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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Criminal
Publicação
Publicado no DJE : 28/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
22 de Julho de 2021
Relator
NILSONI DE FREITAS CUSTODIO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__00105995220168070006_a8291.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Criminal

Processo N. APELAÇÃO CRIMINAL 0010599-52.2016.8.07.0006

APELANTE (S) DANILO JOSE BERNARDO GUINHONI

APELADO (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Relatora Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO

Revisor Desembargador JESUINO RISSATO

Acórdão Nº 1356128

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR.

NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO DO DÉBITO

TRIBUTÁRIO. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGAÇÃO

LEGAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MÉRITO. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO

TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. CONFIGURADO.

CONDENAÇÃO MANTIDA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE

PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INCOMPLETA. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. LAVAGEM DE DINHEIRO. NÃO

COMPROVAÇÃO DE CRIME ANTECEDENTE. ABSOLVIÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. PARCELAMENTO. APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. NÃO CONFIGURADO.

I - Nos termos do julgado proferido pelo STF - RE nº 1.055.941/SP, é constitucional a remessa da

"íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial,

devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e

sujeitos a posterior controle jurisdicional".

II - Não há que se falar em absolvição quando comprovado nos autos, por meio de procedimento fiscal que concluiu pela prática de vendas com emissão de notas fiscais não escrituradas no livro obrigatório, findando no lançamento do crédito tributário, conduta que configura o delito previsto no art. , II, da Lei nº 8.137/1990.

prática de uma das condutas descritas nos incisos.

IV - Não havendo nos autos prova segura de que eventual inadimplência de tributo descontado ou

cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, com dolo de reter os valores e não os repassar

aos cofres públicos, deve o agente ser absolvido da imputação do crime previsto no art. , II, da Lei nº 8.137/1990.

V - Sendo o agente absolvido da imputação da prática do crime de apropriação indébita tributária, não há como reconhecer o delito de lavagem dos valores supostamente angariados com referida infração

antecedente.

VI - Considerando que o lançamento do crédito tributário ocorreu em 2016, data em que ficou

configurada a materialidade do crime, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, deve ser

observada a Lei nº 12.383/2011 que somente permite a suspensão do feito quando formalizado o

parcelamento antes do recebimento da denúncia.

VII - Inviável a condenação no pagamento de indenização de danos causados pelos crimes tributários, quando constituído o crédito e incluído em dívida ativa, diante da possibilidade que tem a Fazenda

Pública de propor a competente execução fiscal, sob pena de bis in idem.

VIII - O STJ, no REsp 1849120/SC, firmou o posicionamento no sentido de que a definição de valor

vultoso para aferição do dano à coletividade, descrito no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, será aquele

que, incluídos os acréscimos legais, supere R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do art.

14, caput, da Portaria 320/PGFN.

IX - No mesmo julgamento, a Corte Superior fixou a tese de que “o grave dano à coletividade é

objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como

grande devedor)”.

X - No âmbito do Distrito Federal, considera-se como grande devedor a inscrição em Dívida Ativa,

cujo somatório dos débitos seja igual ou superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e são

merecedores de tratamento prioritário os sujeitos passivos de obrigações que possuam dívida fiscal

igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), nos termos da Portaria nº 150/2019, da

PGR/DF.

XI - Recurso conhecido. Preliminar de nulidade rejeitada. No mérito, parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - Relatora, JESUINO RISSATO -Revisor e DEMÉTRIUS GOMES CAVALCANTI - 1º Vogal, sob a Presidência da Senhora

Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME,

de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO

Presidente e Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E

TERRITÓRIOS em desfavor de DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI, atribuindo-lhe a

autoria dos crimes previstos no artigo , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/1990, c/c artigo 71 do Código Penal, por quatro vezes, no artigo , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/1990, c/c artigo 71 do Código Penal, por sete vezes, e no artigo , § 2º, inciso I, c/c artigo , § 4º, ambos da Lei nº 9.613/1998, todos c/c artigo 69 do Código Penal. Os fatos foram assim

narrados no aditamento à denúncia (ID 20563807):

I. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

I.1 Dos crimes previstos no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90

O denunciado DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI, no período de dezembro de 2009 a março de 2010, com consciência e vontade, na condição de responsável pela administração e gerência da

empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS BERNARDO LTDA-EPP, nome fantasia SUPERMERCADOS DONA DE CASA, CNPJ nº 05.585.995/0003-85, CF/DF nº 07.447.427/003-79, situada na QUADRA

6, CL 05 Lojas 01 e 02, Sobradinho, Distrito Federal, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operações tributárias em livros fiscais exigidos pela lei.

Como consta no Auto de Infração nº 4.567/2011 (fls. 10/11) e dos documentos que o acompanham, o

denunciado, no período mencionado, efetivamente realizou vendas, fls. 26, com emissão de notas

fiscais, que não foram escrituradas no Livro Fiscal Eletrônico obrigatório, ocasionando, assim, o não recolhimento do respectivo tributo (ICMS).

A apuração dos fatos se deu por meio de cruzamento eletrônico entre os dados de leitura dos ECFs e o Livro Fiscal Eletrônico do contribuinte, após inserção das leituras realizadas no estabelecimento do

contribuinte no sistema informatizado da Secretaria de Fazenda. Com as análises dos Livros Fiscais

Eletrônicos do contribuinte, no que tange às saídas, ou seja, aos valores escriturados mensalmente

referentes às Notas Fiscais e aos Cupons Fiscais (ECF), em confronto com aquelas leituras realizadas pela auditoria tributária, no tocante às operações mercantis realmente realizadas, constatou-se a

supressão dos valores contidos no Mapa Resumo, resultando o “Demonstrativo de ICMS Devido”, fls. 26.

Tais ações propiciaram a supressão do ICMS devido ao Distrito Federal importe originário de R$

151.081,03 (cento e cinquenta e um mil, oitenta e um reais e três centavos) o qual, acrescido dos

acessórios legais e atualizado até 08/02/2017, resultou no total de R$ 753.118,66 (setecentos e

cinquenta e três mil, cento e dezoito reais e sessenta e seis centavos), conforme certidão de fls. 278,

demonstrando, assim, que a supressão de tributos levada a efeito pelo denunciado causou grave dano ao erário e à sociedade. O crédito foi constituído em definitivo no dia 28/03/2016, sendo inscrito em

dívida ativa no dia 16/05/2016.

I.2 Dos crimes previstos no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90

Nos meses de maio, abril e junho de 2015, o denunciado, também na condição de responsável pela

gerência e administração das empresas do GRUPO SUPERMERCADOS DONA DE CASA, com

consciência e vontade, deixou de recolher, no prazo legal, valor de tributo de ICMS e ISS devido, na

qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, conforme

detalha o relatório de fls. 284v, elaborado com dados da Fiscalização Tributária do Distrito Federal pelo Setor de Apoio e Controle dos Feitos dessa Promotoria de Justiça.

Assim, o denunciado adotou como procedimento normal de gestão dos negócios a apropriação

indébita do ICMS devido ao erário, acarretando as condutas criminosas acima narradas.

Com esse comportamento, DANILO JOSÉ deixou de recolher tributo de ICMS e ISS, após realizar 7

(sete) declarações, o que totalizou em prejuízo originário de R$ 687.902,98 (seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e dois reais e noventa e oito centavos). Tal dívida, atualizada até 31/05/2016 alcançou o montante de R$ 1.247.011,84 (um milhão, duzentos e quarenta e sete mil, onze reais e oitenta e

quatro centavos), fls. 284v, demonstrando, assim, que o não pagamento dos tributos acima referidos

causou grave dano ao erário e à sociedade.

II. DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

As investigações demonstraram, ainda, que o denunciado DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI

tinha o intuito de, além de praticar os crimes tributários já citados, ocultar ou dissimular os valores

auferidos nessas práticas e na prática de outros crimes tributários previstos no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90. Vejamos.

Nos meses de março, abril, junho, julho e de setembro a novembro de 2012; janeiro, agosto e setembro de 2013; fevereiro, abril, julho a dezembro de 2014; e março, abril e junho de 2015, o denunciado

DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI, na condição de responsável pela gerência e administração das empresas do GRUPO SUPERMERCADOS DONA DE CASA, com consciência e vontade, deixou

de recolher, no prazo legal, valor de tributo de ICMS devido, na qualidade de sujeito passivo de

obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, conforme detalha o relatório de fls. 283/284,

elaborado com dados da Fiscalização Tributária do Distrito Federal pelo Setor de Apoio e Controle

dos Feitos dessa Promotoria de Justiça, conduta esta que se amolda ao tipo penal previsto no artigo

2º, II, da Lei nº 8.137/90.

Com esse comportamento, o denunciado deixou de recolher tributo de ICMS, após realizar 82 (oitenta e duas) declarações, o que totalizou em prejuízo originário de R$ 3.338.847,79 (três milhões, trezentos e trinta e oito mil, oitocentos e quarenta e sete reais e setenta e nove centavos). Tal dívida, atualizada até 31/05/2016 alcançou o montante de R$ 5.007.382,28 (cinco milhões, sete mil, trezentos e oitenta e dois reais e vinte a oito centavos), fls. 283/284.

Em que pese a punibilidade do crime tributário previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90,

praticados nos meses de março, abril, junho, julho e de setembro a novembro de 2012; janeiro, agosto e setembro de 2013; e fevereiro, abril, julho a dezembro de 2014, encontrar-se extinta, tal fato não

reduz a importância de tais condutas como infrações penais antecedentes do crime de lavagem de

dinheiro.

A lavagem de capitais tornou-se atividade corriqueira da empresa administrada pelo réu, uma vez

que, o denunciado, de forma reiterada, tem se utilizado do modo de operar criminoso, não recolhendo os tributos devidos e apropriando-se deles com o fim de reinvestir tais valores em suas atividades

econômicas e em proveito próprio.

Desse modo, o denunciado se valeu de operações fraudulentas, reinvestindo as receitas criminosas em sua atividade econômica e incorporando ao sistema econômico valores advindos dos crimes

tributários como antecedentes do crime de lavagem de dinheiro (Art. , § 2º, I, c/c art. , § 4º, ambos da Lei nº 9.613/98).

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou

propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal

(...) Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

(...) § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração

penal;

(...) § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

Por fim, o denunciado ainda promoveu a concorrência desleal no seguimento econômico de atuação

dos SUPERMERCADOS DONA DE CASA, visto que se isentou de obrigação tributária imposta aos

demais concorrentes do setor, praticando a supressão de tributos e a lavagem de dinheiro desse valor no importe de R$ 5.007.382,28 (cinco milhões, sete mil, trezentos e oitenta e dois reais e vinte e oito

centavos).

Portanto, diante do grave prejuízo ao erário c à sociedade, demonstra-se a necessidade de que se

estabeleça, também, este valor de RS 5.007.382,28 (cinco milhão, sete mil, trezentos c oitenta e dois

reais e vinte e oito centavos) como reparação mínima dos danos causados ao erário distrital, em razão dos crimes aqui tratados, cm consonância com o disposto no art. 387. IV. do CPP.

III. CONCLUSÃO

Com tais comportamentos, o denunciado cometeu crimes contra a ordem tributária e crimes de

lavagem de dinheiro, devendo responder pelas sanções previstas no art. 1º, inciso II, c/c art. 12,1,

ambos da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal (por 4 vezes), no art. , II, c/c art. 12,1, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, CP (por 7 vezes) e no art. 1º, § 2º, I, c/c art. 1º, § 4º, ambos da Lei nº

9.613/98, todos c/c art. 69 do CP.

Após regular processamento do feito, adveio sentença (ID 20563886) que julgou procedente a

pretensão punitiva para condenar o réu pela prática dos delitos tipificados no artigo 1º, inciso II, c/c

artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71 do Código Penal (por 4 vezes), no artigo , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, Código Penal (por 7 vezes) e no artigo , § 2º, inciso I, c/c artigo , § 4º, ambos da Lei nº 9.613/1998, todos c/c artigo 69 do

Código Penal, à pena unificada de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial

fechado , e 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção . Foi arbitrado valor a título de

reparação aos cofres públicos em R$7.007.512,78 (sete milhões, sete mil, quinhentos e doze reais e

setenta e oito centavos).

Em razões de apelação (ID 22369509), a Defesa arguiu preliminar de nulidade por afronta ao sigilo de dados fiscais pelo Ministério Público. Sustenta que a condenação se baseou em ilações e documentos

que obtidos junto ao Fisco sem autorização de quebra de sigilo, uma vez que não se trata de relatórios de inteligência financeira da UIF ou de procedimento de fiscalização da Receita Federal, os quais

poderiam ser compartilhados expressa determinação legal e segundo entendimento jurisprudencial.

consequência, importou em falha na escrituração contábil.

Quanto ao delito de lavagem de dinheiro, entende que os fatos narrados não passam de exaurimento

dos crimes tributários imputados, não sendo razoável afirmar que a utilização do proveito do suposto

crime antecedente configuraria o tipo penal.

Assevera que materialidade de qualquer crime tributário, inclusive aquele descrito no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990, exige para sua comprovação o lançamento do débito tributário, por meio de

juntada do procedimento fiscal, o que não ocorreu no caso sob exame, não sendo possível que servidor do Ministério Público possa certificar a existência ou inexistência de dívida ativa.

Argumenta, ainda, que deve ser aplicada a consunção entre os crimes previstos no artigo 1º, inciso II, e artigo , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, e, ainda, que o caso não atrai a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da mesma lei.

Pede revisão da dosimetria da pena de todos os delitos. Sustenta que diante da aplicação da causa

especial de aumento de pena prevista no artigo , § 4º, da Lei nº 9.613/1998 na fração máxima, não se mostra razoável incidir o concurso material de crimes.

Alega que não está comprovado o valor atribuído como “prejuízo mínimo” ao Distrito Federal

(R$5.007.382,28).

Por fim, alega que o parcelamento do débito, a qualquer tempo, suspende o curso da persecução penal, consoante preceituam os artigos 83, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, artigo 68 da Lei nº 11.941/2009 e artigo 9º da Lei nº 10.684/2003. Dessa forma, ao comprovar que requereu e esta efetuando o pagamento do

débito parceladamente, pede a suspensão do presente feito.

Requer, ao final, o acolhimento da preliminar de nulidade. Em alternativo, pugna pelo provimento do

recurso para que seja absolvido das imputações, com fundamento no artigo 386, incisos III, V e VII do Código de Processo Penal. Mantida a condenação, pugna pela readequação da pena e fixação de regime mais brando.

Subsidiariamente, postula a suspensão do feito diante do parcelamento tributário efetuado.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em contrarrazões, manifestou-se pelo não

provimento do recurso (ID 22590372).

A 2ª Procuradoria de Justiça Criminal, por intermédio do d. Procurador de Justiça Mauricio Silva

Miranda, oferta parecer (ID 23354109 – fl. 6) pelo conhecimento recurso, rejeição da preliminar e, no mérito, desprovimento.

É o relatório.

VOTOS

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - Relatora

PRELIMINAR - NULIDADE POR QUEBRA DO SIGILO FISCAL

Discutiu-se inicialmente nos Tribunais Superiores, a constitucionalidade e legalidade do

compartilhamento pelo Banco Central ou outras instituições financeiras (bancos, operadoras de cartão de crédito etc.), diretamente para a Receita Federal, de informações necessárias para a consecução de seus

deveres de tributar e fiscalizar.

Sobre a questão, o col. Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia, estabelecendo a possibilidade de compartilhamento de dados sigilosos bancários dos sujeitos passivos tributários para o Fisco, sem

prévia ordem judicial. Isso no julgamento simultâneo das ADIs 2.386, 2.390, 2397 e 2.859, ao declarar a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. A decisão foi proferida em 24/2/2016 e publicada em 21/10/2016.

Na mesma data, a Corte Constitucional julgou o Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, reconhecida a

repercussão geral da matéria, firmando a constitucionalidade da requisição pela Receita, de dados

sigilosos de contribuintes, constantes em instituições financeiras, a fim de realizar a sua atividade,

mantendo-se a obrigação de sigilo.

O referido julgamento deixou claro que a transferência de dados não redundava em qualquer quebra do

sigilo, mas mera transferência do sigilo dos bancos ao Fisco. Vale dizer, as informações protegidas pelo sigilo bancário, permaneceriam protegidas pelo sigilo fiscal.

O eg. Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao entendimento estabelecido pela Corte Constitucional.

Nada obstante, surgiu novo debate, desta feita, acerca da possibilidade de compartilhamento das

informações sigilosas constantes do processo administrativo que tramitou perante a Receita Federal para o Ministério Público, a fim de se apurar a suposta prática de crime, diante do lançamento do débito

tributário.

O eg. Superior Tribunal de Justiça entendeu inicialmente que o parágrafo único do artigo 6º da Lei

Complementar 105/2001 obstava o referido compartilhamento, porque violaria o princípio da reserva de jurisdição.

Posteriormente a Corte da Cidadania modificou sua posição para estabelecer o posicionamento de que a remessa das informações angariadas pela Receita Federal no procedimento fiscal, diretamente para a

autoridade policial ou para o Ministério Público, decorria de obrigação estabelecida no artigo 83 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

O artigo 83 da Lei nº 9.430/1996 tem a seguinte redação: “A representação fiscal para fins penais

relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de

dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do

Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério

Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”

Afere-se, pois, que se firmou convicção no sentido da legalidade do compartilhamento para o Ministério Público, da RFFP – Representação Fiscal para Fins Penais, obtida a partir de todos os documentos

utilizados para o lançamento do débito tributário, de acordo com o disposto no artigo 198, § 3º, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Reza o citado dispositivo que “o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração

Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do

sigilo”, não sendo vedada a “divulgação de informações relativas a representações fiscais para fins

penais.”

4. É possível o compartilhamento de informações sigilosas bancárias e fiscais obtidas pela Receita

Federal com o Ministério Público, sem autorização judicial, para fins penais.

5. "O Supremo Tribunal Federal pacificou a controversa relativa à possibilidade de obtenção pelo Fisco de dados bancários sigilosos dos sujeitos passivos tributários, independentemente de decisão judicial, ao julgar improcedentes as ADIs 2.390/DF, 2.386/DF, 2.397/DF e 2.859/DF, para declarar a

constitucionalidade do art. 6o da Lei Complementar n. 105/01" ((HC 86565, Rel. Ministro RIBEIRO

DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/3/2019).

(AgRg no REsp 1489320/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em

05/12/2019, DJe 13/12/2019)

1. "A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 422.473/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, aderiu ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no

sentido de que os dados obtidos, em regular procedimento administrativo fiscal, pela Secretaria da

Receita Federal do Brasil podem ser licitamente utilizados para fins de instrução criminal, sendo

desnecessária prévia autorização judicial." (RHC 101.459/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA

TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 22/10/2018).

(RHC 113.098/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe

14/10/2019)

O col. Supremo Tribunal Federal decidiu pela existência de repercussão geral da questão constitucional

apresentada a exame no Recurso Extraordinário nº 1.055.941, com julgamento finalizado em 4/12/2019 e publicado em 6/10/2020, no qual foi estabelecida a tese de que é constitucional o compartilhamento “da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem prévia autorização judicial,

devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional”.

Na decisão consta que “Recebidas das instituições pertinentes informações sobre os titulares de

operações financeiras e sobre os montantes globais mensalmente movimentados (art. 5º da LC nº

105/01), deve a Receita, ao detectar indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de

ilícito fiscal – via cruzamento dessas informações com os dados fornecidos pelas próprias pessoas físicas e jurídicas em suas declarações de ajuste anual – instaurar procedimento administrativo fiscal, podendo requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou

auditoria para a adequada apuração dos fatos (art. , § 4º, LC 105/01), ou, ainda, examinar livros,

documentos e registros dessas instituições caso a autoridade competente considere isso indispensável

para a apuração da existência do crédito tributário (art. 6º da LC nº 105/01).”

O julgado ressaltou que é dever legal do Fisco formalizar a Representação Fiscal Para Fins Penais –

RFFP ou a Representação Para Fins Penais – RPF, no caso em que o procedimento administrativo apontar para indícios da prática de “crime de descaminho ou contrabando (DL 2.848/40, arts. 334 e 334-A), de

crime contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90) ou previdenciária (arts. 168-A e 337-A, do Código Penal) ou, ainda, de crimes conexos, como o de lavagem de dinheiro ou de ocultação de bens, direitos ou valores (Lei nº 9.613/98).”

sigilo de dados, consoante de pode verificar da atenta leitura do inteiro teor do julgado paradigma.

Destaque-se que o caso sob exame se enquadra perfeitamente na legalidade pelo compartilhamento de

informações. Isso porque após a conclusão do procedimento administrativo fiscal iniciado com o Auto de Infração nº 4.567/2011, que culminou no lançamento de débito tributário, a Receita Federal encaminhou para o Ministério Público cópia dos autos de infração e de todos os documentos utilizados na fiscalização tributária, nos termos do disposto no artigo 83 da Lei nº 9.430/1996. O Parquet instaurou o PIC nº

54/2016 (08190.056182/16-81), encaminhado para a autoridade policial competente que, por sua vez, deu início ao inquérito policial nº 238/2016 (ID 20563374 – fls. 1/18 e ID 20563374 – fl. 22 a ID 20563379 – fl. 179).

Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade.

MÉRITO

DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA

Dos Crimes do Artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990

A materialidade delitiva está demonstrada pelo Auto de Infração nº 4.567/2011 (ID 20563374 – fls.

11/12), Termo de Início da Ação Fiscal (ID 20563374 – fl. 13), Termo de Conclusão da Ação Fiscal (ID 20563374 – fl. 14/18), Cadastro Fiscal do Distrito Federal (ID 20563374 – fls. 22/24), Registro de

Pagamentos (ID 20563374 – fls. 25/27), Resumo do Crédito Tributário (ID 20563374 – fls. 28), Débitos Fiscais e Recolhimentos do Demonstrativo de Imposto Não Escriturado ou Escriturado a Menor (D

20563374 – fl. 29), Demonstrativo de ICMS devido (ID 20563374 – fl. 30), Cópias do Livro Fiscal ICMS (ID 20563374 – fls. 31/58), Termo de Leitura MF/ECF (ID 20563374 – fls. 59/67), cópias de Notas

Fiscais (ID 20563374 – fls. 75/88 a ID 20563379 – fl. 179), Inquérito Policial nº 238/16- CORF (ID

20563379) e pela prova oral colhida nos autos.

No que diz respeito à autoria , em sede extrajudicial, o apelante reconheceu ter sido o administrador do

grupo econômico no período de novembro de 2009 até 2014 (ID 20563379 – fl. 249). Em Juízo, exerceu seu direito ao silêncio.

A testemunha Crisomário Pereira Marra, contador do Grupo Supermercados Dona de Casa, afirmou

perante a autoridade policial que embora não se recordasse quando começou a trabalhar para a empresa, sabe que foi o responsável pela escrituração fiscal desde o ano de 2008 até 2013, afirmando que DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI era o administrador. Descreveu sua atividade da seguinte forma: a

empresa lhe enviava as notas fiscais que emitia, por meio de sistema (CAT52), as quais utilizava para

calcular e emitir os boletos do imposto devido, os quais encaminhava para o administrador, que é o

responsável pelo pagamento. Não tem ingerência e tampouco conhecimento acerca do pagamento dos

impostos. Não soube do Auto de Infração nº 4.567/2011. Tem conhecimento que a empresa tomou

empréstimos bancários, mas não sabe se o fez por dificuldades financeiras. Que o administrador da

empresa nunca lhe pediu que omitisse ou reduzisse valores a serem recolhidos. (ID 20563379 – fls.

233/234)

Na fase na fase judicial, o contador se recordou de algumas especificidades e declarou (ID 20563798 – fl. 3):

que foi responsável pela constituição da empresa do acusado, bem como pela escrituração contábil até o final de 2013 , salvo engano; que tomou conhecimento do auto de infração mencionado na denúncia, sendo feita a defesa administrativa ; que o acusado é sócio administrador da empresa ; que desconhece omissão de receita; que as guias de recolhimento de tributos eram encaminhadas ao acusado para

adimplemento ; que a informação que teve à época era que a receita somente computou valores devidos pela venda de mercadorias, desprezando os créditos decorrentes da aquisição; que teve conhecimento

da existência de impostos declarados e não pagos pela empresa , com a constituição de CDAs ; que

ratifica o depoimento de fls. 288/289, reconhecendo como sua a assinatura aposta no respectivo termo; que desconhece a existência de omissão de receita relatada no auto de infração que lhe foi apresentado nesta audiência às fls. 10, 11 e 12; que à época da implementação do sistema, existia falha na recepção dos dados; que foi a equipe contábil do escritório contratado que fez a defesa administrativa referente ao auto de infração mencionado na denúncia; que as guias de recolhimento eram enviadas via malote ; que desconhece a notícia de divergência noticiada na denúncia quanto a vendas de mercadorias lançadas no cupom fiscal e nos livros fiscais pelas vendas de cartão de crédito. (grifo nosso)

Em Juízo, a testemunha MARTA ALVES, Auditora Fiscal da Receita do Distrito Federal responsável

pela instauração do Auto de Infração nº 4.567/2011, narrou que:

acompanhou uma ação fiscal da empresa , mas não participou das outras; que o auto de infração que

participou contemplou quatro meses ; que se recorda que foram encontradas irregularidades no

período de 12 de 2009 a janeiro, fevereiro e março de 2010 ; que existe um processo específico da

Secretaria de Fazenda em que os contribuintes são visitados e é lida a memória fiscal dos equipamentos que emitem o cupom fiscal; que vários estabelecimentos do Distrito Federal foram visitados; que fizeram uma espécie de banco de dados; que depois a gerencia de programação fiscal da Secretaria de Fazenda cruzou essas leituras com os livros fiscais , cruzamento eletrônico; que quando tinha divergência, eles

mandavam para a auditoria para reanálise minuciosa e verificar se a divergência realmente procedia ; que a depoente recebeu um CD com a leitura dos equipamentos; que as leituras não foram feitas pela

depoente, mas sim por colegas; que recebeu o sistema e montou o mapa resumo; que é uma planilha

que contém registros de todas as vendas do mês de cada equipamento ; que todos os ICMS são

destacados por alíquota, ICMS mensal; que de posse dessa planilha comparou com os livros fiscais e

nesses quatro meses que compõem o auto de infração da depoente foram encontradas diferenças ; que os valores de ICF em sua grande maioria não estavam escriturados no livro fiscal ; que esclarece que

analisou basicamente documento fiscal emitido (que nesse caso específico significa cupom fiscal emitido pelo ICF) e se esse ICMS está declarado no livro fiscal; que em resumo, as notas foram emitidas, mas

não foram escrituradas em sua totalidade ; que existia sim livro fiscal no período, mas com valores bem menores ; que essa diferença foi cobrada; que não teve peculiaridades ; que várias empresas foram

autuadas da mesma maneira; que não se recorda de destaque em relação à empresa do acusado ; que as impugnações não retornam para os auditores via de regra; que sabe que existe dificuldade de

transmissão de livro eletrônico, mas que o setor da declarante não mexe com essa parte; que o setor da depoente apenas consulta as informações do livro eletrônico que estão na base de dados da Secretaria de Fazenda; que o setor que trata das homologações recebidas é outro setor; que o período constatado pela depoente com irregularidades foi o de dezembro de 2009, janeiro, fevereiro e março de 2010 ; que com relação aos outros meses que relatam a denúncia não sabe dizer se fez parte ou não ; que o relatório

apresentado nos autos no momento da audiência diz respeito apenas ao Auto de Infração que trabalhou. (mídias de IDs 20563875 a 20563878 – transcrição da sentença – grifo nosso)

Nos termos do artigo , inciso II, da Lei 8.137/1990, pratica o crime aquele que deixa de recolher tributo devido, mediante fraude contra a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo

operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Para sua configuração, o tipo penal exige apenas o dolo genérico, consistente na vontade livre e

consciente de suprimir o recolhimento de tributo, mediante a prática de uma das condutas descritas nos

incisos.

2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este

Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de

dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.

(AgRg no AREsp 1667529/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em

22/09/2020, DJe 29/09/2020)

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação

indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a

presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos

valores devidos" (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017).

(AgRg nos EDcl no AREsp 1650790/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,

julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020)

Fartamente comprovadas a materialidade, a autoria e a dinâmica delitiva, em conformidade com a

prova documental e com os testemunhos colhidos na fase de inquérito e em juízo, impende prestigiar a

denúncia nos termos em que formulada. Suficiente, para a tipificação do delito descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 - crime contra a ordem tributária - a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes do

Superior Tribunal de Justiça.

(Acórdão 1327320, 00007645020198070001, Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/3/2021, publicado no DJE: 30/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada. – grifo nosso)

2. As alegações do réu de ausência de dolo e erro inevitável sobre a ilicitude do fato não prosperam

diante dos elementos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, os quais são suficientes para comprovar a autoria e materialidade delitiva imputadas à administradora de sociedade empresária ao fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer

natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal a respeito do tributo de ICMS devido ao erário

distrital. Presente o dolo genérico, conforme exigido na norma e satisfatoriamente descrito na denúncia. 3. Considera-se suficiente para a caracterização dos fatos típicos descritos no art. 1º da Lei n.

8.137/1990, a presença do dolo genérico, este consistente na fraude à fiscalização ou omissão de

operação de qualquer natureza.

(Acórdão 1318789, 00017737320128070007, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal,

data de julgamento: 25/2/2021, publicado no PJe: 4/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

3. O tipo penal do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou

reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração.

(Acórdão 1318720, 00044901520138070010, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/2/2021, publicado no DJE: 4/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

sua atividade financeira e fiscal, decorrer de lei (art. 135 do CTN), prescinde-se de comprovação do dolo específico de suprimir tributo, exigindo-se, apenas, o dolo genérico de, conscientemente, praticar as

condutas previstas no tipo penal.

(Acórdão 1261407, 00088016520168070003, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no DJE: 15/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Da análise do Auto de Infração nº 4.567/2011 (ID 20563374 – fls. 11/12) e dos documentos que o

acompanham, no período de dezembro de 2009 a março de 2010, o grupo empresarial administrado pelo apelante efetivamente realizou vendas, com emissão de notas fiscais que não foram escrituradas no Livro Fiscal Eletrônico obrigatório, com a evidente finalidade de sonegar o pagamento do tributo devido.

Consta no Termo de Conclusão da Ação Fiscal (ID 20563374 – fls.15/16) que a apuração dos fatos se deu por meio de cruzamento eletrônico entre os dados de leitura dos Extratos de Cupons Fiscais (ECFs) e o

Livro Fiscal Eletrônico do contribuinte, após inserção das leituras realizadas no estabelecimento do

contribuinte no sistema informatizado da Secretaria de Fazenda.

Do confronto entre o teor dos Livros Fiscais Eletrônicos do contribuinte e as leituras realizadas pela

Auditora Tributária, foi constatada a supressão dos valores contidos no Mapa Resumo, resultando o

“Demonstrativo de ICMS Devido” (ID 20563374 – fl. 30), no importe de R$151.081,03 (cento e

cinquenta e um mil, oitenta e um reais e três centavos) que acrescido dos acessórios legais e atualizado

até 8/2/2017, resultou no total de R$753.118,66 (setecentos e cinquenta e três mil, cento e dezoito reais e sessenta e seis centavos), conforme certidão e documentos de ID 20563379 - fls. 220/224.

Restou comprovado, ainda, que o réu era o administrador do grupo Supermercados Dona De Casa e,

portanto, responsável pelo pagamento dos tributos, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código

Tributário Nacional e artigo 11, da Lei nº 8.137/1990, in verbis:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado . (grifo nosso)

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes

definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Sobre a responsabilidade do administrador quanto à regularidade das obrigações fiscais da empresa,

confira-se o posicionamento jurisprudencial:

Fisco, ainda que com elementos mínimos, demonstrado está o envolvimento do recorrente com o fato

delituoso, motivo pelo qual não há falar em inépcia da denúncia de sorte a autorizar o trancamento da

ação penal.

(RHC 115.053/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em

06/10/2020, DJe 14/10/2020)

4 - O administrador da pessoa jurídica que frauda a fiscalização tributária e sonega ICMS devido,

deixando de emitir nota fiscal de serviços prestados ou emitindo em valor menor e deixando de escriturar notas fiscais, comete o crime de sonegação fiscal.

(Acórdão 1334946, 00148977320148070001, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de

julgamento: 29/4/2021, publicado no DJE: 4/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

2. Comprovada a condição de sócio-administrador da empresa, exsurge a responsabilidade pessoal e

subjetiva do apelante - único administrador - de direito e de fato da empresa e responsável pela

contratação e fiscalização da contabilidade.

(Acórdão 1318720, 00044901520138070010, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/2/2021, publicado no DJE: 4/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Outrossim, no que concerne às alegações de que houve erro de contabilização e que os impostos teriam

sido pagos, estas não foram comprovadas nos autos. Ao contrário, segundo se afere do Auto de Infração nº 4.567/2011, não foi comprovado qualquer pagamento, mas neste mesmo ano a empresa foi cientificada do débito e intimada a regularizar a situação fiscal, o que não ocorreu. Tanto assim que em 28/3/2016 foi lançado o crédito tributário e em seguida incluído o débito em dívida ativa, encontra-se configurado o

crime de sonegação fiscal.

Desta forma, quanto ao crime descrito no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990, estão sobejamente

comprovadas a materialidade e autoria delitiva, não havendo que se falar em absolvição, sob alegada

ausência de provas da autoria ou do dolo genérico.

Do Crime do Artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990

O crime previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990 se configura quando o agente “deixar de

recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na

qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

A materialidade do tipo penal depende da existência de débito tributário devidamente constituído.

Consoante leciona Renato Brasileiro, na visão do col. Supremo Tribunal Federal, “o crime de

apropriação indébita tributária é material, daí porque sua persecução penal está condicionada à

conclusão do procedimento administrativo-fiscal do lançamento”. (Legislação Especial Criminal, 2020, p. 250).

No mesmo sentido da lição doutrinária, o entendimento proferido no julgamento do RHC 163334, de

Relatoria do insigne Ministro Roberto Barroso, segundo o qual “o valor do ICMS cobrado em cada

operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. (...) Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita

tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo

penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco” (RHC

163334, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020 - grifo nosso).

No caso dos autos, entretanto, somente foi juntado o procedimento fiscal relativo aos débitos tributários

encontrados nos anos de 2009 e 2010. Durante a instrução criminal não foi acostado qualquer outro

procedimento realizado pela Receita, que tenha concluído pelo não pagamento de impostos pelo grupo

Supermercados Dona de Casa, cobrados do consumidor e não repassados ao Fisco.

Nesse sentido, a auditora fiscal ouvida em Juízo asseverou ter participado somente na apuração dos

débitos constantes do Auto de Infração nº 4.567/2011, nada sabendo informar acerca dos demais períodos

informados no aditamento à exordial.

Ressalte-se que o expediente utilizado pelo Ministério Público para o aditamento à denúncia, acostado no

ID 20563379 – fls. 225/228, denominado Relatório 039/2016, sequer pode ser tratado como documento.

A uma porque é absolutamente apócrifo, não constando qualquer assinatura de quem o tenha expedido,

mas no local destinado a isso, consta a palavra “CÓPIA”, escrita à mão.

Registre-se que no mesmo ID 205633379, em folhas anteriores – 220/224, foi juntada “CERTIDÃO”

expedida por servidor do Setor de Apoio e Controle dos Feitos da Promotoria de Defesa da Ordem

Tributária – PDOT, na qual informa que por meio de consulta aos sistemas da Secretaria de Fazenda do

Distrito Federal, foi possível constatar que o Auto de Infração nº 4.567/2011, que deu origem à presente

ação penal, apresentava a situação “AJUIZADO”, com valor atualizado de R$753.118,66 (setecentos e

cinquenta e três mil, cento e dezoito reais e sessenta e seis centavos). A certidão foi acompanhada de

documentos que demonstram que a informação foi alcançada por meio de consulta ao Sistema Integrado

de Tributação e Administração Fiscal – SITAF.

Na referida certidão o servidor esclareceu que o relatório nº 039/2016, teria sido elaborado por aquele

setor e teria sido juntado no PIC 08190.056182/16-81, porém não constou do inquérito policial. Tal fato

demonstra, novamente, que o referido expediente não constitui prova de eventual inadimplemento de

tributo descontado ou cobrado pelo grupo Supermercados Dona De Casa.

No que concerne ao depoimento da testemunha Cristomário, responsável pela escrituração contábil das

empresas, que declarou em Juízo “que teve conhecimento da existência de impostos declarados e não

pagos pela empresa, com a constituição de CDAs” (ID 20563798 – fl. 3), tampouco é suficiente para

comprovar a prática criminosa. Isso porque embora Certidões de Divida Ativa – CDAs efetivamente

demonstrem a existência de débitos com o Fisco, não comprovam a origem de tais débitos e,

notadamente, se houve fraude ou locupletamento de descontado ou cobrado na qualidade de sujeito

passivo da obrigação.

Repita-se, por necessário, que a condenação pelo delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº

8137/1990 depende da prova concreta da materialidade delitiva e do dolo, configurado pela consciência e

vontade de reter os valores descontados ou cobrados e não repassados ao órgão fazendário. Vale dizer, o

mero inadimplemento não constitui o crime descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1999.

Assim sendo, ainda que o suposto relatório acostado ao feito pudesse ser utilizado como prova do

inadimplemento de obrigações tributárias pelo apelante, seria necessária a comprovação de que este

decorreu da vontade deliberada de reter valores devidos ao Fisco, o que não ocorre no caso sob exame.

Nesse sentido:

2. O Supremo Tribunal Federal recentemente sufragou a tese de que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990", considerando, ainda, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020).

(AgRg no AREsp 808.751/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021)

(AgRg no HC 597.276/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020)

1. Para configuração do delito previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/1990 é necessário que a conduta seja dolosa, consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo. Assim, somente se aperfeiçoa a figura delitiva em questão se a conduta de determinada pessoa transborda o mero inadimplemento fiscal, e ingressa na deliberada vontade direcionada à prática do crime contra a ordem tributária. Em outras palavras, impõe-se perquirir se a conduta reflete situação de sonegação ou apropriação, isto é, se houve o não recolhimento do tributo de forma dolosa, com o intuito de se obter algum benefício pessoal com os valores devidos ao Poder Público.

2. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, não recolhe o tributo motivado por interesses pessoais (possibilidade de reinvestimento com maior retorno, obtenção de maiores lucros etc.).

(AgRg no RHC 97.903/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)

Portanto, no caso sob exame, não há prova da materialidade, da autoria e tampouco do dolo necessário

para a configuração do crime descrito no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Como cediço, no sistema processual penal brasileiro vige o princípio in dubio pro reo, segundo o qual a

dúvida sempre deve ser empregada em favor do denunciado, pois ao ponderar-se o direito de punir do

Estado com o direito de liberdade do indivíduo, este deve prevalecer. Em outras palavras, a condenação

deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, por implicar a restrição ao direito fundamental do cidadão à

liberdade, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade.

Dessa forma, impõe-se a absolviçãodo apelante da imputação relativa ao delito descrito no artigo 2º,

inciso II, da Lei nº 8.137/1990, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Do Crime de Lavagem de Dinheiro

A denúncia imputa ao apelante a prática do crime de lavagem de dinheiro, sob a alegação de que os

valores devidos a título de tributos não pagos nos meses de março, abril, junho, julho, setembro a

novembro de 2012; janeiro, agosto e setembro de 2013; fevereiro, abril, julho a dezembro de 2014; e

março, abril e junho de 2015, teriam sido utilizados pelo apelante como receitas e faturamento da

empresa, que com isso teria logrado alcançar a fase de integração do delito de lavagem, ao reinvestir os

valores nos negócios da empresa.

Nos termos da Lei n. 9.613/1998, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro é necessário que

os direitos ou valores ocultados ou dissimulados, sejam direta ou indiretamente provenientes de infração

penal antecedente.

Ocorre que nos termos já lançados neste voto, ficaram comprovadas nos presentes autos somente as

sonegações praticadas nos anos de 2009 e 2010, que deram origem ao Auto de Infração nº 4.567/2011.

A respeito dos outros períodos indicados na inicial, que não estão incluídos no citado auto de infração,

repita-se, não há prova suficiente nestes autos de que o apelante tenha deixado de recolher obrigação

tributária própria ou em substituição, com vontade direcionada para a retenção dos valores.

Assim, sobre eventuais débitos constantes nos meses de março, abril, junho, julho, setembro a novembro

de 2012; janeiro, agosto e setembro de 2013; fevereiro, abril, julho a dezembro de 2014; e março, abril e

junho de 2015, não há provas de que constituíram crime. De consequência, sem a prova do crime

antecedente, não há que se falar no delito de lavagem de dinheiro.

Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:

No caso do delito previsto no art. 1º da Lei n. 9.613/1998, a aptidão da denúncia é aferida a partir da

verificação da presença de elementos informativos suficientes que sirvam de lastro probatório mínimo

que apontem a materialidade e ofereçam indícios da autoria da prática de atos de ocultação ou de

dissimulação da origem dos bens ou valores. Além disso, a inicial acusatória deve trazer elementos que

sinalizem a existência de infração penal antecedente, demonstrando a chamada justa causa duplicada.

em 17/10/2019, DJe 25/10/2019)

A denúncia de crimes de branqueamento de capitais, para ser apta, deve conter, ao menos formalmente, justa causa duplicada, que exige elementos informativos suficientes para alcançar lastro probatório

mínimo da materialidade e indícios de autoria da lavagem de dinheiro, bem como indícios de

materialidade do crime antecedente, nos termos do art. , § 1º, da Lei 9.613/98.

(RHC 106.107/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via

administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. 4. Para que uma conduta seja adequada ao crime de lavagem de dinheiro, além da constatação objetiva da ocultação ou da dissimulação, deve restar demonstrado também que o agente

conhecia a procedência ilícita dos bens e agiu com consciência e vontade de mascaramento, o que não ocorreu na hipótese.

(Acórdão 1211377, 20190910058696RSE, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/10/2019, publicado no DJE: 31/10/2019. Pág.: 137/141)

Se a denúncia não descreveu todas as elementares do crime de lavagem de dinheiro, em especial a

conduta de ocultar ou dissimular a origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de

bens, direitos ou valores, que teriam sido obtidos ilicitamente, o que caracteriza constrangimento ilegal, exclui-se o delito da inicial acusatória, mantendo-se, todavia, as audiências designadas porque o

paciente responde a outros crimes diversos da natureza daquele delito.

(Acórdão 939147, 20160020046408HBC, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA

CRIMINAL, data de julgamento: 28/4/2016, publicado no DJE: 12/5/2016. Pág.: 154/168)

Diante do exposto, absolvo o apelante em relação ao crime previsto no artigo , § 2º, inciso I, c/c artigo , § 4º, ambos da Lei n. 9.613/1998, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

DA SUSPENSÃO DO FEITO - PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO

Nos termos do artigo 83, §§ 2º e , da Lei nº 9.430/1996, com a redação da pela Lei nº 12.383/2011, é

suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, dentre os quais os

artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990, durante o período em que a pessoa física ou jurídica estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da

denúncia.

No caso, embora as condutas tenham sido efetivamente praticadas nos anos de 2009 e 2010, somente em 28/3/2016 é que foi lançado o débito tributário, de modo que nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do col. Supremo Tribunal Federal, a materialidade delitiva somente se perfez em data posterior à Lei nº

12.383/2011, que, portanto, deverá ser observada.

Nesse passo, o aditamento à denúncia foi recebido em 8/1/2019 (ID 20563809 – fl. 2).

suspensão do feito, o parcelamento diz respeito aos débitos inscritos em dívida ativa relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016 (ID 20563916 e ID 20563917 a 20563922) e o parcelamento foi requerido em

22/9/2020 (ID 20563917 – fl. 1).

Na segunda manifestação com o mesmo objetivo de suspensão do feito, a Defesa acostou documentos

relativos a parcelamento do débito apurados no CDA 5018.034.551.6, que instruiu a ação nº

2016.01.1.093205-8 e que foi efetivado em 23/10/2020 (IDs 20833596 e 20833597 a 20833599).

Não se verifica, pelos documentos juntados, que o segundo parcelamento diz respeito aos débitos

apurados no Auto de Infração nº 4.567/2011.

Ainda que se admitisse que os documentos acostados com a segunda manifestação da Defesa pela

suspensão do feito digam respeito aos débitos apurados nesta ação penal, o fato é que o parcelamento

ocorreu em 23/10/2020, diga-se, após o recebimento da denúncia.

A respeito da questão, colham-se os seguintes precedentes:

1. Às condutas posteriores a 25 de fevereiro de 2011, aplicam-se as Leis n. 11.941/09 e n. 12.382/11.

Nesse sentido: "o pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença extingue a punibilidade (Lei 11.941/09, art. 69). O parcelamento até o recebimento da denúncia implica suspensão da punibilidade (Lei 12.382/11, art. )." (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais, 11ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2017, p. 845).

(AgRg no RHC 141.396/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

13/04/2021, DJe 16/04/2021)

- Apesar de os fatos perpetrados haverem ocorrido nos anos de 2008 e 2009, nos termos da Súmula

Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo".

- Desse modo, o entendimento firmado pelas instâncias de origem, para negar o pedido de suspensão da pretensão punitiva estatal ao paciente, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior

pois, havendo a consumação do delito ocorrido em 16/8/2012 - com sua inscrição em dívida ativa -, e

após e entrada em vigor da Lei n.12.382/2011, ocorrida em 1º/3/2011, a qual alterou a Lei n.

9.430/1996, a suspensão da Ação Penal somente poderia ser deferida, se a adesão ao parcelamento

houvesse sido formalizada antes do recebimento da denúncia, o que não ocorreu in casu, pois a denúncia foi recebida em 6/3/2015, e a emissão do parcelamento somente se operou em 14/8/2017.

- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada desta Corte

Superior, sendo manifestamente improcedente.

(AgRg no HC 583.302/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,

julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

6. Constatado que a inscrição do débito em dívida ativa se deu em data posterior à alteração legislativa, do mesmo modo que o parcelamento do débito ocorreu depois do recebimento da denúncia, não há como evitar a aplicação da novel regra do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/96, trazida pela Lei 12.382/11.

I. A Lei 10.684/2003, vigente quando lavrado o auto de infração e constituído definitivamente o crédito, permitia a suspensão da pretensão punitiva estatal se o débito tributário fosse parcelado em data

posterior ao recebimento da denúncia. Em crimes contra a ordem tributária deve ser observada a

legislação da época dos fatos.

II. A Lei 12.382/2011, que limitou as hipóteses de suspensão da pretensão punitiva do Estado e de

extinção da punibilidade aos casos de parcelamento ou pagamento do débito tributário antes do

recebimento da denúncia, por ser mais gravosa, só deve ser aplicada aos fatos ocorridos a partir de sua vigência.

(Acórdão 940789, 20130111139665APR, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ROMÃO C.

OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 5/5/2016, publicado no DJE: 16/5/2016. Pág.: 191/197)

Verifica-se, portanto, que não está configura a possibilidade jurídica de suspensão do feito em razão do

parcelamento.

DA REPARAÇÃO DE DANOS

Verifica-se pelo atento exame dos autos que os débitos tributários aferidos no Auto de Infração nº

4.567/2011 foram inscritos em dívida ativa, de modo que a Fazenda Pública poderá executar os valores

devidos, inclusive com as obrigações acessórias, de modo a reparar os prejuízos causados pela conduta.

Assim sendo, não se mostra necessária ou viável a condenação ao pagamento de danos, sob pena de bis in idem, configurado por dupla cobrança do mesmo valor.

Nesse sentido:

2. O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de

Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes

tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados.

3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano

previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está

devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

(AgRg no REsp 1870015/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano

previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está

devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal.

DJe 18/05/2020)

12. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal

porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, viabilizando a correspondente ação de

execução fiscal.

(Acórdão 1325983, 00024550920188070010, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/3/2021, publicado no DJE: 24/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

8. "Não há que se falar em fixação de valor para a reparação do dano quando não houver pedido

expresso na denúncia, de sorte a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, além de o valor devido estar inscrito em Dívida Ativa, com ações de execução fiscal em curso. (Acórdão n.1091525,

20130110483782APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO). Não havendo requerimento expresso na denúncia, improcede o pleito mínimo indenizatório.

(Acórdão 1185374, 20140110871328APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, , Revisor: GEORGE

LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 4/7/2019, publicado no DJE: 15/7/2019. Pág.:

95-100)

Diante do exposto, afasto a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos causados.

DA DOSIMETRIA

Na primeira fase, o d. Magistrado considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixando a

pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, não há causas de redução da pena, sendo aplicada na sentença a causa de aumento

descrita no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, contra o que se insurge a Defesa.

A respeito da causa especial, de acordo com recente posicionamento firmado pela 3ª Seção do eg.

Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.849.120/SC, a definição de valor vultoso para aferição do dano à coletividade abarca o débito principal, com os acréscimos legais de juros e multas, igual ou superior a

R$1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do artigo 14, caput, da Portaria 320/PGFN.

No julgamento, a Corte Superior fixou a tese de que “o grave dano à coletividade é objetivamente

aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)”.

(grifo nosso)

Confira-se a ementa do citado acórdão:

1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.

3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele

definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local.

4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como

grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$

1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017.

5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67

com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda

estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90.

6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na

Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor).

(REsp 1849120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 25/03/2020).

No Distrito Federal, a Portaria nº 150, de 27/3/2019, editada pela Procuradoria-Geral, determina no artigo 2º que “[s]ão considerados grandes devedores , no âmbito da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, as pessoas naturais ou jurídicas inscritas na Dívida Ativa do Distrito Federal, cujos débitos consolidados, de natureza tributária ou não tributária, tenham, em função de um mesmo devedor ou em virtude de

grupo econômico reconhecido judicialmente, valor igual ou superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e que demandem atuação estratégica.”

A mesma portaria, no artigo 3º, estabelece que receberão tratamento prioritário os sujeitos passivos de

obrigações tributárias cujo crédito fiscal seja igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de

reais).

Alinhadas todas essas considerações, ressalvo meu posicionamento esposado em julgamentos anteriores, tendo em vista o novo entendimento adotado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, intérprete último da

legislação infraconstitucional.

No caso sob exame, segundo a prova dos autos, o débito tributário atualizado até 8/2/2017 perfazia o

montante de R$753.118,66 (setecentos e cinquenta e três mil, cento e dezoito reais e sessenta e seis

centavos), bastante aquém do que dispõe o artigo 2º da Portaria nº 150, de 27/3/2019

Afere-se, portanto, que não se mostra possível aplicar a causa de aumento descrita no artigo 12, inciso I

da Lei nº 8.137/1990,

Desta forma, fixo pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.

No caso, segundo o auto de infração e as declarações prestadas pela auditora fiscal responsável, foram

apurados quatro crimes de sonegação fiscal, praticados em dezembro de 2009, janeiro, fevereiro e março de 2010.

Presentes os requisitos do crime continuado, nos termos do artigo 71 do Código Penal, e verificada a

prática de 4 (quatro) condutas típicas, adequada a fração de 1/4 (um quarto) para unificação da pena, que estabeleço definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão .

Consoante jurisprudência majoritária, no crime continuado previsto no artigo 71, caput, do Código

Penal, o critério a ser levado em consideração para o aumento da pena (1/6 a 2/3), é o número de

infrações penais praticadas, nos seguintes termos: para 2 crimes, aumenta-se a pena em 1/6; para 3

delitos, eleva-se em 1/5; para 4 crimes, aumenta-se em 1/4; para 5 crimes, eleva-se em 1/3; para 6

delitos, aumenta-se em 1/2; para 7 ou mais crimes, eleva-se em 2/3.

(Acórdão 1232070, 20160610003629APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, , Revisor:

NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/2/2020, publicado no DJE: 4/3/2020. Pág.: 167/175)

Considerando a quantidade da pena e a primariedade do réu, adequada a fixação do regime aberto , nos

termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, em moldes a serem definidos pelo Juízo das Execuções Penais.

O d. Magistrado deixou de aplicar a multa, considerando a extinção do índice BTN previsto no parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 8.137/90.

A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça entende, outrossim, que “a extinção do índice

utilizado como parâmetro para a fixação da pena pecuniária (multa) não elimina o preceito secundário, previsto na norma incriminadora, devendo ser restaurados os efeitos da lei geral, aplicando-se ao caso

concreto o Código Penal, mais especificamente o disposto no § 1º do artigo 49, que fixa

osalário-mínimocomo unidade de valor para a fixação da pena de multa ” (REsp 1.504.523/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 27/06/2018).

Nada obstante, deixo de estabelecer a pena pecuniária, diante do óbice para correção da sentença em

prejuízo do réu no recurso exclusivo de sua Defesa.

Diante dos argumentos acima expostos, notadamente a absolvição do apelante das imputações da prática dos crimes de apropriação indébita tributária e lavagem de dinheiro, perdem objeto os pedidos de

reconhecimento da consunção e afastamento do concurso material.

Ante o exposto, conheço do recurso. REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE. NO MÉRITO,

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, reformar a sentença e absolver DANILO JOSÉ BERNARDO GUINHONI quanto à

prática dos crimes previstos no artigo , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/1990, c/c artigo 71 do Código Penal, por sete vezes, e no artigo , § 2º, inciso I, c/c artigo , § 4º, ambos da Lei nº 9.613/1998. Mantenho a condenação pelo crime tipificado no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Reduzo a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão , a ser cumprida no regime aberto , a qual substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução. Afasto a

condenação ao pagamento de indenização.

Comunique-se ao Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa e por ato que implique Inelegibilidade – CNCIAI, conforme Resolução nº 172, de 8 de março de 2013, do Conselho

Nacional de Justiça e Portaria Conjunta nº 60, de 9 de agosto de 2013, deste Tribunal.

É o voto.

DECISÃO

CONHECIDO. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. DEU-SE PARCIAL

PROVIMENTO. UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1254093316/105995220168070006-df-0010599-5220168070006/inteiro-teor-1254093355

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