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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 12/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
ROMULO DE ARAUJO MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07190299320188070001_8d772.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0719029-93.2018.8.07.0001

EMBARGANTE (S) CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL e

BANCO DO BRASIL SA

EMBARGADO (S) EROS ALEXANDRE SALES MUSSI

Relator Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Acórdão Nº 1336815

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE

APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO. TEMA 955.

OMISSÕES. CONTRADIÇÕES. INOCORRENTES.RECURSOS CONHECIDOS E NÃO

PROVIDOS. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Não há que se falar em contradição ou omissão, pois o acórdão analisou toda a questão de forma

devidamente fundamentada, absolutamente clara e sem proposições inconciliáveis.

2. De forma clara e concatenada o acórdão concluiu pela legitimidade do Banco, a competência da

justiça comum, afastando a eficácia preclusiva da coisa julgada, a prescrição, reconhecendo o ato ilícito praticado pelo empregador/patrocinador, observando o regramento legal sobre a condenação em

honorários, e determinando a recomposição prévia das reservas matemáticas, que deve ser apurada em sede liquidação de sentença, tudo em observância do tema 955 do STJ.

3. Pretensão de reexame da causa foge à estreita via dos embargos declaratórios.

4. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, necessária a rejeição dos Embargos de

Declaração, ainda que para fins de prequestionamento.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator, DIVA LUCY DE FARIA

PEREIRA - 1º Vogal e TEÓFILO CAETANO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DOS RECURSOS E

NEGAR-LHES PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 06 de Maio de 2021

Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Relator

RELATÓRIO

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por BANCO DO BRASIL S.A. e por CAIXA DE

PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL em face do Acórdão ID

11524278, que deu parcial provimento à apelação interposta pelo segundo embargante, o qual restou

ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO

REVISIONAL DE APOSENTADORIA. PRELIMINARES. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL

RECURSO AUTOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. LEGITIMIDADE DO BANCO DO

BRASIL. ACOLHIDAS. PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REJEITADA. MÉRITO.

CDC. NÃO APLICAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO APOSENTADORIA. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO.

HORAS EXTRAS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. CÁLCULOS ATUARIAIS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 2º, CPC. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PREVI CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Nesse passo, não compete a esta Turma julgar ou rejulgar os embargos de declaração opostos

contra a sentença combatida. Recurso não conhecido quanto ao pedido de reanálise dos embargos de declaração opostos contra a sentença.

2. É competente a Justiça comum estadual para julgamento da pretensão do participante de plano de previdência complementar no tocante à busca pela responsabilização do patrocinador quanto à

recomposição da reserva matemática à entidade de previdência complementar, relativamente às cotas patronais. Precedentes. Preliminar de competência da justiça comum acolhida.

4. Em se tratando de demanda cujo objetivo é a complementação de aposentadoria, deve ser

observada a prescrição quinquenal, conforme preceitua o artigo 75 da LC nº 109/2001 e a súmulas

291 e 427 do STJ. Observado que a data do ajuizamento da demanda respeitou o lapso temporal

quinquenal descabida é a alegação de prescrição. Prejudicial rejeitada.

5. Nos termos da Súmula 563 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades

abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com

entidades fechadas.

6. A questão objeto do apelo foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso

repetitivo, tendo sido firmada a seguinte tese no REsp 1.312.736/RS: "nas demandas ajuizadas na

Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido,

conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias

(horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos

benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser

apurado por estudo técnico atuarial em cada caso."

7. Nos termos do entendimento exarado no julgamento do recurso repetitivo, necessária a realização de cálculos atuariais para averiguação do valor da contribuição bem como do benefício consequente, todavia, não há necessidade de que o estudo técnico atuarial seja produzido na fase de conhecimento, podendo ser realizado em liquidação de sentença. Precedentes.

8. O entendimento jurisprudencial adotado pelo STJ e por este egrégia Corte de Justiça permite a

compensação dos valores decorrentes das diferenças do benefício majorado a ser recebido pelo

participante e o valor por ele devido a título de complementação das reservas matemáticas, nos

moldes dos artigos 368 e 369 do Código Civil. Precedentes.

9. Conforme preceitua Regulamento da PREVI, os benefícios BER e BET (Benefício Especial de

Remuneração e Benefício Especial Temporário) possuem como parâmetro de cálculo o salário de

participação, logo deve ocorrer o recálculo em razão do implemento das horas extras e seus reflexos, devendo a autora receber as eventuais diferenças pecuniárias, observada a necessidade de cálculos

atuariais. Precedentes.

10. A fixação dos honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação

observa o disposto no art. 85, § 2º do CPC, inexistindo qualquer irregularidade ou necessidade de

minoração do valor fixado.

11. Recurso do autor conhecido em parte. Na parte conhecida, preliminares acolhidas. No mérito,

recurso parcialmente provido. Recurso da PREVI conhecido. Prejudicial de prescrição rejeitada. No mérito, parcialmente provido. Sentença reformada.

(Acórdão 1203879, 07190299320188070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no DJE: 10/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

O Banco embargante alega que o julgado padece do vício de omissão e contradição merecendo reparos (ID 12028759).

Sustenta a ocorrência de omissão quanto a aplicação do REsp 1.370.191/RJ - tema 936 o que afastaria sua legitimidade passiva já que a ação discute litígio estritamente ligado ao plano previdenciário (i).

Aponta, ainda, como omissão, que a ausência de manifestação quanto à prescrição em relação ao

Banco quanto às parcelas referentes à recomposição (iv), bem como quanto ao termo inicial e período em que deve ser feita a recomposição matemática (v).

Por fim, anota a existência de contradição na condenação à recomposição sem que tenha ocorrido ato ilícito e que pode ocasionar enriquecimento sem causa do autor (vi).

Tece considerações e prequestiona a matéria.

Pleiteia o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração, atribuindo-lhe efeito modificativo, para sanar os vícios apontados.

O segundo embargante, PREVI, também indica a ocorrência de contradição e omissão (ID 12038142). Assevera como contraditória a aplicação do REsp 1.312.736/RS para que a recomposição seja feita de forma prévia e integral, mas determina que seja feita em liquidação de sentença.

Defende a ocorrência de omissão quanto à condenação da PREVI em honorários de sucumbência sem condicioná-la à recomposição matemática pelo embargado, sob pena de causar enriquecimento ilícito. Relata a ocorrência de omissão, para fins de prequestionamento, quanto aos artigos , 17, 20 e 68 da Lei Complementar nº 109/2001, artigo 422 do Código Civil, aos artigos 86 e 89 do Regulamento do

Plano de Benefícios nº 1 e aos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil.

O feito foi suspenso em razão da Repercussão Geral reconhecida no REsp 1.778.938/SP (ID

12909041), que foi julgado, com trânsito em julgado em 17.02.2021 (ID 23809561), retornando o

presente feito à tramitação.

À vista da possibilidade de aplicação de efeitos infringentes a parte embargada foi intimada (ID

24039909) e apresentou respostas pelo não acolhimento dos embargos opostos (ID 24151586 e

24151590).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator

Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

O Código de Processo Civil prevê:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a

requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de

assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1 .

Desta forma, os embargos só são cabíveis caso haja obscuridade, contradição e omissão. No caso

específico dos autos, os embargantes alegam a existência de omissão e contradição no julgado.

Elpídio Donizetti, ao tratar dos embargos de declaração, elucida o que é omissão e contradição:

(...) ocorre contradição se o julgado apresenta proposições inconciliáveis, tornando incerto o

provimento jurisdicional; e por fim, há omissão nos casos em que determinada questão ou ponto

controvertido deveria ser apreciado pelo órgão julgador mas não foi..

(DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen

Júris, 2008. Pág. 502.)

1. RECURSO DO BANCO DO BRASIL

1.1. Omissões

a) Competência da Justiça Comum

Alega a ocorrência de omissão quanto à competência da Justiça Comum para condenar o patrocinador, o Banco do Brasil, conforme tema 955.

Sem razão.

Como dito no acórdão, "o pedido de condenação do Banco do Brasil à integralização matemática e

recolhimento das contribuições sobre as diferenças de benefícios não é da competência da Justiça do Trabalho, mas da Justiça comum.".

Vejamos:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma

autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na

constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)

§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos

estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o

contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não

integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (g.n.)

Por sua vez, o artigo 6º da Lei Complementar 108/2001 dispõe que:

Art. 6º O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos.

Se a pretensão do autor é compelir o Banco patrocinador a verter valores ao plano de previdência

(PREVI) não tem como causa de pedir o contrato de trabalho, mas as normas cogentes da legislação previdenciária complementar, a matéria não se enquadra nas hipóteses taxativas do artigo 114 da

CRFB.

Assim, em que pese a existência de prévia relação de trabalho entre os litigantes, o fundamento da

pretensão autoral não é aquele relacionado ao vínculo empregatício anterior, mas o vínculo jurídico civil de previdência privada.

Por tais razões, o pedido de condenação do Banco do Brasil à integralização matemática e

recolhimento das contribuições sobre as diferenças de benefícios não é da competência da Justiça do Trabalho, mas da Justiça comum.

Neste sentido vem decidindo esta eg. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO

PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVI. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA.

CITRA PETITA. OMISSÃO VERIFICADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. TEORIA DA CAUSA

MADURA. JULGAMENTO IMEDIATO. PRELIMINARES DE COISA JULGADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS. PRELIMINAR DE

LEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA. REINCLUSÃO DO PATROCINADOR NO POLO

PASSIVO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE 5 ANOS. EFEITOS FINANCEIROS. SÚMULA Nº 291 DO

STJ. INOCORRÊNCIA. FUNDO DE DIREITO. NÃO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO.

PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. RESP REPETITIVO

1.312.736/RS. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS COMO VERBAS REMUNERATÓRIAS NA

JUSTIÇA DO TRABALHO. REFLEXOS NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. REQUISITOS. PREVISÃO REGULAMENTAR. ART. 28 DO REGULAMENTO. RECOMPOSIÇÃO

PRÉVIA E INTEGRAL DA RESERVA MATEMÁTICA. RESPONSABILIDADE DO PATROCINADOR NA FONTE DE CUSTEIO LIMITADA EM 50%. ART. 6º DA LC 108/01. COMPENSAÇÃO DOS

VALORES DEVIDOS PELO AUTOR. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. BET.

PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA APÓS

O RECOLHIMENTO DA RESERVA MATEMÁTICA. APELOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(...)

3. Competência da Justiça Comum. O STJ reconheceu no EDcl no EResp 1.557.698/RS a competência da Justiça Comum para julgamento da pretensão do participante de plano de previdência

complementar no tocante à busca pela responsabilização do patrocinador quanto à recomposição da reserva matemática junto à entidade de previdência complementar, nos casos abrangidos pela

modulação dos efeitos prevista no REsp 1.312.736/RS, seja mediante pretensão de regresso, seja pela via indenizatória. Preliminar acolhida para reconhecer a competência da Justiça Comum estadual

para julgar a pretensão declinada em face do patrocinador.

(...)

Sentença parcialmente reformada e complementada.

(Acórdão n.1191949, 07227574520188070001, Relator: ALFEU MACHADO 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/08/2019, Publicado no DJE: 15/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.)

PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS-EXTRAS. PRELIMINARES.

COMPETÊNCIA MATERIAL. COISA JULGADA. LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE

PASSIVA DO BANCO DO BRASIL. PRESCRIÇÃO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS

EFEITOS. PREVISÃO REGULAMENTAR. PRÉVIA RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA

MATEMÁTICA. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O pedido de recomposição da reserva matemática, formulado contra o Banco do Brasil, é matéria de competência da Justiça Comum, porquanto decorre da qualidade de patrocinador do plano de

previdência fechada da PREVI. Os valores vertidos pelo patrocinador ao plano não integram o

contrato de trabalho nem a relação de emprego, arts. 114 e 202, § 2º, da CF.

(...)

14. Apelações conhecidas e parcialmente providas.

(Acórdão n.1188416, 07227205220178070001, Relator: CARLOS RODRIGUES 6ª Turma Cível,

Data de Julgamento: 25/07/2019, Publicado no DJE: 05/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(g.n.)

PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTEGRAÇÃO AO

PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCLUSÃO DE PARTE

NO POLO PASSIVO. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. As horas extras constituem verba de natureza remuneratória e, dessa forma, o seu valor integra a

remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre

ele incida a contribuição à PREVI, em conformidade com o regulamento do plano de benefícios.

relação ao Direito do Trabalho.

(...)

11. Apelação da ré PREVI parcialmente provida. (Acórdão n.1181473, 00150503820168070001,

Relator: HECTOR VALVERDE 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 26/06/2019, Publicado no DJE: 05/07/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.)

Portanto, restou reconhecida a competência da Justiça comum estadual para julgamento da

pretensão do participante de plano de previdência complementar no tocante à busca pela

responsabilização do patrocinador quanto à recomposição da reserva matemática à entidade de

previdência complementar, relativamente às cotas patronais.

b) Ilegitimidade passiva

O embargante sustenta que o acórdão omitiu-se sobre a decisão do REsp 1.370.191/RJ quanto à

ilegitimidade do patrocinador, em plano de previdência privada, nos litígios ligados estritamente ao

plano previdenciário.

Melhor razão não lhe assiste.

O acórdão foi claro ao reconhecer a legitimidade do patrocinador justamente em razão da decisão

proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.370.191/RJ.

Transcrevo parte do julgado:

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.370.191/RJ, no sistema de recursos repetitivos,

estabeleceu a legitimidade do patrocinador nos casos em que a causa é originada em ato ilícito.

Transcrevo a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA

COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA

COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA

PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT.

DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são

as seguintes:

II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito,

contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1370191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

13/06/2018, DJe 01/08/2018)

O Ministro relator esclareceu em seu voto que os casos como o dos autos, o patrocinador seria parte legítima. Transcrevo:

A questão controvertida consiste em saber se, em ação de revisão de benefício de previdência

privada, possui a patrocinadora legitimidade passiva para figurar em litisconsórcio envolvendo a

entidade previdenciária.

Com efeito, assim delimitada a única questão controvertida, cumpre ressaltar, logo de início, que esta matéria afetada não diz respeito a eventual cometimento de ato ilícito (contratual ou extracontratual) por parte do patrocinador, em prejuízo específico de participante ou assistido do plano de benefícios (v.g., perdas e danos em vista de não ter sido pago horas extras que repercutiriam no benefício

previdenciário). Esses temas estão expressamente afastados do âmbito do presente recurso repetitivo, pois, segundo penso, exigem um debate mais amplo no âmbito desta Seção, e não se referem a

"obrigações da relação contratual previdenciária".

Desta forma, considerando que a parte pretende a revisão e complementação de aposentadoria

complementar em razão de cometimento de ato ilícito pelo patrocinador, qual seja, não pagamento

das horas extras, necessário o reconhecimento da legitimidade do Banco do Brasil.

Nesse sentido já se manifestou este eg. Tribunal:

PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS-EXTRAS. PRELIMINARES.

COMPETÊNCIA MATERIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO DO BRASIL. PRESCRIÇÃO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PREVISÃO REGULAMENTAR. PRÉVIA RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS.

1. O pedido de recomposição da reserva matemática, formulado contra o Banco do Brasil, é matéria de competência da Justiça Comum, porquanto decorre da qualidade de patrocinador do plano de

previdência fechada da PREVI. Os valores vertidos pelo patrocinador ao plano não integram o

contrato de trabalho nem a relação de emprego, arts. 114 e 202, § 2º, da CF.

2. A pretensão deduzida contra o Banco do Brasil é de recomposição da reserva matemática do plano de previdência, com fundamento na condição de patrocinador do plano de previdência fechado da

PREVI. Logo, o banco tem legitimidade passiva.

(...)

10. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Apelação da PREVI parcialmente

conhecida e desprovida.

(g.n.)

c) Eficácia preclusiva da coisa julgada

O banco embargante invoca a eficácia preclusiva da coisa julgada. Afirma que as partes já haviam

litigado sobre a 7º e 8º hora extra perante a justiça do trabalho, e que a referida ação transitou em

julgado impedindo a tramitação do presente feito.

De início, necessário ressaltar que a coisa julgada somente ocorre quando a parte reproduz pretensão que já foi definitivamente julgada, o que não se observa no caso, uma vez que não há a completa

identidade entre a reclamação trabalhista e a presente pretensão de revisão dos benefícios

previdenciários.

Com efeito, a demanda em análise não tem como objeto o pagamento de horas extras, tema sobre o

qual já houve a devida deliberação na seara da Justiça Laboral, mas sim a revisão de benefício

previdenciário complementar, com fundamento na integração das horas extras, e seus reflexos, no

cálculo do salário de participação, e também a responsabilização do Banco réu a promover o

recolhimento de valores além dos que já foram pagos na ação trabalhista.

Ou seja, a Justiça do Trabalho reconheceu o direito dos autores/apelados em receberem as horas extras no período em que perdurou o trabalho além da jornada regulamentar, contudo, não havendo qualquer repercussão no cálculo do salário real do benefício complementar de aposentadoria.

Assim vem entendendo este colendo Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO

PREVIDENCIÁRIO. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE

PASSIVA AD CAUSAM.INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. COISA JULGADA. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. MÉRITO. VERBAS

REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. HORAS EXTRAS.

REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO E DE BENEFÍCIOS. REVISÃO DEVIDA. RECOMPOSIÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DA

CONTRIBUIÇÃO PESSOAL E PATRONAL PARA ESTABELECIMENTO DE FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO PATROCINADOR COMPENSAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

OBSERVÂNCIA DO LIMITE TETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MORA DA ENTIDADE DE

PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE

PARTICIPAÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

(...)

2. A coisa julgada ocorre apenas quando a parte reproduz pretensão que já foi definitivamente

julgada, o que não se observa no caso, vez que não há a completa identidade entre a reclamatória

trabalhista e a pretensão de revisão dos benefícios previdenciários.

(...)

(Acórdão 1301012, 07163615220188070001, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Relator

Designado:DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª Turma Cível, data de julgamento: 12/11/2020, publicado no DJE: 24/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO

PREVIDENCIÁRIO. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA

COMUM QUANTO À PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESFAVOR DA ENTIDADE

PATROCINADORA. RECONHECIMENTO. COISA JULGADA NÃO CARACTERIZADA. MÉRITO. VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. HORAS

EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO E DE BENEFÍCIOS. REVISÃO DEVIDA. RECOMPOSIÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DA

CONTRIBUIÇÃO PESSOAL E PATRONAL PARA ESTABELECIMENTO DE FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE DO PATROCINADOR COMPENSAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

OBSERVÂNCIA DO LIMITE TETO. MORA DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO

CONFIGURAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL. 1. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do

Recurso Extraordinário nº 586.453/SE, sob regime de repercussão geral, firmou o entendimento de

que litígios sobre benefício previdenciário complementar são da competência material da Justiça

Comum.

2. Não estando evidenciada a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir entre a demanda ora em apreço e a reclamação trabalhista ajuizada anteriormente, pela qual o Banco do Brasil foi condenado apenas a pagar horas extras e seus reflexos, incluindo os descontos pertinentes em

favor da ré PREVI - CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO

BRASIL, inexistindo qualquer menção à recomposição de reserva matemática, não há como ser

reconhecida a coisa julgada.

(...)

(Acórdão 1278094, 07084987920178070001, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 2/9/2020, publicado no DJE: 5/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

Desse modo, inaplicável eficácia da coisa julgada no presente caso.

d) Prescrição

Entende o banco embargante que o julgado não se manifestou em relação à prescrição aplicável ao

empregador, que deve ser contado a partir da aposentadoria, conforme artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Inicialmente cumpre destacar que a presente ação foi ajuizada em 09.07.2018, e não em 18.07.2019

como diz o banco embargante.

Ademais, o acórdão não deixa dúvidas quanto a inexistência da prescrição, nos termos da Súmula 291 do STJ e do artigo 189 do Código Civil. Transcrevo:

Nos termos da Súmula 291 do STJ, “A ação de cobrança de parcelas de complementação de

aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”.

Por sua vez, o artigo 189 do Código Civil dispõe que: Violado o direito, nasce para o titular a

pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

em conta o reconhecimento em processo trabalhista.

Como se vê, a contagem do prazo não tem início a partir da concessão da aposentadoria, mas somente a partir do trânsito em julgado da ação que reconheceu ao autor o implemento das horas extras em seu salário de contribuição e, consequentemente, o direito a reclamar a complementação dos benefícios

decorrentes da verba reconhecida judicialmente, que depende da complementação da reserva

matemática a ser realizada.

Ademais, se tratando de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato sucessivo, o

prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio

que antecede a propositura da demanda.

Também não há que se falar em aplicação do prazo prescricional bienal previsto na CLT, mas sim o

prazo quinquenal da Lei Complementar 109/2001, que trata dos benefícios da previdência

complementar não pagos.

Neste sentido é a jurisprudência do colendo STJ:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RENDA MENSAL INICIAL. REVISÃO DO

CÁLCULO. IRSM. FEVEREIRO DE 1994 (39,67%). APLICAÇÃO. FONTE DE CUSTEIO

FORMAÇÃO. PLANO DE CUSTEIO. DISTINÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Tratando-se de pedido de revisão do benefício inicial de complementação de aposentadoria,

mediante a correção dos salários de contribuição utilizados para o cálculo do salário real de

benefício, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.

2. Hipótese em que não se cogita de falta de prévio custeio pelo participante, sendo incontroverso que a contribuição incidiu sobre todo o salário de contribuição, nas épocas próprias. Discute-se o critério de correção do próprio custeio para a finalidade de cálculo do salário real de benefício.

3. Concedido o benefício de complementação de aposentadoria após 1º de março de 1994, e havendo previsão no plano de benefícios de utilização do mesmo índice de reajuste adotado pelo INSS, é

devida a revisão do salário de contribuição com a aplicação do índice de 39, 67%, correspondente do IRSM de fevereiro de 1994, na hipótese de o salário de contribuição desse mês de competência ter

sido considerado no cálculo do salário real de benefício.

4. Recurso especial ao qual se nega provimento.

(REsp 1691075/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA

ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 13/08/2018) (destaquei)

Compulsando os autos, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 09/07/2018 e o trânsito em

julgado da Reclamação Trabalhista nº 0000528-68.2012.5.10.0015 ocorreu em 25/11/2013 (ID

10007486), o que demonstra sob esse ângulo que inexistiu o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos

para que a prescrição estivesse configurada.

e) Termo inicial e final da recomposição

Muito embora não conste no acórdão o termo inicial e final da recomposição das reservas matemáticas envolvendo o benefício do autor, tal definição decorre da parte não modificada da sentença ID

10007557, que determina que o recálculo do benefício - complemento da aposentadoria, seja feito na forma do regulamento vigente à época da concessão do benefício.

Assim, não há que se falar em omissão.

f) Ato ilícito

Destaca o banco embargante que o acórdão não indicou o título judicial que o condenou em ato ilícito em razão das 7ª e 8ª horas extras.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito".

Assim, decorre da própria sentença trabalhista a conduta ilícita do empregador/patrocinador que

deixou de reconhecer em momento oportuno o trabalho extraordinário realizado, causando dano

material ao trabalhador e, consequentemente, ocasionando a redução do salário utilizado para cálculo do benefício do empregado.

1.2. Contradição

Por fim, o banco embargante aponta como contraditória a sua condenação à recomposição, pois não

praticou ato ilícito, podendo ocasionar enriquecimento sem causa do embargado.

Como já dito, o não reconhecimento do trabalho extraordinário realizado e o seu não pagamento

configura ato ilícito, conforme previsão do artigo 186 do CC, atraindo, portanto, a responsabilidade

pela recomposição das reservas matemáticas necessárias ao complemento do benefício de

aposentadoria do embargado, porquanto calculado sobre o salário reduzido em razão do ato ilícito

praticado pelo empregador.

2. RECURSO DA PREVI

2.1. Contradição

Aponta a PREVI que postergar os valores necessários para recompor a reserva matemática à fase de

liquidação de sentença se revela contraditória à necessidade de recomposição prévia.

Sem razão.

Nesse ponto, o acórdão impugnado observou a decisão proferida pelo STJ, sob o tema 955, que foi

categórico ao afirmar que a complementação de aposentadoria deve ser condicionada à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com aporte de valor a ser apurado por estudo técnico

atuarial, sem incorrer em contradição.

I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação

de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições,

quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de

previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras)

reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de

complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao

fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça

Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas

extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios

de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado

por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a

reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria

complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante

ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente

fechado de previdência complementar.

Ademais, conforme o artigo 509 do Código de Processo Civil, "quando a sentença condenar ao

pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação.", que no caso dependerá da realização de perícia técnica em face da complexidade dos cálculos para apuração do valor devido.

2.2. Omissão

A embargante PREVI aponta omissão em reconhecer a sucumbência da ré por se tratar de condenação em obrigação condicionada.

Não tem razão.

A atribuição da sucumbência aos réus decorreu da sucumbência mínima do autor e seguiu o

regramento legal aplicável.

Assim constou no acórdão:

Acerca da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência assim estabelece o art. 85 do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2 Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor o da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor

atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

De acordo com a legislação, percebe-se que ao fixar a verba honorária sucumbencial, deve o

julgador ponderar os critérios constantes no parágrafo segundo a fim de garantir a valorização do

trabalho despendido pelo advogado no desenrolar processual, respeitando sempre os limites de

percentual estabelecidos na lei.

Verifica-se, também, que inexiste imposição ao julgador no sentido de fixar os honorários num ou

noutro percentual, devendo apenas considerar os elementos que zelem pelo trabalho realizado pelo

profissional da advocacia durante o curso processual, respeitando sempre os limites de percentual

balizados pela lei.

(...)

Por fim, observa-se que, com a reforma da sentença, o autor foi sucumbente em parte mínima de seus pedidos, devendo as partes requeridas responderem pelo pagamento dos honorários advocatícios de forma proporcional, na forma dos artigos 86, parágrafo único e 87 do CPC.

Assim, não merece reparos a condenação aos honorários advocatícios estabelecido na sentença do

juízo de primeira instância.

Observa-se, então, que o acórdão não se revela incongruente, com proposições inconciliáveis, ou sem apreciação sobre o tema proposto, pois expôs as razões de decidir sobre a legitimidade do Banco, a

competência da justiça comum, afastando a eficácia preclusiva da coisa julgada, a prescrição,

reconhecendo o ato ilícito praticado pelo empregador/patrocinador, observando o regramento legal

sobre a condenação em honorários, e determinando a recomposição prévia das reservas matemáticas, que deve ser apurada em sede liquidação de sentença.

Assim, resta evidente que os embargantes pretendem, na verdade, o reexame da contenda, o que é

defeso na estreita via dos embargos de declaração.

Neste sentido vem decidindo esta eg. Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVIL. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO

EXPRESSA A ARTIGO DE LEI. PRESCINDIBILIDADE.

acerca da impossibilidade de provimento dos pedidos iniciais. A insatisfação da parte embargante

com o resultado do julgamento não é suficiente para a sua alteração por meio dos embargos de

declaração, mormente quando não há vício no acórdão. O prequestionamento não exige que haja

menção expressa dos dispositivos tidos como violados.

(Acórdão 1264837, 07039620320198070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6ª Turma Cível, data de

julgamento: 22/7/2020, publicado no PJe: 6/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (ART. 1.022, NCPC). OMISSÃO.

CONTRADIÇÃO. INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INSATISFAÇÃO COM O

RESULTADO DO JULGAMENTO. VIA ELEITA INADEQUADA.

Por se tratar de via recursal estreita, os embargos de declaração não se prestam, como regra, a

rediscussão da matéria exaustivamente analisada na decisão atacada sob o fundamento de nela haver omissões, contradições e/ou obscuridades, a menos que se verifique no julgado questão teratológica que justifique sua reanálise, diferentemente do caso dos autos. Embargos de declaração conhecido e desprovido.

(Acórdão 1268208, 07244229620188070001, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª

Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 4/8/2020. Pág.: Sem Página

Cadastrada.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE

TÉCNICO-ADMINISTRATIVA (GATA). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.

OBSCURIDADE. VÍCIOS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. INSATISFAÇÃO COM O RESULTADO.

INVIABILIDADE.

1. A supressão gradativa da Gratificação de Atividade Técnico-Administrativa não constituiu

supedâneo para a incorporação de gratificação ao vencimento básico do servidor.

2. Os embargos de declaração, conforme reiterada jurisprudência desta Corte e também do egrégio Superior Tribunal de Justiça, não se prestam a rediscussão do mérito da causa. Tendo havido a

adequada fundamentação do julgado, deve a parte insatisfeita se valer de meios idôneos à sua

modificação.

3. O mero descontentamento com a conclusão adotada pelo Colegiado não justifica a oposição de

embargos declaratórios, os quais, na dicção do art. 1.022 do Código de Processo Civil, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição quando existentes no julgado.

4. Recurso não provido.

(Acórdão 1267028, 07010061420198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8ª Turma Cível,

data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(destaquei)

3. PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento dos dispositivos citados pelos embargantes, fica atendido nas razões de decidir desta decisão, na medida em que se dispensa a manifestação específica sobre artigos de lei,

cabendo ao julgador expor tão somente a sua compreensão acerca do tema e proceder à

correspondente fundamentação, consoante artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Ensina Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

No STJ, após alguma hesitação, predominou o entendimento de que o prequestionamento possa ser

implícito. Nesse sentido tem sido decidido pela Corte Especial: O prequestionamento consiste na

apresentação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma

positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado

(STJ, Corte Especial, ED no Resp 162.608, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 16-6-1999).(in Novo

Curso de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, 2ª edição, Volume 2, pág.154).

O Código de Processo Civil prevê:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o

tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Para extirpação de qualquer dúvida, dá-se por prequestionada a matéria aventada pelos embargantes.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos,

mantendo incólume o acórdão impugnado.

É como voto.

A Senhora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206527505/7190299320188070001-df-0719029-9320188070001/inteiro-teor-1206527686