDADE ECONÔMICA EXPRESSAMENTE PROIBIDA. BANIMENTO

DO USUÁRIO. LICITUDE.

1. O julgamento de recurso interposto em processo enquadrável na alçada dos Juizados Especiais, mesmo quando realizado por Turma do Tribunal de Justiça, deve ser orientado pelos critérios da

Lei n.º 9.099/1995: simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Basta que a

decisão tenha indicação suficiente dos elementos do processo, com fundamentação sucinta e parte dispositiva.

certas obrigações porque têm interesse e encontram vantagem no resultado do contrato. A

mudança de perspectiva, dias ou anos depois, não é fundamento para rescindir contratos válidos.

3. Mitigar a higidez de atos jurídicos praticados segundo o exercício da autonomia da vontade de

pessoas plenamente capazes, por meio de decisões judiciais, sem ressalvas, frustrando e

desconstituindo expectativas legítimas, constitui uma violação expressa ao Estado de Direito.

4. O Poder Judiciário não pode restringir a autodeterminação de pessoas capazes, ainda mais

quando o negócio jurídico é celebrado com empresa no exercício regular de sua atividade.

5. O chamado ‘paternalismo estatal’ não pode renascer nos tribunais para proteger pessoas contra pessoas, com exceção das hipóteses em que haja absoluto desequilíbrio nas relações entre elas, o

que não se vislumbra de plano no caso em análise.

6. ALei n.º 13.874/2019 instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo garantias de livre mercado e alterando vários dispositivos legais, dentre eles o Código Civil, cujo

art. 421 passou a prever que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do

contrato. Nas relações contratuais privadas prevalecerá o princípio da intervenção mínima e

excepcional da revisão de seus dispositivos.

7. Presumem-se paritários e simétricos os contratos civis e empresariais até a presença de

elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes

jurídicos previstos em leis especiais. Isso garante que as partes elejam parâmetros objetivos de

interpretação das cláusulas e de pressupostos de revisão ou resolução, assim com a alocação de

riscos por elas definidos, de modo que a revisão contratual somente ocorrerá de maneira

excepcional e limitada (CC, art. 421-A).

8. O interesse processual fundamenta-se no binômio necessidade/adequação, ou seja, a combinação entre a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação do instrumento processual

utilizado.

9. Não há perda superveniente do interesse processual pelo deferimento da tutela antecipatória,

sendo necessária a prolação da sentença para assegurar o direito pleiteado na inicial.

10. Aanálise das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, isto é, segundo os fatos

alegados pelo autor na inicial. O Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. é parte legítima para

figurar em ações propostas em desfavor do aplicativo WhatsApp.

11. O documento eletrônico denominado ‘Termos de Serviço’, apresentado pelo aplicativo

WhatsApp a cada habilitação de conta de usuário, é valido e eficaz, devendo ser cumprido pelas

partes.

12. Somente os fatos capazes de interferir de forma acentuada nas reputação de pessoa jurídica

podem justificar o reconhecimento de danos morais, sob pena de banalização do instituto.

13. Aretomada de conta em aplicativo, por decisão judicial, não significa afastamento da obrigação de cumprir as condições de uso; não é uma espécie de ‘carta branca’ para o usuário. Ao contrário, é uma oportunidade para adequar-se a elas, sob pena de novo banimento.

14. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e parcialmente provido. ” (Acórdão 1282203,

07395450320198070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de

julgamento: 16/9/2020, publicado no DJE: 21/9/2020).

disposições contratuais, para, assim, evitar a presença (irregular) de farmácias de manipulação no

aplicativo WhatsApp , tanto na versão convencional como na corporativa. Desfecho ao qual também

chegaria – digo de passagem – mesmo se o Código de Defesa do Consumidor regesse a relação

estabelecida entre as partes, uma vez que: (i) o proceder da Ré não obstaculiza o pleno funcionamento comercial das farmácias magistrais nem lhes gera desvantagem exagerada ou obrigação destituída de amparo legal, sobretudo porque elas podem, como sempre puderam, exercer suas atividades em

consonância com as normas de regência, quer presencialmente, quer remotamente, em todas as

plataformas preparadas para suportar, com segurança, tal comércio (como sítios eletrônicos, e-mails, mensagens de texto e outras formas de conversação disponíveis); (ii) o mercado de tecnologia da

informação é sabidamente dinâmico e sofre mutações constantes, de modo que não é crível que a não atuação empresarial em um único aplicativo de celular seja barreira intransponível ao acesso à saúde da população ou ao desenvolvimento de determinada atividade econômica; (iii) o mérito da Ré em

fidelizar parcela considerável do público brasileiro com seus serviços não traduz justificativa a

obrigá-la, ainda mais por decisão judicial, a aceitar, indiscriminadamente, todo e qualquer ramo de

comércio em sua plataforma digital; (iv) a criptografia de pontaaponta que reveste todas as

mensagens enviadas pelo WhatsApp impede que a Ré tenha acesso ao conteúdo das comunicações,

pelo que surge tecnicamente inviável o cumprimento de eventual decisão que permitisse somente o

comércio de “drogas não sujeitas a prescrição médica” ante a impossibilidade de a Ré, nesse cenário, fiscalizar o cumprimento das cláusulas do contrato ao qual está vinculada e, pois, de prosseguir

garantindo a segurança dos demais usuários; (v) as alegações da parte Autora esbarram nos fatos

revelados nos autos, de sorte que o remanejamento da carga probatória em nada serviria para alterar o resultado da demanda; e (vi) os julgados referenciados pelas partes não possuem o condão de me

demover do silogismo que ora formo, porquanto ou são desprovidos de eficácia vinculante ou têm por base controvérsia fática distinta daquela retratada neste processo.

Por não ver prosperar a pretensão recursal principal, mantenho, nesse tocante, a sentença, bem como reputo prejudicado o pleito ministerial de restabelecimento da tutela provisória de

outrora.

Doutra banda, o pedido subsidiariamente tecido pelo MPDFT merece acolhida.

Conquanto a Autora, em suas razões recursais (Doc. Num. 21190064 - Pág. 27/28), haja atacado,

levianamente, a imparcialidade do MM. Juiz de origem unicamente porque ele adotara convicção

diversa da esperada pela parte, não há acusação nem provas cabais de que a Autora tenha obrado em

má-fé neste Feito – ressalvada a advertência ora feita –, razão pela qual está ela isenta das custas e dos honorários advocatícios, nos termos da Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347/1985, art. 18) e da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.515.895/MS, Rel. Ministra NANCY

ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 6/12/2016, DJe 14/12/2016; AgInt no REsp

1358893/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017; AgInt no REsp 1280311/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,

TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 05/11/2019).

Daí exsurgir equivocada a condenação imposta à Autora na sentença, sendo de rigor afastá-la.

Com essas considerações, rejeito as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, nego

provimento ao recurso interposto pela Autora e dou parcial provimento à Apelação aviada pelo

Ministério Público, para, tão só, extirpar a condenação da Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, em decorrência da isenção prevista em legislação específica (Lei n.º

7.347/1985, art. 18).

É como voto .

Conforme relato, trata-se de apelações interpostas pela autora, ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE

FARMACÊUTICOS MAGISTRAIS – ANFARMAG e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra a r. sentença que, nos autos da ação coletiva

proposta em desfavor de FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA , julgou

improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Nas razões recursais de ID 211900064, a autora/apelante alega que as farmácias de manipulação

foram banidas da base de dados e uso do aplicativo Whatsapp, sem qualquer aviso prévio, notificação ou justificativa, em violação à boa-fé objetiva, aos deveres de probidade, informação e transparência.

Acrescenta que as farmácias associadas utilizam o aplicativo como ferramenta de apoio e de

interlocução e aproximação dos pacientes, não fazendo uso, ainda que em sua versão business, para

realizar venda de qualquer medicamento que dependa de prescrição médica.

Explica que a vedação contida nos termos da Política de Uso do Whatsapp referente à venda de drogas e medicamentos sujeitos à prescrição médica aplica-se exclusivamente às drogarias.

Destaca que as farmácias de manipulação prestam serviço de assistência e orientação farmacêutica, de saúde e sanitária, e serviço de elaboração de preparações magistrais e oficinais para posterior

dispensação ao paciente destinatário de terapia personalizada.

Ressalta que o critério de proibição previsto na Política Comercial do aplicativo em questão é a venda, mas não a prestação de serviço visando a preparação magistral.

Defende que, diante da relação de consumo existente entre as partes, cabia à apelada provar que

farmácia de manipulação realiza venda de medicamento sujeito a prescrição médica, ônus que não se desincumbiu.

Insurge-se contra o item 6 da Política Comercial do Whatsapp, ao argumento de que a vedação de

comercialização de drogas/medicamentos sujeitos à prescrição médica é nula de pleno direito, por

configurar cláusula contratual que restringe o acesso à saúde, em manifesto prejuízo à população.

Repisa que o banimento ao uso do aplicativo configura violação ao princípio da boa-fé objetiva, pois admite o ingresso do agente econômico em sua plataforma sem qualquer espécie de filtro prévio,

checagem ou validação e, após a estabilização do aplicativo nos negócios da empresa, ceifa o uso da

ferramenta abruptamente, em manifesto comportamento contraditório.

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, a fim de sejam julgados procedentes os

pedidos formulados na petição inicial.

O segundo recorrente (MPDFT), por sua vez, defende que as farmácias de manipulação podem utilizar o Whatsapp para comercializar fórmulas manipuladas, exceto medicamentos sujeitos a controle

especial. Alternativamente, requer seja a autora desincumbida do pagamento de custas e honorários

advocatícios.

Em contrarrazões, o apelado suscita, preliminarmente, ilegitimidade ativa e passiva. No mérito,

pleiteia o desprovimento dos recursos.

Iniciado o julgamento, o d. Relator Angelo Passareli votou no sentido de rejeitar as preliminares

suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso da autora e dar parcialmente provimento ao

apelo do Ministério Público, tão somente para extipar a condenação da autora ao pagamento das

custas processuais e dos honorários advocatícios, em decorrência da isenção prevista em legislação

específica (Lei n. 7.347/1985).

Coaduno-me com o entendimento esposado pelo em. Relator quanto à rejeição das preliminares de

ilegitimidade ativa e passiva.

No mérito, cinge-se a controvérsia recursal em deliberar sobre se o apelado pode impedir,

contratualmente, que as farmácias de manipulação operem no aplicativo de comunicação denominado Whatsapp.

Depreende-se dos autos que o contrato celebrado entre as farmácias magistrais e o aplicativo de

comunicação em questão foi celebrado com o intuito de fomentar a atividade econômica desenvolvida pelas empresas associadas.

Desse modo, convém observar que as disposições previstas no CDC não são aplicáveis ao caso em

comento, pois as farmácias associadas não se enquadra no conceito de destinatário final disciplinado pelo art. 2º do mencionado diploma legal.

Além disso, não restou demonstrada a hipossuficiência técnica, jurídica oueconômicadas farmácias

de manipulação.

Portanto, no negócio jurídico em questão deve prevalecer o que foi convencionado entre as partes no exercício da respectiva autonomia contratual.

Com efeito, de acordo com o item 6, dos Termos de Serviço do Whatsapp Bussiness, é proibida a

venda de produtos médicos por meio do aplicativo. Vejamos:

“6. É proibido vender ou oferecer à venda os seguintes itens:[...] Drogasrecreativas,sujeitas a

prescrição médicaou outras drogas ;[...] Produtos médicos e de saúde

Nesse contexto, extrai-se que a operadora do aplicativo está amparada por dispositivo contratual ao

impedir o uso da platafarma eletrônica pelas pessoas jurídicas que comercializam fórmulas

manipuladas de uso medicinal.

Não me parece crível a tese recursal de que referidas farmácias não vendem produtos e, sim, prestam serviços, pois é de conhecimento público e, portanto, fato notório, que tais estabelecimentos ofertam produtos médicos e de saúde em geral, incluídas as drogas sujeitas a prescrição médica.

Ademais, não restou demonstrado que houve efetivo prejuízo às associadas, especialmente por

existirem outros aplicativos que fornecem o mesmo serviço.

Outrossim, em que pese a notoriedade do uso do whatsapp pela sociedade, este não constitui

fundamento suficiente para o intervencionismo estatal nas relações contratuais privadas.

Portanto, deve ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos iniciais.

No tocante à condenação da autora em custas e honorários advocatícios, o art. 18 da Lei 7.347/85,

que regulamenta a ação civil pública estabelece que, exceto em situação de flagrante má-fé, não

haverá condenação em tais verbas.

Nesse sentido, por não vislumbrar a comprovada má-fé da associação, nem tampouco ter o juiz a quo acenado, nesse sentido, entendo que é o caso de dar provimento ao recurso, apenas para decotar do

julgado a condenação em custas e honorários.

Ante o exposto, acompanho o voto do e. Relator na íntegra.

A Senhora Desembargadora ANA CANTARINO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER DOS RECURSOS. REJEITAR AS PRELIMINARES. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. UNÂNIME.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205160987/7105121420198070018-df-0710512-1420198070018/inteiro-teor-1205161015