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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 29/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
30 de Junho de 2021
Relator
LEILA ARLANCH
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07057051420208070018_2d581.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 7ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0705705-14.2020.8.07.0018

APELANTE (S) DISTRITO FEDERAL

APELADO (S) HOSPFAR INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES S.A.

Relatora Desembargadora LEILA ARLANCH

Acórdão Nº 1352319

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. REAJUSTE DE PREÇOS. PREGÃO.

INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUSPENSÃO DE

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CONTRATADA. EXCEÇÃO DE CONTRA NÃO

CUMPRIDO. INAPLICABILIDADE. CLÁUSULAS EXORBITANTES. MULTA PELO

ATRASO NO FORNECIMENTO. LEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

1. A Administração pode firmar contratos com o particular, sob a proteção de cláusulas que exorbitem o direito comum (cláusulas exorbitantes), quando, para assegurar o interesse da coletividade, atua com supremacia em relação a terceiros.

2. Considerando que o contrato firmado pelas partes foi processado através de sistema de registro de preços, na modalidade de pregão, conclui-se que o contrato firmado entre as partes é um Contrato

Administrativo, submetido ao regime jurídico de direito público, estando as contraprestações

decorrentes dele submetidas ao mesmo regime jurídico, ou seja, público.

3. Desse modo, em se tratando de contrato administrativo, em regra, a exceptio non adimpleti

contractus não é oponível contra a Administração Pública, haja vista que as cláusulas exorbitantes,

inseridas nos contratos administrativos, impõem a continuidade do serviço público, mesmo havendo

inadimplência da Administração Pública.

que conferem à Administração Pública vantagens em relação ao contratado, em atenção ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

5. Ademais, não restou demonstrado qualquer encargo extraordinário e insuportável capaz de

suspender o fornecimento dos medicamentos contratados, razão pela qual considera-se revestida de

legalidade a aplicação da multa em razão do atraso na entrega.

6. Deu-se provimento ao recurso de apelação.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, LEILA ARLANCH - Relatora, CRUZ MACEDO - 1º Vogal e GETÚLIO

MORAES OLIVEIRA - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora LEILA ARLANCH, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do

julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 07 de Julho de 2021

Desembargadora LEILA ARLANCH

Presidente e Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de ação de ação anulatória de ato administrativo cumulada com restituição de indébito,

movida por HOSPFAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES S.A. em

desfavor do DISTRITO FEDERAL.

Na inicial (ID 25483774), narra a autora que particípio do Pregão Eletrônico nº 301/2015 – SES/DF,

cujo objeto era registro de preços para eventual aquisição de medicamentos do GRUPO 2 –

COMPONENTE ESPECIALIZADO pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal.

Afirma que recebeu as notas de empenho no valor de R$ 300.961,56, com prazo de 30 (trinta) dias para entrega do seu objeto, cujo termo final era dia 26/08/2016. Porém, em decorrência de diversos

inadimplementos estatais decorrentes de obrigações anteriores, precisou suspender o fornecimento dos medicamentos até a regularização dos pagamentos, notificando a SES/DF por meio do Ofício nº

1006/2015 e da Notificação Extrajudicial nº 280/2016, ratificando sua intenção em suspender o

fornecimento dos medicamentos, com fundamento na exceção do contrato não cumprido.

Alega que, após efetuar empréstimos bancários, forneceu o medicamento solicitado por meio das notas fiscais nº 131.954 e 132.880, ocasião em que a SES/DF quitou o pagamento, embora com meses de

atraso, mas aplicando multa em razão do atraso para fornecimento dos objetos das referidas notas,

razão pela qual requer a anulação do ato administrativo de penalidade, bem como a restituição do seu

valor (R$ 41.647,88). Sucessivamente, pugna pela redução da multa no patamar d e1/4 do que foi

aplicado.

O d. juízo a quo julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID 25483978, pág. 9):

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial, para invalidar o ato administrativo que impôs a penalidade de multa de R$ 41.647,88 à autora, razão peal qual condeno o réu a lhe pagar essa quantia, com correção pelo IPCA-E, desde a glosa, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do art. 487, inc. I, do CPC.

Em razão da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, esses

arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inc. I, do Código de Processo Civil.

Também condeno o réu a ressarcir as custas adiantadas pela autora. Quanto às remanescentes, o

mesmo é isento.

Depois do trânsito em julgado, se nada for requerido, arquivem-se os autos com as prévias cautelas.

Sentença proferida pelo Núcleo Permanente de Gestão de Metas do Primeiro Grau – NUPMETAS e

registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se”.

Contra o pronunciamento judicial, o DISTRITO FEDERAL apela (ID 25483981), sustentando, em

síntese, que é inconteste o descumprimento do prazo de entrega dos produtos e, por conseguinte, a

regularidade da aplicação da multa administrativa pela inadimplência contratual.

Aduz que a apelada somente realizou a entrega dos itens após o prazo final, bem como que não se

aplica a regra da exceção do contrato não cumprido, pois os supostos inadimplementos estatais se

referem a outros contratos e são todos anteriores ao contrato objeto da notificação.

Assevera, ainda, que a inadimplência que dá direito à invocação da exceção do contrato não cumprido deve ser superior a noventa dias, o que não se verificou nos autos, sendo dotada de legalidade a multa, aplicada com base nos artigos 66 e 86 da Lei nº 8.666/93.

Por fim, alega que o Poder Judiciário entrou no mérito administrativo ao apreciar a justificativa

apresentada pela apelada para o atraso, o que viola o princípio constitucional da separação dos poderes, razão pela qual requer a reforma da sentença com a total improcedência dos pedidos iniciais.

Sem preparo, ante a isenção conferida ao ente público.

Contrarrazões da apelada (ID 25483986), pelo não provimento do recurso interposto.

VOTOS

A Senhora Desembargadora LEILA ARLANCH - Relatora

Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença que julgou

procedente a ação anulatória de ato administrativo cumulada com restituição de indébito, movida por HOSPFAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES em desfavor do

apelante, nos seguintes termos (ID 25483978, pág. 9):

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial, para invalidar o ato administrativo que impôs a penalidade de multa de R$ 41.647,88 à autora, razão peal qual

condeno o réu a lhe pagar essa quantia, com correção pelo IPCA-E, desde a glosa, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do art. 487, inc. I, do CPC.

Em razão da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, esses

arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inc. I, do Código de Processo Civil.

Também condeno o réu a ressarcir as custas adiantadas pela autora. Quanto às remanescentes, o

mesmo é isento.

Depois do trânsito em julgado, se nada for requerido, arquivem-se os autos com as prévias cautelas.

Sentença proferida pelo Núcleo Permanente de Gestão de Metas do Primeiro Grau – NUPMETAS e registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se”.

Em suas razões recursais, discorre o apelante acerca da legalidade da aplicação da multa

administrativa.

Afirma que não cabe a invocação da exceção do contrato não cumprido, porquanto as supostas

inadimplências estaduais decorrem de outros contratos anteriores ao ora discutido, não podendo tal

princípio ser utilizado para justificar o atraso no fornecimento de medicamentos.

noventa dias, o que não ocorreu na hipótese.

Assiste razão ao apelante.

- DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES

Como se sabe, a Administração pode firmar contratos com o particular, sob a proteção de cláusulas

que exorbitem o direito comum (cláusulas exorbitantes), quando, para assegurar o interesse da

coletividade, atua com supremacia em relação a terceiros. Por outro lado, não é incomum a utilização de contratos em que o Poder Público não detém qualquer vantagem em relação ao contratado, como

ressalta Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, pág. 200), in litteris:

“A Administração pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado – e

frequentemente os realiza – em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública

como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública

(contrato administrativo atípico) e somente no segundo haverá contrato administrativo típico”.

No mesmo sentido, assim avalia a matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito

Administrativo, 24ª edição, págs. 599 e 600), in verbis:

Nem todas as relações jurídicas travadas entre Administração e terceiros resultam de atos

unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se denominar ‘contratos’.

Dentre eles distinguem-se, segundo a linguagem doutrinária corrente:

Contratos de Direito Privado da Administração;

Contratos Administrativos.

Os primeiros regem-se quanto ao conteúdo e efeitos pelo Direito Privado e os segundos reger-se-iam pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros têm-se a compra e venda de um

imóvel, a locação de uma casa para nela se instalar uma repartição pública etc. Exemplificam os

segundos a concessão de serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de uso de bem

público.”

No caso vertente, houve a aplicação do art. 15, inciso II, da Lei de Licitações (8.666/93), o qual prevê que as compras destinadas a suprir as necessidades da Administração, “sempre que possível”, serão “ processadas através de sistema de registro de preços”, modalidade de aquisição de produtos passível de ser realizada por meio de pregão, conforme previsto no artigo 11 da Lei 10.520, de 2002, que “

institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso

XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”.

Veja-se:

Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no

art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme

regulamento específico.

Nesse esteio, havendo contratação por parte do ente público processada por meio de sistema de

registro de preços, na modalidade de pregão, conclui-se que o contrato firmado entre as partes é um

Contrato Administrativo , submetido ao regime jurídico de direito público, estando as

contraprestações decorrentes dele submetidas ao mesmo regime jurídico, ou seja, público.

Desse modo, importa ressaltar que, em se tratando de contrato administrativo, em regra, a exceptio

non adimpleti contractus não é oponível contra a Administração Pública, haja vista que as cláusulas

exorbitantes, inseridas nos contratos administrativos, impõem a continuidade do serviço público,

mesmo havendo inadimplência da Administração Pública.

Nesse sentido, consulte-se a lição de Hely Lopes Meirelles (In Direito administrativo brasileiro,

Malheiros, 17ª edição, 1992, páginas 200/201):

“Exceção de contrato não cumprido: a exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração . Esta, todavia, pode sempre argüir a

exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratante.

Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a

execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação (CC, art. 1.092), nos ajustes de

Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o

princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do

contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a

seu encargo. Nos contratos administrativos a execução é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração. O que não se admite é a paralisação sumária da execução, pena de inadimplência do particular,

contratado, ensejadora da rescisão unilateral.

O rigor da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração vem

sendo atenuado pela doutrina nos casos em que a inadimplência do Poder Público cria para o

contratado um encargo extraordinário e insuportável, como, p. ex., o atraso prolongado dos

pagamentos, obrigando-o a um verdadeiro financiamento, não previsto, do objeto do contrato

(g.n.).

Na hipótese dos autos, após a participação do pregão eletrônico nº 301/2015 – SES/DF, “para

eventual aquisição de medicamentos do GRUPO 2 – COMPONENTE ESPECIALIZADO pela

Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, conforme especificações e quantitativos

constantes no Anexo I do Edital” (ID 25483780, pág. 2), objetivou-se por parte da apelada o

fornecimento dos medicamentos Ciclosporina 50mg e 100g, para entrega em até 30 dias, cujo prazo

findava-se em 2608/2016, após o pagamento pela Administração do valor de R$ 300.961,56.

Ofício nº 0280/2016, informando o apelante acerca da suspensão do fornecimento dos medicamentos, uma vez que havia atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração,

nos termos do art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93 (ID 25483782).

Posteriormente, a apelada também emitiu a Notificação por meio do Ofício nº 0764/2016, reiterando a intenção de suspensão do fornecimento dos medicamentos em razão das inadimplências estatais (ID 25483785).

Em 09/11/2016, a SES-DF emitiu notificação à empresa licitada, informando acerca da aplicação da

multa de mora e punitiva no valor de R$ 41.647,88, em razão dos atrasos na entrega do material

decorrente da Nota de Empenho nº 2016NE03477 e Notas Fiscais nº 131954 (atraso de 24 dias) e

132880 (atraso de 28 dias), conforme ID 25483787, sendo instaurado processo administrativo

garantindo a devida ampla defesa e o contraditório à empresa.

Na defesa prévia, a justificativa da apelada se deu no sentido de que houve demora do Laboratório

Novartis na disponibilização o produto ao seu estoque, sem comunicação prévia, além do

inadimplemento estatal, concernente à nota fiscal nº 103859 e ao pregão eletrônico nº 301/2015, com atraso maior que 90 dias, no valor de R$ 336.344,60.

Delineados os fatos, constata-se que a autora se valeu da exceção do contrato não cumprido para

suspender por conta própria, ainda que por prazo determinado, o fornecimento dos materiais

contratados.

Não obstante, consoante bem pontuado alhures, embora constatado que a

Administração Pública restou inadimplente contratualmente por período superior a 90 (noventa) dias, tal fato, por si só, não autoriza a contratada a cumprir diversamente o ajustado, mormente quando se

trata de contrato administrativo diverso, regido por cláusulas que conferem à Administração Pública

vantagens em relação ao contratado, em atenção ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Nesse sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. ATA DE REGISTRO DE

PREÇOS. LEI Nº 8.666/93. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES CONTRATUAIS. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO CONTRATADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATRASO NA ENTREGA DE MEDICAMENTOS. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INAPLICABILIDADE. PERCENTUAL DA PENALIDADE

PREVISTA NA LEI DISTRITAL Nº 26.851/2006. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.O Sistema de Registro de Preços, disposto no art. 15, inciso II, da Lei nº

8.666/93 e regulamentado pelo Decreto nº 7.892/2013, é um instrumento utilizado pelo Poder

Público, para aquisição de bens e serviços, por meio de licitação na modalidade de concorrência ou pregão, em que os interessados se comprometem a fornecer produtos ou prestar serviços de acordo

com os preços lançados na Ata de Registro de Preços, em observância ao instrumento convocatório

da licitação. 2. Não prospera a alegação de ilegalidade na aplicação da multa administrativa, por

inobservância do devido processo legal, com afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, haja vista que os processos administrativos colacionados aos autos externam, passo a passo, a

oportunidade de manifestação da contratada, ora apelante, mostrando-se o procedimento

administrativo idôneo e em estrito respeito ao art. , da Lei nº 9.784/99. 3 . Não há como mitigar a

prerrogativa da Administração Pública, afastando a supremacia do interesse público sobre o

privado e a continuidade do serviço público, utilizando-se a exceção do contrato não cumprido em favor da contratada, visto que esta sequer notificou o ente público acerca do seu intento em dar

cumprimento intempestivo à obrigação contratual, fornecendo os medicamentos com atraso, ou

mesmo à suspensão ou rescisão do pacto. 3.1 Noutras palavras, muito embora esteja evidente nos

autos o atraso da Administração Pública por prazo superior a 90 (noventa) dias, ensejando a

incidência do art. 78, da Lei nº 8.666/93, tal fato não constitui, por si só, autorização à contratada

em cumprir o pactuado de forma diversa da ajustada entre as partes. 4. A prática reiterada da

contratada em desonrar contratos administrativos e as consequências de sua inadimplência restaram evidenciadas nos autos, situação esta que compromete a continuidade do serviço público e legitima a aplicabilidade da multa legal que, nos casos de descumprimento contratual total, atinge o patamar de 20% (vinte por cento). 5. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.

(Acórdão 1103552, 07003408120178070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no DJE: 19/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)(g.n).

Ademais, embora alegue a apelada que precisou suportar com financiamento não previsto

contratualmente, não demonstrou qualquer encargo extraordinário e insuportável capaz de suspender o fornecimento dos medicamentos contratados, razão pela revela-se revestida de legalidade a aplicação da multa em razão do atraso na entrega.

Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença, julgar improcedentes os

pedidos iniciais, afastando-se a invalidade do ato administrativo e a consequente restituição do débito.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários

advocatícios, estes fixados no valor de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85,

§ 2º, do CPC.

Majoro os honorários advocatícios para 11% do valor atualizado da causa, com fundamento no § 11

do art. 85 do CPC.

É como voto.

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1254770856/7057051420208070018-df-0705705-1420208070018/inteiro-teor-1254770875

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