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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Criminal
Publicação
Publicado no PJe : 31/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
22 de Julho de 2021
Relator
WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07183526120218070000_0fb2a.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Criminal

Processo N. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0718352-61.2021.8.07.0000

AGRAVANTE (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

AGRAVADO (S) HELIO FERREIRA ALBERNAZ

Relator Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR

Acórdão Nº 1358168

EMENTA

Execução Penal. Recurso de Agravo do MPDFT. Progressão de regime. Reeducando reincidente não

específico condenado pelos crimes de tráfico de drogas. Pretensão de aplicação retroativa da Lei n.

13.964/2019. Acolhimento. Lei mais benéfica. Incidência do percentual de 40% previsto no art. 112, V, da LEP. Lacuna legislativa. Princípio do in dubio pro reo. Vedação da analogia in malam partem.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator, DEMÉTRIUS GOMES

CAVALCANTI - 1º Vogal e NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - 2º Vogal, sob a Presidência da

Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, em proferir a seguinte decisão:

CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 29 de Julho de 2021

Relator

RELATÓRIO

Adoto, de início, o histórico contido no parecer da Il. Procuradoria de Justiça (ID: 26500879):

A Promotoria de Justiça inconformada com a decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal (ID 26322812, fls. 89-90), que deferiu o pedido de Hélio

Ferreira Albernaz para a aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da LEP, com redação determinada pela Lei 13.964/2019, a fim de anotar a fração de progressão de regime à razão 40% da pena

hedionda (ação penal 0006767-89.2017.8.07.0001 e 0007279- 93.2018.8.07.0015) , interpôs o

presente recurso.

Roga, em síntese, pela reforma da r. Decisão para afastar a aplicação da Lei nº 13.964/2019 no caso concreto, com a manutenção da fração de 3/5 (ou seja, 60%) para a progressão da pena do crime

equiparado a hediondo (ID 26322812, fls. 2-16).

Em Contrarrazões, a Defesa pugna pelo não provimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão de primeira instância (ID 26322812, fls. 153- 160).

A MMª Juíza a quo (ID 26322812, fl. 281) proferiu decisão mantenedora, com a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. (grifo nosso)

A il. Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e pelo provimento do recurso de agravo.

É o breve relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo em execução penal.

i) Ação Penal n. 0007279-93.2018.8.07.0015 – incidência penal: Art. 33, CAPUT, Lei 11343/06 - Lei de Drogas; pena de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão; regime inicial fechado; trânsito em

julgado em 11/9/2020; reincidente: sim;

ii) Ação Penal n. 0006767-89.2017.8.07.0001 – incidência penal: Art. 33, CAPUT, Lei 11343/06 -Lei de Drogas; pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão; regime inicial fechado; trânsito em julgado em 18/6/2020; reincidente: sim;

iii) Ação Penal n. 0017209-04.2014.8.07.0007 – incidência penal: Art. 129, § 9º, Lei 2848/40 -Código Penal art. 129, § 90 do Código Penal c/c art. 50, caput c/c art. 70, caput, da Lei Maria da

Penha; pena de 3 (três) meses de detenção; regime inicial aberto; trânsito em julgado em 14/8/2019;

reincidente: não;

iv) Ação Penal n. 0010133-60.2018.8.07.0015 – incidência penal: Art. 35, CAPUT, Lei 11343/06 -Lei de Drogas; pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; regime inicial

fechado; trânsito em julgado para a acusação em 17/7/2018; reincidente: sim (RSPE de fls. 290-299 / PDF, gerado em 21/5/2021)

Nesse quadro, a defesa requereu ao douto Juízo da Execução Penal a aplicação retroativa da Lei n.

13.964/2019 em relação às Ações Penais n. 0006767-89.2017.8.07.0001 e

0007279-93.2018.8.07.0015, com vistas à incidência, para a progressão de regime, do percentual de

40%, e não mais de 60% (3/5), ex vi do art. 112, V, da LEP (fls. 49-50 / PDF).

O nobre Juiz da VEP acolheu o pleito do agravado para, em atenção ao art. , XL, da CF/88,

determinar a aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP, com redação determinada pela Lei n.

13.964/2019, a fim de adotar a fração de progressão de regime à razão de 40% da pena hedionda

(Ações Penais n. 0006767-89.2017.8.07.0001 e 0007279-93.2018.8.07.0015). É conferir:

Em análise o pedido de aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, que alterou o art. 112 da LEP para impor novas frações de progressão de regime.

O Ministério Público oficiou regularmente.

A pena hedionda/equiparada versa sobre crime sem resultado morte.

Ao conferir nova redação ao inciso VII do art. 112 da LEP, a Lei 13.964/2019 acabou por se revelar mais benéfica aos condenados não reincidentes específicos em crimes hediondos/equiparados, sem

resultado morte, como no caso em tela. Isso porque a fração de 3/5 (ou seja, 60%) até então

determinada pelo art. , § 2º, da Lei de Crimes Hediondos passou a ser exigível apenas do condenado "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (inv. VII do art. 112 da LEP), o que força a conclusão de que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, ainda que não seja primário, sujeitar-se-á à fração de 40% determinada pelo inciso V do art. 112 da LEP.

Entender de maneira diversa seria alargar, em prejuízo do sentenciado, o alcance da previsão legal

de patamar mais gravoso para a progressão.

É o caso em tela, pois apesar da reincidência ter sido reconhecida, percebo que o crime anterior não se insere no rol de crimes hediondos ou a eles equiparados. Vale dizer, não há reincidência

específica.

Por fim, descabe a aplicação da nova lei à integralidade das penas em execução. Com efeito, não se está a combinar leis no presente caso, uma vez que, para aferir se é benéfica a novidade legislativa,

deve-se levar em conta, isoladamente, cada fato criminoso praticado pelo sentenciado. Fica patente, assim, a distinção que deve ser traçada quanto à combinação de leis no tráfico de drogas. Isso

porque lá, de fato, alguns julgadores procederam à incidência de duas leis sucessivas para aquilatar as consequências de um mesmo e único fato, entendimento que acabou corretamente rechaçado nas

instâncias superiores.

Reforça essa linha de raciocínio a constatação de que, quanto à Lei 13.654/18 (que promoveu

alterações no art. 157 do CP, dentre outros), por exemplo, considera-se a individualidade de cada

fato criminoso, e não todos os delitos pelos quais condenado o sentenciado. Vale dizer, para o roubo praticado com emprego de arma branca, a lei em questão retroage, mas isso não implica em igual

retroação para incrementar a pena de outro roubo com arma de fogo (agora apenado mais

gravosamente que antes) praticado pelo mesmo sentenciado.

Outro exemplo a tornar irrefutável a constatação de que não há combinação de leis na espécie pode ser observado a partir da seguinte situação hipotética, mas que é regra na expiação das penas:

imagine-se um indivíduo condenado por dois crimes de roubo, ambos praticados antes do advento da Lei n. 13.964/19. Aporta aos autos, então, nova carta de guia veiculando pena por novo crime de

roubo, praticado agora já na condição de reincidente e sob a égide da Lei n. 13.964/19.

Em situação tal, será exigido do sentenciado para fins de progressão, quanto à pena pelo novo roubo, o cumprimento de 30% da pena imposta, sem que, com isso, se possa cogitar da aplicação retroativa do apelidado Pacote Anticrime para, em virtude da vedação a uma suposta combinação de leis, impor a observância da lei mais gravosa para fatos que lhe são anteriores. Como resultado, então, teremos mais de uma lei regendo o benefício da progressão de regime. Para os roubos anteriores, a

progressão ocorrerá com o cumprimento de 1/6 da pena, conforme redação antiga da LEP. Para o

roubo praticado recentemente, a progressão obedecerá o disposto na nova lei. Em situações dessa

natureza, que, de resto, são desde sempre absolutamente comuns na execução penal, nunca se alegou, como agora o faz o Ministério Público, uma suposta combinação de leis distintas (isso sim vedado

pela jurisprudência dominante).

Não há que se falar, por fim, em violação à proibição de proteção deficiente. O tratamento dado pela lei aos crimes hediondos e equiparados continua mais gravoso que aquele dispensado aos crimes

comuns.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido para determinar a aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da LEP, com redação determinada pela Lei 13.964/2019, a fim de anotar a fração de progressão de regime à razão 40% da pena hedionda (ação penal 0006767-89.2017.8.07.0001 e

0007279-93.2018.8.07.0015).

Homologo a certidão do mov. 220.1.

Atualize-se o RSPE, inclusive quanto à data base caso tenha havido anterior progressão do regime

fechado ao semiaberto.

Com a retomada do expediente regular, remetam-se o atestado de pena a cumprir e cópia desta

decisão.

Intimem-se. (fls. 91-92 / PDF)

Insurge-se o MPDFT, nos termos já relatados.

como razões de decidir.

Reforço que o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/84, antes da sua revogação pela Lei n. 13.964/2019,

estabelecia que a progressão de regime, nos casos dos condenados pelos crimes previstos no citado

artigo, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Com efeito, para fins de incidência da fração de 3/5, é dizer, do percentual de 60%, não fazia a norma legal distinção entre o tipo de reincidência, se específica ou não. Nesse sentido, inclusive, decidiu o

colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU COMUM. IRRELEVÂNCIA. LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5 EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no

sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou

específica ao determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para a progressão de regime, de modo

que, unificadas as penas e constatada a reincidência, qualquer que seja ela (específica ou comum),

para fins de progressão do regime, deverá ser aplicada a fração de 3/5 em relação aos crimes

hediondos. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1780929/RO, Rel. Ministro JOEL

ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 29/08/2019)

Lado outro, não é menos verdade que, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 na Lei

de Crimes Hediondos e na LEP, criou-se um panorama mais favorável aos condenados reincidentes

não específicos, como é o caso dos autos.

Como bem ponderou o MM. Juiz a quo, o percentual de 60% ficou restrito aos condenados

reincidentes na prática de crimes hediondos ou equiparados (reincidência específica). É dizer, para os condenados reincidentes em crimes não hediondos ou equiparados (reincidentes não específicos),

restou o percentual de 40%.

Colho, no ponto, excerto de julgado do egrégio TJSP, da relatoria do eminente Desembargador Laerte Marrone, que bem explica situação análoga a ora analisada:

2. Ao que se depreende dos autos, o sentenciado, reincidente, cumpre pena pelo crime de tráfico de

drogas; não consta, todavia, que seja reincidente em tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou

equiparado a tal.

3. Sabe-se que Lei nº 13.964/19, dentre outros pontos, alterou o regime jurídico de progressão de

regime, estabelecendo, no que concerne ao requisito objetivo, percentuais diversos de cumprimento

de pena, dependendo da natureza do delito e da condição do sentenciado (reincidente ou primário).

No que interessa ao deslinde da causa, estatui que o sentenciado faz jus à progressão se cumprido ao menos: (a) “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime

hediondo ou equiparado, se for primário” (inciso V, do artigo 112); (b) “60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” (inciso VII, do

artigo 112).

aplicáveis.

A situação do recorrente não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas em lei. Afinal, não se

cuida de sujeito primário (artigo 112, V), nem é reincidente na prática de crime hediondo ou

equiparado a tal (artigo 112, VII).

Vale dizer, está-se diante de uma lacuna. E para sua colmatação, há que se atentar para os princípios que vedam a analogia “in malam partem”, no Direito Penal, bem como ao do “in dubio pro reo”.

Neste sentido, a única solução possível é a aplicação da fração referente ao agente primário

(ROGÉRIO SANCHES, CUNHA, Pacote Anticrime, Editora JusPODIVM, pág. 371). Ou seja, a

progressão é cabível quando o sentenciado ao menos cumprir 40% da pena.

Gize-se que a Lei nº 13.964/19, neste ponto, qualifica-se com lei penal mais benéfica, retroagindo

(artigo , XL, da CF).

De fato, NELSON HUNGRIA, ao listar as hipóteses que se inserem na categoria de lei nova mais

favorável, alude àquela que institui benefícios, inclusive no que toca ao cumprimento da pena,

tornando “mais extensivos os benefícios que a lei anterior já concedia ou de mais fácil implemento as condições requeridas”

4. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de determinar a alteração do cálculo de pena,

estabelecendo o que prazo para progressão de regime consiste no cumprimento de ao menos 40% da pena. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0002030-84.2020.8.26.0041; Relator (a):Laerte Marrone;

Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 -Unidade Regional de

Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1ª RAJ; Data do Julgamento: 09/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020) (g.n.)

Cabe ao agravado, para fins de progressão de regime, o percentual de 40%, porquanto mais favorável frente à fração de 3/5 (60%).

Não há aqui falar na combatida combinação de leis com vistas a favorecer o agravado (verbete n. 501 da súmula do STJ). Isso porque, na unificação das penas, em razão de condenações por crime

hediondo / equiparado e crime comum, subsiste a natureza de cada delito (Acórdão 1230346,

07255190320198070000, Relator: JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 6/2/2020, publicado no PJe: 21/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Nesse passo, inexiste ilegalidade na incidência retroativa da Lei n. 13.964/2019, porque mais

benéfica, apenas em relação às Ações Penais n. 0006767-89.2017.8.07.0001 e

0007279-93.2018.8.07.0015.

Ao fim, não custa lembrar que reza o art. 66, I, da LEP que compete ao juiz da execução aplicar aos

casos julgados lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o condenado.

Sem razão o MPDFT.

Colho a recente orientação do colendo STJ:

fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 2. Com a

entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes

Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e

específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 4. No caso, o paciente

foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na

novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 5. Em direito penal não é

permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da

norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Precedentes . 6. Recurso não provido.

(AgRg no HC 626.713/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA

TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE

COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA

LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME

HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E

REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM

PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção de competência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas

por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo

regimental. 2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as

condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)"(AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019,

DJe 08/10/2019). 3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote

Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao estabelecer novos lapsos para a

progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico). 4. Não há como aplicar de forma extensiva e

prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão

legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no

inciso V . 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 623.200/SP, Rel. Ministro NEFI

CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE

REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS PATAMARES DE PROGRESSÃO DO ART.

112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1."[A] alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais,

ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação

característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico)", de

maneira que"não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime

hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam

partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V "(AgRg no HC n. 595.609/SP,

relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 616.193/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifo nosso)

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo e NEGO-LHE PROVIMENTO .

É o meu voto.

O Senhor Desembargador DEMÉTRIUS GOMES CAVALCANTI - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255622363/7183526120218070000-df-0718352-6120218070000/inteiro-teor-1255622400

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