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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 14/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
FERNANDO HABIBE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07111788320178070018_42c72.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 4ª Turma Cível

Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0711178-83.2017.8.07.0018

EMBARGANTE (S) PORTO BRASIL INDUSTRIA, COMERCIO, IMPORTACAO E

EXPORTACAO DE ALIMENTOS LTDA

EMBARGADO (S) SECRETARIA DE ESTADO DE PRODUCAO e DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador FERNANDO HABIBE

Acórdão Nº 1337430

EMENTA

Embargos declaratórios: ausência de vícios - CPC 1.022.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, FERNANDO HABIBE - Relator, ARNOLDO CAMANHO - 1º Vogal e

SÉRGIO ROCHA - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JAMES EDUARDO

OLIVEIRA, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 06 de Maio de 2021

Desembargador FERNANDO HABIBE

Relator

O autor opõe declaratórios (id 18930544) ao acórdão 1.271.576 (id 18572298) assim ementado:

TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DO CRÉDITO FISCAL.

A falta de comprovação da realização das operações comerciais referentes a notas fiscais declaradas inidôneas inviabiliza a anulação do débito fiscal. Sentença mantida.

Reafirma os argumentos do apelo, apontando obscuridade/omissão quanto ao pedido de anulação do

débito fiscal em relação a suposto aproveitamento de crédito no valor de R$ 11.838,34 e multas

consequentes relativo à nota fiscal de nº 1581 emitida pela empresa Distribuidora de Produtos

Alimentícios Cosmos Ltda, CNPJ 08.719.009/0001-69.

Alega omissão quanto ao não aproveitamento dos créditos de ICMS.

Em contrarrazões (id 19247174) o embargado defende inexistência de vícios no julgado.

VOTOS

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Relator

O acórdão não encerra nenhum vício – CPC 1.022 – apto a justificar embargos declaratórios.

O voto condutor manifestou-se expressa e justificadamente acerca da matéria ventilada nos

declaratórios, como evidencia o seguinte excerto:

“(...) O ICMS é imposto incidente sobre a cadeia de produção seletivo, em função da essencialidade

das mercadorias e dos serviços, mas não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A não-cumulatividade, em caso de isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da

legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou

prestações seguintes, tanto quanto acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

No Brasil, o ICMS foi disciplinado pela Lei Complementar federal 87/96, que por autorização

constitucional, previu, quando oportuno, o recolhimento do tributo sob regime de substituição

tributária.

meio do qual a responsabilidade pelo tributo, in casu ICMS, nas operações antecedentes,

concomitantes ou subsequentes, é atribuída a outro contribuinte envolvido nas operações de

circulação de mercadoria ou prestações de serviços, seja antecipando, seja diferindo o fato

imponível.

Identificam-se duas posições jurídicas básicas: a) contribuinte substituto, qual seja, o responsável

pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes,

concomitantes ou subsequentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações de destinem mercadorias e serviços a consumidor final; e b) contribuinte substituído, aquele que, nas operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços antecedentes ou concomitantes deixa de recolher ICMS porque a obrigação é antecipada ou diferida para recolhimento pelo contribuinte substituto.

O regime de substituição tributária, que é uma troca de sujeição no pólo passivo do vínculo

obrigacional, alcança as operações internas e interestaduais com determinadas mercadorias e

serviços, de acordo com o que estiver disposto em Convênios e Protocolos celebrados entre os

Estados.

A partir desse sistema, na cadeia de contribuintes, eventualmente o imposto pode ser pago (na

integralidade ou parte dele) através de créditos tributários adquiridos em outras compras, como

alega ter feito a parte autora. Na verdade a requerente não chega a defender a idoneidade das

sociedades que teriam lhe vendido a mercadoria alvo do crédito tributário utilizado, mas apenas que não sabia de qualquer irregularidade, que não teria sido declarada na época da aquisição. Chega a mencionar na inicial, que as compras questionadas apresentam valores baixos em relação ao volume mensal de compras da requerente.

Com efeito, o enunciado 509 da Súmula do STJ versa que: “É lícito ao comerciante de boa-fé

aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”. Tal verbete tomou como base alguns precedentes,

dentre eles o recurso especial representativo de controvérsia Resp nº 1.148.444/MG, assim ementado:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO

543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA

NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS.

ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.

1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa

vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua

publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp

737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ

10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,

julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda

Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha

Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro

Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).

CTN, segundo o qual "salvo disposição delei em contrário, a responsabilidade por infrações da

legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).

3. Incasu, o Tribunal de origem consignou que: "(...) os demais atos de declaração de inidoneidade

foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido

escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f.

163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho

de Contribuintes."

4. Aboa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do

negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o

aproveitamento dos créditos de ICMS.

5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária

reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais

opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor

do artigo 136, do CTN.

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da

Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1148444/MG, Relator (a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão

Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 14/04/2010, Data da Publicação/Fonte: DJe 27/04/2010, RDTAPET vol. 26 p. 199, RT vol. 899 p. 171).

Considerando que os créditos fiscais adquiridos pela requerente partiram de sociedades inexistentes, “empresas de fachada”, fato incontroverso nos autos, caberia à requerente comprovar que as

compras em si existiram, mas não se desincumbiu de seu ônus probatório.

A autora alega que em razão do longo transcurso do tempo não teria como ter os documentos

comprobatórios da compra, mas essa justificativa não convence. Isso porque, como bem apontou a

autora na inicial, o auto de infração foi elaborado muito rapidamente, sendo que uma sociedade

experiente e que está no mercado há tanto tempo quanto a autora, deveria ter um sistema completo de arquivo das compras realizadas.

Dessa forma, não vejo motivos para invalidar o auto de infração descrito na inicial. Ademais, o

estorno demonstrado pela autora no documento de ID 10149596 é de valor sensivelmente superior ao tratado nos autos, não havendo qualquer comprovação que seja referente ao crédito alvo do auto de infração. E mesmo que fosse, o fato é que a utilização de créditos falsos é um ilícito tributário, que

deve ser alvo de multa tributária, independentemente de efetivo prejuízo financeiro ao erário. (...)”

Não se desconhece o entendimento sumulado (STJ 509) de que é lícito o aproveitamento de créditos

de ICMS decorrentes de documentos fiscais posteriormente reputados inidôneos. Todavia, deve ser

demonstrada a veracidade da compra e venda das mercadorias, o que, em tese, não ocorreu, mormente considerando o parecer emitido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais.

No caso, o referido Tribunal negou provimento ao recurso por falta de comprovação da realização das operações comerciais referentes a notas fiscais declaradas inidôneas, nos seguintes termos (id

2698395 – pág. 4):

Quanto à segunda situação, o aproveitamento ou não dos créditos, verifica-se, pelos documentos

acostados aos autos, que o ICMS concernente a todas as notas fiscais em referência foram lançados à crédito. Até aí tudo bem, pois mesmo o signatário do REA/ICMS é obrigado a escriturar o imposto na forma normal, para, depois, no LFE de Apuração, destacar e observar o estorno obrigatório do

crédito, nos termos exigidos pelo citado Decreto nº 29.172/2008, confere-se:

Art. 5º. Sem prejuízo das demais obrigações acessórias constantes na legislação do imposto, o

contribuinte optante pelo REA/ICMS deverá escriturar o Livro Fiscal Eletrônico – LFE na forma e

nos prazos previstos em legislação específica:

I – os créditos e débitos relativos às entradas e saídas de mercadorias pelo regime de apuração

normal, procedendo ao estorno dos referidos registros, com a informação:

“Estorno-REA/ICMS”; e

II – os débitos relativos a apuração pelo REA/ICMS previsto neste decreto, com a informação:

“Débitos relativos a apuração pelo REA/ICMS”.

(...).

A defesa do recorrente está toda calcada na reiteração de sua boa fé, sob o fundamento de que foram comprovadas todas as operações comerciais objeto da exigência fiscal. No entanto, as peças

constantes dos autos comprovam exatamente o contrário, pois no espaço reservado à assinatura de

quem recebeu e nem a data de próprio punho, do recebimento. Ora, as marcas eletrônicas

preenchidas pelo remetente somente vem provar que as mercadorias realmente não foram recebidas pelo recorrente, destinatário. Outro fator decisivo para esta constatação é que o recorrente não

comprovou, para nenhuma dessas operações comerciais, o efetivo pagamento as mercadorias; não

apresentou um único recibo ou transferência bancária correspondente, além de todas as demais

evidências de fraude detalhadamente apontadas no julgamento singular. Demais disso, como muito

bem demonstrado pela primeira instância, duas das notas fiscais sequer foram apresentadas pelo

recorrente, exatamente aquelas cujas impressões não foram autorizadas pela SEF.

(...).

Além disso, outro ponto relevante e desfavorável ao recorrente e o fato de ele não ter estornado os

créditos, mesmo após a publicação da inidoneidade das notas fiscais. E aqui cumpre ressaltar que é da praxe de qualquer responsável técnico pela escrituração fiscal de qualquer empresa ficar atento

às publicações de inidoneidade de notas fiscais, exatamente por causa dos efeitos por elas gerados,

que podem atingir uma infinidade de operações comerciais.

(...).

Assim, levando em conta todas as evidências em desfavor do contribuinte apontadas no parecer

singular; na manifestação da douta Representação Fazendária; nas provas dos autos, e, ainda, que o aproveitamento de crédito está condicionado à idoneidade da documentação fiscal, nos ermos da

legislação tributária, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo integralmente a decisão monocrática.

(...).” Destaques no original.

Atente-se para jurisprudência deste Tribunal, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO SIMULTÂNEO.

SENTENÇA ÚNICA. MEDIDA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PRELIMINAR AFASTADA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO VALOR

INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SÚMULA Nº 112 DO STJ. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES MERCANTIS.

BOA-FÉ AFASTADA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC. MULTA DE 200%.

LEGALIDADE. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. § 3º DO ART. 85 DO CPC. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DA AUTORA

DESPROVIDO E RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO.

(...)

7. A procedência da pretensão da autora depende da demonstração do pressuposto fático do

aproveitamento dos créditos, ou seja, a efetiva realização das operações mercantis, o que pode ser

feito, por exemplo, com a juntada de cópia das notas fiscais com destaque do imposto, do registro

da operação nos livros contábeis e fiscais, do comprovante de entrega de mercadorias e dos

documentos bancários comprobatórios do pagamento ao fornecedor pela aquisição das

mercadorias.

8. Os documentos trazidos aos autos da Ação Anulatória de Débito nº 2016.01.1.107533-0 e nos

autos da Medida Cautelar nº 2016.01.1.099128-6, tais como, a cópia do demonstrativo de estorno de créditos elaborados pelo Fisco, o Termo de início de fiscalização, o Parecer do Fisco, o Auto de

Infração, a folha de pagamento dos funcionários, não permitem identificar e estabelecer uma relação de causa e efeito entre as notas fiscais declaradas inidôneas, que deram lugar ao aproveitamento do ICMS pela autora.

9. A requerente deixou de produzir prova, não se desincumbindo do ônus processual, uma vez que

não demonstrou que as operações comerciais de compra e venda de mercadorias ocorreram, de

forma que não pode se favorecer com a tese de que agiu de boa-fé, com fundamento no art. 373, I, do CPC.

10. A inexistência de comprovação da efetiva realização das operações mercantis impugnadas pelo

Fisco afasta a boa-fé da autora, sendo forçoso reconhecer a validade do Auto de Infração nº

7.670/2009 e da multa aplicada pelo Fisco.

11. A imposição de multa no patamar de 200% não tem natureza confiscatória. Isso porque, quando constatada a ocorrência de sonegação/fraude/conluio pela autoridade fiscal, é legítima a aplicação

da multa de 200% sobre o ICMS, com fundamento no art. 362, § 1º, do Decreto 18.955/97.

12. É inaplicável o disposto no § 8º do art. 85 do CPC, devendo observar os critérios e os limites

previstos no §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

13. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E

RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. Sentença parcialmente reformada. (5ª T. Cível, Ac. 1089216, Des. Robson Barbosa de Azevedo, julgado em: 11/04/2018). Sem destaque no original. (...)”

A pretexto de suprir suposta omissão, o embargante almeja mesmo é a modificação do julgado. Suas alegações traduzem, em essência, suposto error que não comporta correção na sede eleita.

A propósito, atente-se, mutatis mutandis, para a ainda atual doutrina de Barbosa Moreira:

Tenha-se presente que mesmo para o fim de prequestionamento os embargos devem ter a

fundamentação vinculada às hipóteses legais.

Cumpre registrar que o prequestionamento não exige referência a artigo de lei ou da Constituição.

Confira-se a jurisprudência do STF e do STJ, respectivamente:

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O

prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado

entendimento explícito a respeito. PODER DE POLÍCIA - EXERCÍCIO. O poder de fiscalizar

determinado serviço público, impondo multa, é do Executivo. A existência de lei criadora de

sociedade de economia mista, outorgando-lhe a fiscalização, não é de molde a concluir-se que, uma vez extinta, não ocorra a possibilidade de, mediante decreto, o serviço vir a ser exercido por uma das secretarias do Estado. Conclusão diversa, no sentido da exigência de uma lei que assim disponha,

implica inobservância ao princípio da separação dos Poderes. (2ª T., RE 170.204, Min. Marco

Aurélio, 1998);

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO

MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO

EMBARGADO-EXEQUENTE. 1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, resta

configurado o prequestionamento quando o Tribunal local emite tese em relação a determinada

questão, ainda que de forma sucinta e sem referência expressa ao dispositivo legal aplicado. (...). 3. Agravo interno desprovido. (4ª T., AgInt no REsp 1.159.874, Min. Marco Buzzi, 2017).

Além disso, "[o] julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos do autor, mas a

fundamentar o julgado com as razões suficientes à exposição de seu convencimento. Ausência de

omissão. Precedentes.” (STF, 2ª T., MS 31.667 AgR, Min. Dias Toffoli, 2019).

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. VINTE ANOS. SÚMULA 119/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Consta-se que não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. Não é o órgão

julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese

que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e

imprescindíveis à sua resolução. (…). 7. Recurso Especial provido. (2ª T., REsp 1675438, Min.

Herman Benjamin, 2017).

Posto isso, nego provimento aos embargos declaratórios.

O Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA - 2º Vogal Com o relator

DECISÃO

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.

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