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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Conselho Especial

Publicação

Julgamento

Relator

MARIO MACHADO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF_ADI_20130020171145_3bfda.doc
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

798329

Órgão

:

CONSELHO ESPECIAL

Classe

:

ADI – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

N. Processo

:

2013 00 2 017114-5

Requerente

:

PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Presidente Relator

:

Desembargador DÁCIO VIEIRA

Desembargador MARIO MACHADO

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DAS LEIS DISTRITAIS 5.005/12 e 5.099/13. SUPERVENIENTE EDIÇÃO DA LEI DISTRITAL 5.214/2013. PRELIMINARES DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO DO CONFAZ. VIOLAÇÃO DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA.

A entrada em vigor da Lei Distrital nº 5.214/013, alterando alguns dispositivos da Lei distrital nº 5.005/2012, apenas promoveu a extensão de benefícios relativos ao ICMS, impugnados na presente ação, para todos os contribuintes dos segmentos industrial, atacadista e distribuidores, pelo que não houve qualquer alteração em relação ao interesse de agir do autor da ação direta, que persiste.

As leis distritais impugnadas, tratando do ICMS, embora atinjam determinados setores, como os contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, possuem nítido caráter normativo autônomo e abstrato, possibilitando sua submissão ao controle abstrato de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento no sentido de não se confundir a determinabilidade dos destinatários da lei, com uma individualização capaz de conferir efeitos concretos ao diploma legal. Adequação da ação direta de inconstitucionalidade.

A Lei distrital nº 5.005/2012, com as alterações da Lei distrital nº 5.214/2013 reduziu a alíquota interna para 12%, limite mínimo. O que a CF veda é a instituição de alíquotas internas relativas ao ICMS em patamares inferiores aos previstos para as operações interestaduais (12%). Art. 155, § 2º, inc. IV e VI, da CF. Resolução 22/89 do Senado Federal. Arts. 134, inc. IV, e 135, inc. I, da LODF. Ausência de inconstitucionalidade na fixação da alíquota interna de 12%.

A Lei distrital nº 5.099/2012 apenas reproduziu, no âmbito do Distrito Federal, os termos da Resolução 13/2012 do Senado Federal, não padecendo, pois, de vício de inconstitucionalidade, já que não estabeleceu alíquota diferente das fixadas constitucionalmente pelo Senado Federal.

Pedido julgado improcedente.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (MARIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, LECIR MANOEL DA LUZ, ROMEU GONZAGA NEIVA, CARMELITA BRASIL, FLÁVIO ROSTIROLA, JAIR SOARES, VERA ANDRIGHI, MÁRIO-ZAM BELMIRO, GEORGE LOPES LEITE, ANGELO PASSARELI, JOSÉ DIVINO, J.J. COSTA CARVALHO, JOÃO TIMÓTEO, GETÚLIO MORAES OLIVEIRA, ROMÃO C. OLIVEIRA e DÁCIO VIEIRA), sob a presidência do Desembargador DÁCIO VIEIRA, em AFASTAR A PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO, MAIORIA. AFASTAR A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, UNÂNIME. JULGAR IMPROCEDENTE. MAIORIA, conforme ata de julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, em 15 de abril de 2014.

Desembargador MARIO MACHADO

Relator

R E L A T Ó R I O

Adoto o da i. Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal, lançado às fls. 114/115, nos seguintes termos:

“A Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios ajuizou ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar, visando à declaração, em tese e com efeitos erga omnes e ex tunc , da inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 10 da Lei distrital 5.005, de 21 de dezembro de 2012, e dos artigos 1º, 9º e 10 da Lei distrital 5.099, de 29 de abril de 2013, em face dos artigos 126, incisos II e III, 131, inciso I, 134, incisos I e IV, e 135, inciso I, e §§ 5.º e 6.º, incisos I, III e VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A peça vestibular aponta, em resumo, a violação, pelos dispositivos impugnados, da sistemática estabelecida pela Lei Orgânica relativa à concessão de benefícios relativos ao ICMS. Ressalta que não houve prévia aprovação de convênio interestadual no âmbito do CONFAZ. Aponta que tais dispositivos promovem a redução da alíquota do ICMS nas operações internas e interestaduais em patamar inferior ao fixado pelo Senado Federal, em afronta aos artigos 126, incisos II e III, 131, inciso I, 134, incisos I e IV, e 135, inciso I, e §§ 5.º e 6.º, incisos I, III e VII, da Lei Orgânica distrital.

Sustenta, por fim, a indevida retroação dos efeitos das leis, além da afronta a outras disposições da LODF, que exigem que tais benefícios sejam concedidos com limites de prazo e valor definidos. Acompanha a exordial Representação da Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária (fls. 51/63).

Autuado, o processo foi distribuído ao Desembargador Mario Machado, que decidiu pela adoção do rito mais célere visando o julgamento definitivo da ação, tendo determinado que fossem colhidas as manifestações das autoridades legitimadas (fls. 76/78).

O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal defendeu a constitucionalidade dos dispositivos legais impugnados (fls. 83/92) .

O Procurador-Geral do Distrito Federal sustentou "a constitucionalidade dos dispositivos legais impugnados, tendo requerido a improcedência do pedido (fls. 97/111).

O prazo para manifestação do. Governador do Distrito Federal transcorreu in albis , conforme certidão de fls. 112.

Agora, o processo torna ao Ministério Público para análise da questão.

É, em síntese, o relatório.”

O parecer ministerial conclui pela procedência do pedido (fls. 115/120).

Manifestação do Sindicato do Comércio Atacadista do DF – SINDIATACADISTA, admitido como “amigo da lide” (fl. 200), pela improcedência do pedido (fls. 122/137).

O Ministério Público reiterou os termos de seu parecer de fls. 113/120, pronunciando-se pela procedência do pedido (fl. 207).

Inclua-se em pauta, distribuindo-se, previamente, aos Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do egrégio Conselho Especial cópias deste relatório, acompanhadas de cópias das Leis Distritais nº 5005/2012 e 5.099/2013 (fls. 17/20).

ADITAMENTO AO RELATÓRIO

A Procuradoria-Geral do Distrito Federal informou, às fls. 211/214, que foi editada a Lei Distrital nº 5.214, de 13/11/2013, cujo artigo 4º revogou o § 6º do artigo 3º, “bem como os §§ 1º a 3º, do art. 4º, o art. 6º, e o art. 7º, todos da Lei n º 5.005, de 21 de dezembro de 2012”, então objeto desta Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ressalta a perda do objeto da presente ação, e requer seja decretada a extinção do processo sob esse fundamento.

Determinei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 215), que, às fls. 217/219, ofereceu aditamento ao pedido formulado na inicial, “para que também seja impugnada a Lei distrital 5.214, de 13 de novembro de 2013 (DODF de 14/11/2013)”, asseverando que “promoveu, tão-somente, a extensão de benefícios inconstitucionais relativos ao ICMS, impugnados na presente ação, ‘para todos os contribuintes do segmento Industrial, Atacadista ou Distribuidores, tendo em vista que seus efeitos eram limitados aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732, de 2011’, como ressalta a própria EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 66/2013-GAB/DEF, em anexo”. Sustenta que a Lei Distrital nº 5.214/2013 incorre nos mesmo vícios de inconstitucionalidade constantes da Lei 5.005/2012, “hipótese que reclama o reconhecimento da inconstitucionalidade de todo o referido bloco normativo, em atenção ao magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal”.

Reitera os termos da peça vestibular e requer a procedência do pedido, para declarar, em tese e com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 10 da Lei distrital 5.005, de 21/12/2012, com as alterações feitas pela Lei distrital 5.214, de 13/12/2013, e em sua redação original, e dos artigos 1º, 9º e 10 da Lei distrital 5.099, de 29/04/2013.

Juntou os documentos de fls. 220/233.

Eis integralmente o teor da norma superveniente:

“LEI Nº 5.214, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2013.

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Altera a Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, que institui as condições e os procedimentos de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de 2011.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º A ementa da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação:

Institui as condições e os procedimentos de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores.

Art. 2º A Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º A sistemática prevista nesta Lei aplica-se aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Parágrafo único. Os contribuintes que se utilizem da sistemática de apuração do ICMS descrita nesta Lei são discriminados em lista a ser publicada no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

Art. 2º ......

§ 1º O cálculo do ICMS devido referente às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior deve observar a alíquota prevista na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012.

§ 2º O contribuinte interessado em apurar o ICMS na forma desta Lei deve solicitar seu ingresso por meio de formulário próprio constante no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 3º A adesão ao regime de tributação desta Lei depende de deliberação da Secretaria de Estado de Fazenda e vale a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação.

§ 4º Só podem apurar o ICMS pela sistemática prevista nesta Lei os contribuintes instalados no Distrito Federal, mediante comprovação prévia da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 5º A partir de seu ingresso na sistemática desta Lei, o contribuinte só pode comercializar seus produtos no Distrito Federal por meio de sua unidade estabelecida internamente.

§ 6º O contribuinte que já apura o ICMS nos termos previstos nesta Lei deve ter esta condição publicada no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 7º O contribuinte está sujeito à vistoria, a qualquer tempo, para confirmação da manutenção das condições prévias exigidas nos §§ 1º a 6º.

Art. 3º ......

§ 1º São consideradas vendas internas, com aplicação das respectivas alíquotas de crédito interno, aquelas realizadas para pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS.

§ 4º ......

I - ......

d) empresas interdependentes, conforme definição do art. 15, parágrafo único, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.

......

§ 9º A vedação contida no § 4º, I, b, pode ser excepcionada nos limites e na forma estabelecidos em ato do Secretário de Estado de Fazenda.

§ 10. O cumprimento da obrigação acessória concernente à emissão de documentos fiscais deve observar as alíquotas de que trata o art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996.

§ 11. O registro da apuração do imposto devido no Livro Fiscal Eletrônico – LFE deve refletir a sistemática prevista nesta Lei.

Art. 4º O contribuinte que optar pela sistemática desta Lei, enquanto permanecer nesta condição, é substituto tributário relativamente às operações com as mercadorias relacionadas no Caderno III do Anexo IV do Decreto nº 18.955, de 1997, devendo ser aplicada a margem de valor Agregado correspondente prevista na legislação.

Art. 5º Os contribuintes enquadrados nesta Lei devem contabilizar e apropriar-se dos créditos regularmente destacados nos documentos fiscais de entrada, referentes às mercadorias que se encontravam no estoque no último dia imediatamente anterior ao início da utilização da sistemática desta Lei, adotando os seguintes procedimentos:

......

II – os créditos são escriturados no LFE no bloco específico de apuração do ICMS, no campo “Outros Créditos”, no mês pertinente, referenciando-se este dispositivo de Lei como fundamento da anotação;

III – o estoque de mercadorias inventariadas, item a item, deve ser escriturado no Bloco H do LFE, no mês pertinente, identificando-se o lançamento pela referência a este dispositivo de Lei;

IV – o valor total do estoque apurado na forma deste artigo deve ser registrado no Bloco H do LFE no mês pertinente.

......

Art. 8º ......

......

VI – vender para empresas interdependentes;

VII – descumprir a regra prevista no art. 2º, § 4º.

......

§ 3º Na situação descrita no inciso III, pode ser concedido pelo Subsecretário da Receita efeito suspensivo ao ato de cobrança do imposto pelo regime normal de apuração, até que se encerre o julgamento do Recurso na esfera administrativa.

§ 4º Não é aplicada a situação descrita no inciso III nos casos de extinção do crédito tributário pelo pagamento em trinta dias, contados da notificação da lavratura do auto de infração.

Art. 9º ......

Parágrafo único. O contribuinte que quiser se retirar da sistemática de apuração desta Lei deve formalizar a sua saída em Agência de Atendimento da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o § 6º do art. 3º, os §§ 1º a 3º do art. 4º, o art. 6º e o art. 7º, todos da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012.

Brasília, 13 de novembro de 2013.

125º da República e 54º de Brasília

AGNELO QUEIROZ”

V O T O S

PRELIMINARES

DA PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Analiso, preliminarmente, a alegada perda de objeto em razão da edição da Lei Distrital nº 5.214/2013.

Inicialmente, a razão está com a Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal, ao aduzir que a hipótese não indica a perda do objeto da presente ação.

Transcrevo o trecho da manifestação de fls. 217/219, para melhor compreensão:

“....a entrada em vigor da Lei Distrital 5.214/013, alterando alguns dispositivos da Lei distrital 5.005/2012, promoveu, tão-somente, a extensão de benefícios inconstitucionais relativos ao ICMS, impugnados na presente ação, ‘para todos os contribuintes do segmento Industrial, Atacadista ou Distribuidores, tendo em vista que seus efeitos eram limitados aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.32, de 2011 ’, como ressalta a própria EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 66/2013-GAB/DEF, em anexo.

Assim, não houve qualquer alteração em relação às alíquotas reduzidas do ICMS, fixadas pelas leis impugnadas sem prévio Convênio interestadual, que constituem verdadeiramente o benefício inconstitucional ora impugnado.

Ademais, a revogação ou alteração de dispositivos secundários por lei superveniente não tem o condão de tornar prejudicada a presente ação direta. A hipótese reclama, sim, o reconhecimento da inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento da referida Lei distrital 5.214/2013. em face da notória interdependência das referidas disposições legais secundárias com os dispositivos impugnados na presente ação.

Dessa forma, por integrar o ato normativo impugnado na presente ação e, por conseguinte, incorrer nos mesmos vícios de inconstitucionalidade constantes da Lei 5.005/2012, a hipótese reclama o reconhecimento da inconstitucionalidade de todo o referido bloco normativo, em atenção ao magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

Em verdade, constata-se nestes autos a inaceitável tentativa de esvaziamento da presente ação direta e o significativo aumento do prejuízo ao erário, gerado com a extensão de benefícios inconstitucionais conferida pela novel Lei distrital 5.214/2013, o que ora se busca evitar. (...)”

Com efeito, a Lei Distrital nº 5.214/2013 prescreve em seu artigo 2º:

“Art. 2º A Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º A sistemática prevista nesta Lei aplica-se aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. ...”

Como se vê, a Lei Distrital nº 5.214/2013 apenas estende as condições previstas na Lei distrital nº 5.005/2012 para todos os contribuintes do segmento Industrial, Atacadista ou Distribuidores, já que seus efeitos limitavam-se aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732/2011. A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. Não é esse o caso. Permanece em vigor a Lei distrital nº 5005/2012. Não colhe, pois, a alegação de perda do objeto. Permanece – agora com espectro maior – o interesse de agir.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Revisor.

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, tendo por objeto os arts. 1º, 2º, 3º e 10 da Lei 5.005, de 21/12/2012, os arts. 1º, 9º e 10 da Lei 5.099, de 29/04/2013, bem como a Lei 5.214, de 13/11/2013, incluída por aditamento à inicial, em face dos arts. 126, incs. II e III, 131, inc. I, 134, inc. I e IV, e 135, inc. I e §§ 5º, incs. I, III e VII, e 6º, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Sustenta que todas as normas impugnadas concedem redução de alíquotas de ICMS sem prévia aprovação de convênio interestadual no CONFAZ e sem previsão de limites de prazo e valor.

Argumenta os arts. 1º, 2º e 3º da Lei 5.005/2012 estabeleceram novas alíquotas de ICMS, especialmente a alíquota única de 12% para saídas internas e interestaduais relacionadas a todas as mercadorias e bens, inferior àquelas previstas no art. 18 da Lei Distrital 1.254/96, vigente até então, que poderiam ser, a depender da mercadoria ou bem, de 17% ou de 25%.

Alega que também a Lei 5.099/2013 estabeleceu novas alíquotas de ICMS (art. 1º), especialmente a alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior, e de 12% nos demais casos previstos no art. 18 da Lei 1.254/96, até então vigente, que era de 17%.

Diz que a vigência retroativa das Leis impugnadas impõe diminuição do crédito tributário e perda substancial na arrecadação de ICMS, em função da diminuição das alíquotas existentes à época, afrontando o disposto nos arts. 131, inc. I, e 135, § 6º, da Lei Orgânica, que exigem que tais benefícios tributários somente sejam concedidos com “limites de prazo e valor”, o que também não restou observado.

Ressalta que também que o Código Tributário Nacional veda a aplicação da lei a fato pretérito quando isso implique falta de pagamento de tributo (art. 106, inc. I, alínea b), como ocorreu no caso, em que não foi cobrado o tributo com base nas alíquotas normais.

Aduz que, conforme demonstrado por minucioso estudo elaborado pela Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária, “tais disposições estabeleceram sistemática de cálculo diferenciada da apuração normal, com redução retroativa de alíquota e nova fórmula de cálculo de compensação, em patamar abaixo do que previsto na Resolução do Senado Federal nº 22/89, que é de 12%, e na Resolução do Senado Federal nº 13/2012, que é de 4%, sem prévio Convênio firmado no âmbito do CONFAZ” (destaques suprimidos), necessário mesmo para benefícios fiscais internos.

Assevera que os “danos causados extrapolam em muito o simples descumprimento da norma jurídica, atingindo o sistema econômico nacional e o nível de bem estar da comunidade, como bem concluiu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE”.

Afirma que a Lei 5.214/2013, por sua vez, alterou alguns dispositivos da Lei 5005/2012 para promover, tão somente, a extensão de benefícios relativos ao ICMS “para todos os contribuintes do segmento Industrial, Atacadista ou Distribuidores, tendo em vista que seus efeitos eram limitados aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732, de 2011”, como ressalta a própria Exposição de Motivos 66/2013 do respectivo anteprojeto de lei.

Requer, pois, a declaração de inconstitucionalidade de todo o bloco normativo, em face da notória interdependência entre eles, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes.

Em suas informações, a Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal sustenta que as Normas atacadas tiveram o objetivo de determinar condições legais de apuração de ICMS para os contribuintes enquadrados na Lei 4.732/2011, que instituiu o Programa de Fomento à Atividade Atacadista, especialmente para os que possuíam regime especial de apuração até 30/09/2011.

Diz que “desde que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Regime Especial de Apuração do ICMS – REA/ICMS, registrou-se grave situação de insegurança jurídica para os contribuintes do setor atacadista, em face da ausência de definição quanto à forma de apuração do imposto”, pelo que a Lei 5.005/2012 instituiu regime especial de transição para o período de 01/10/2011 a 28/02/2013, ampliado pela Lei 5.099/2013 de 01/03/2013 até 31/12/2013, quando voltou a incidir a sistemática normal.

Alega ainda que os Diplomas vergastados apresentam plena sintonia com o disposto na Resolução nº 13, de 25/04/2012, do Senado Federal, que estabelece em 4% a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

O Procurador-Geral do Distrito Federal, na qualidade de tutora das normas vergastadas, aponta a constitucionalidade de ambas, aduzindo que não há afronta a garantias dos contribuintes ou redução de alíquotas em patamares inferiores aos estabelecidos pela Resolução 22/1989, do Senado Federal.

Assevera que, com o fim dos programas TARE e REA, foi publicada a Lei 4.731/2012, que criou nova forma de apuração de ICMS para o setor atacadista, mas, por ter sido questionada em sede de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público, foi sucedida pela Lei 5.005/2012, ora impugnada.

Sustenta que não se pode dizer que a alíquota mínima estabelecida pelas Normas impugnadas seja inferior ao fixado pelo Senado e que as disposições da LODF tem por escopo evitar a guerra fiscal, o que não ocorre no caso, onde os benefícios do ICMS foram concedidos para operações internas, não havendo perda de receita para qualquer outro Estado.

Argúi que se trata “de uma situação de exceção” e que “descabe minimizar a autonomia federativa que possui o DF em casos em que seus atos não produzam qualquer efeito negativo para as demais Unidades da Federação”.

Acrescenta que “benefício outorgado tem seu valor definido na própria norma e os prazos estabelecidos na adesão ao programa PROATACADISTA”, anotando que a alegação de aplicação retroativa tem fulcro no Código Tributário Nacional, “o que foge ao âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade”; além disso, o princípio da irretroatividade da lei tributária visa tutelar o contribuinte de surpresas desagradáveis, podendo, portanto, ser retroativa quando não prejudica o contribuinte.

Manifesta-se no feito, na qualidade de amicus curiae, o Sindicato do Comércio Atacadista do Distrito Federal – SINDIATACADISTA.

O Ministério Público opina pela procedência do pedido.

O Procurador-Geral do Distrito Federal, então, suscitou a perda superveniente do objeto, ao fundamento de que “as mencionadas condições para exação do tributo foram completamente reestruturadas pela Lei Distrital 5.214/2013”, o que ensejou o aditamento à inicial já referido.

Feito o necessário relato, decido.

Para melhor compreensão da celeuma, trago à colação as normas impugnadas:

LEI Nº 5.005, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2012 .

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Institui as condições e os procedimentos de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de 2011.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º Os contribuintes que se enquadram nos termos na Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de 2011, poderão se utilizar, nas operações internas e interestaduais sujeitas ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, da sistemática descrita nesta Lei.

Art. 2º Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas:

I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento);

II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento);

III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento).

§ 1º Sem prejuízo das demais obrigações acessórias cabíveis, deve ser escriturado o Livro Fiscal Eletrônico – LFE na forma e nos prazos previstos na legislação específica.

§ 2º A opção pela presente forma de apuração deve ser registrada no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência.

Art. 3º O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma:

I – o débito do imposto é obtido pela aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) sobre o total das Vendas Totais Tributadas – VTB;

II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais;

III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento);

IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento);

V – O ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula: ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas* VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)* 7%].

§ 1º São consideradas vendas internas, com aplicação das respectivas alíquotas de crédito interno, aquelas realizadas para não contribuintes do ICMS, em especial, construção civil, hospitais, órgãos e entidades públicas.

§ 2º Para os efeitos do caput , equipara-se à operação de saída interna para consumidor final o consumo ou a integração no ativo permanente de mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização.

§ 3º O contribuinte regido pelas regras estabelecidas nesta Lei deve efetuar o estorno de imposto que tiver creditado, sempre que o serviço recebido, o bem ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de operação ou prestação subsequente beneficiada com redução de base de cálculo, hipótese em que o estorno deve ser proporcional à redução.

§ 4º A sistemática prevista nesta Lei não se aplica a:

I – operações com:

a) petróleo, combustíveis, lubrificantes e energia elétrica;

b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional instituída por protocolo ou convênio dos quais o Distrito Federal seja signatário;

c) pessoas físicas;

II – prestação de serviço de comunicação.

§ 5º A antecipação prevista no art. 320, III, do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, não se aplica aos contribuintes enquadrados no regime descrito nesta Lei.

§ 6º A opção pela sistemática disciplinada nesta Lei implica renúncia à utilização de qualquer outra sistemática de apuração do ICMS, prevista na legislação do Distrito Federal, que contemple incentivo creditício ou de financiamento de capital de giro.

§ 7º O aproveitamento do crédito não está sujeito ao limite de que trata o art. 2º, III, no caso de recebimento de serviço ou da entrada de bem ou mercadoria decorrente de operação interestadual ou de importação de outro país, quando o contribuinte realizar operação interestadual de saída com a mesma referida mercadoria ou bem.

§ 8º O contribuinte que apurar o ICMS sob a égide desta Lei deve emitir o documento fiscal com o adicional de que trata o art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, somente quando realizar, observadas as vedações previstas em Lei, operação interna para não contribuinte do ICMS, situação em que deve recolher o valor resultante da aplicação do adicional para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza previsto na citada Lei.

§ 9º A sistemática de apuração do ICMS prevista nesta Lei não dispensa o contribuinte de encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do regulamento, as informações relativas às suas operações.

§ 10. A vedação contida no § 4º, I, b, pode ser excepcionada por Termo de Acordo firmado entre a Secretaria de Estado da Fazenda e o contribuinte.

(...)

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011, e produz efeitos até 28 de fevereiro de 2013. (vide art. 9º da Lei nº 5.099, de 29 de abril de 2013, que ampliou os efeitos para o período de 1º de março de 2013 até 31 de dezembro de 2013).

LEI Nº 5.099, DE 29 DE ABRIL DE 2013.

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Altera a Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, a Lei nº 3.196, de 29 de setembro de 2003, a Lei nº 3.311, de 21 de janeiro de 2004, a Lei nº 4.276, de 19 de dezembro de 2008, a Lei nº 5.017, de 18 de janeiro de 2013, a Lei nº 5.018, de 18 de janeiro de 2013, e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º A Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 18. .......................

I – ..............................

b) doze por cento, nos demais casos, observado o disposto no inciso III;

III – nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, de quatro por cento.

§ 6º O disposto no caput , III, aplica-se a bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I – não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II – ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a quarenta por cento.

§ 7º O conteúdo de importação a que se refere o § 6º, II, é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 8º Devem ser observados, no processo de Certificação do Conteúdo de Importação – CCI, critérios e procedimentos a serem definidos em ato do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

§ 9º O disposto nos §§ 6º e 7º não se aplica:

I – a bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior – Camex;

II – a bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam:

a) o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967;

b) a Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

c) a Lei federal nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991;

d) a Lei federal nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001;

e) a Lei federal nº 11.484, de 31 de maio de 2007.

§ 10. O disposto caput, III, não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

§ 11. Nas operações com mercadorias ou bens sujeitos à alíquota interestadual a que se refere o caput, III, o recolhimento do imposto incidente sobre a entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a que se refere o art. 19, II, fica diferido para operação posterior, observada a alíquota correspondente a essa última operação, na forma do regulamento.

(...)

Art. 9º Fica autorizada a apuração dos créditos tributários na forma da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, para o período de 1º de março de 2013 até 31 de dezembro de 2013.

Art. 10 . A alteração promovida por esta Lei na Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013.

LEI Nº 5.214, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2013

(Autoria do Projeto: Poder Executivo)

Altera a Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, que Institui as condições e os procedimentos de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de 2011.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL,

Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A ementa da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação:

Institui as condições e os procedimentos de apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Inter-municipal e de Comunicação – ICMS aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores.

Art. 2º A Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º A sistemática prevista nesta Lei aplica-se aos contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Parágrafo único. Os contribuintes que se utilizem da sistemática de apuração do ICMS descrita nesta Lei são discriminados em lista a ser publicada no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

Art. 2º ..........................................

§ 1º O cálculo do ICMS devido referente às operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior deve observar a alíquota prevista na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012.

§ 2º O contribuinte interessado em apurar o ICMS na forma desta Lei deve solicitar seu ingresso por meio de formulário próprio constante no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 3º A adesão ao regime de tributação desta Lei depende de deliberação da Secretaria de Estado de Fazenda e vale a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação.

§ 4º Só podem apurar o ICMS pela sistemática prevista nesta Lei os contribuintes instalados no Distrito Federal, mediante comprovação prévia da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 5º A partir de seu ingresso na sistemática desta Lei, o contribuinte só pode comercializar seus produtos no Distrito Federal por meio de sua unidade estabelecida internamente.

§ 6º O contribuinte que já apura o ICMS nos termos previstos nesta Lei deve ter esta condição publicada no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 7º O contribuinte está sujeito à vistoria, a qualquer tempo, para confirmação da manutenção das condições prévias exigidas nos §§ 1º a 6º.

Art. 3º ......................................

§ 1º São consideradas vendas internas, com aplicação das respectivas alíquotas de crédito interno, aquelas realizadas para pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS.

§ 4º .....................................

I – ....................................

d) empresas interdependentes, conforme definição do art. 15, parágrafo único, da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.

.....................................

§ 9º A vedação contida no § 4º, I, b, pode ser excepcionada nos limites e na forma estabelecidos em ato do Secretário de Estado de Fazenda.

§ 10. O cumprimento da obrigação acessória concernente à emissão de documentos fiscais deve observar as alíquotas de que trata o art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996.

§ 11. O registro da apuração do imposto devido no Livro Fiscal Eletrônico – LFE deve refletir a sistemática prevista nesta Lei.

Art. 4º O contribuinte que optar pela sistemática desta Lei, enquanto permanecer nesta condição, é substituto tributário relativamente às operações com as mercadorias relacionadas no Caderno III do Anexo IV do Decreto nº 18.955, de 1997, devendo ser aplicada a Margem de Valor Agregado correspondente prevista na legislação.

Art. 5º Os contribuintes enquadrados nesta Lei devem contabilizar e apropriar-se dos créditos regularmente destacados nos documentos fiscais de entrada, referentes às mercadorias que se encontravam no estoque no último dia imediatamente anterior ao início da utilização da sistemática desta Lei, adotando os seguintes procedimentos:

......................................

II – os créditos são escriturados no LFE no bloco específico de apuração do ICMS, no campo"Outros Créditos", no mês pertinente, referenciando-se este dispositivo de Lei como fundamento da anotação;

III – o estoque de mercadorias inventariadas, item a item, deve ser escriturado no Bloco H do LFE, no mês pertinente, identificando-se o lançamento pela referência a este dispositivo de Lei;

IV – o valor total do estoque apurado na forma deste artigo deve ser registrado no Bloco H do LFE no mês pertinente.

........................................

Art. 8º ......................................

.......................................

VI – vender para empresas interdependentes;

VII – descumprir a regra prevista no art. 2º, § 4º.

.......................................

§ 3º Na situação descrita no inciso III, pode ser concedido pelo Subsecretário da Receita efeito suspensivo ao ato de cobrança do imposto pelo regime normal de apuração, até que se encerre o julgamento do Recurso na esfera administrativa.

§ 4º Não é aplicada a situação descrita no inciso III nos casos de extinção do crédito tributário pelo pagamento em trinta dias, contados da notificação da lavratura do auto de infração.

Art. 9º .......................................

Parágrafo único. O contribuinte que quiser se retirar da sistemática de apuração desta Lei deve formalizar a sua saída em Agência de Atendimento da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o § 6º do art. 3º, os §§ 1º a 3º do art. 4º, o art. 6º e o art. 7º, todos da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012.

Analiso a preliminar de perda superveniente do objeto em face da revogação da pela Lei 5.214/2013, suscitada pelo Procurador-Geral do Distrito Federal.

Com efeito, a Lei 5.214, de 13 de novembro de 2013, conferiu nova redação a diversos dispositivos da Lei 5.005, editada em 21 de dezembro de 2012, cujos efeitos exauriram em 28 de fevereiro de 2013.

O art. 1º foi inteiramente alterado, ficando, assim, tacitamente revogada a redação anterior.

O art. 2º, no entanto, sofreu alteração apenas nos parágrafos, que foram inteiramente alterados, revogando tacitamente a redação anterior, pelo que prevalece o questionamento quanto aos incisos I, II e III, que estabelecem as alíquotas de 12% para as saídas internas e interestaduais e para o aproveitamento dos créditos relativos às operações internas, bem como do percentual máximo de 7% para os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados.

O art. 3º, da mesma forma, teve alterado o § 1º, que considerava as vendas internas, com aplicação das respectivas alíquotas de crédito interno, aquelas realizadas para não contribuintes do ICMS, mas apenas para acrescer de forma expressa, com a nova redação, a construção civil, os hospitais, os órgãos e as entidades públicas.

Já o § 6º do art. 3º, que previa que a opção pela sistemática disciplinada naquela Lei implicava renúncia à utilização de qualquer outra sistemática de apuração do ICMS, prevista na legislação do Distrito Federal, que contemplasse incentivo creditício ou de financiamento de capital de giro, foi expressamente revogado pelo art. 4º da Lei 5.214/2013.

O art. 10, que na redação anterior previa que os efeitos retroagiriam a 1º de outubro de 2011 e se estenderiam a 28 de fevereiro de 2013, teve, nessa parte, sua redação completamente alterada.

Assim, em que pese os efeitos concretos dos dispositivos revogados, a finalidade do controle concentrado, que é o de extirpar normas inconstitucionais do mundo jurídico, já foi alcançada, o que impede que permaneçam como objeto da ação direta de inconstitucionalidade, conforme entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 2º da Lei estadual nº 1.654/57 (com a redação atual, dada pela Lei estadual nº 12.053/96, e com a redação originária), bem como, por arrastamento, excepcionalmente, do art. 1º da Lei estadual nº 1.654/57 (com a redação dada pela Lei Estadual nº 6.806/76), todas do Estado de Minas Gerais. Concessão de pensão vitalícia a ex-Governadores do Estado e a seus dependentes. Revogação expressa dos dispositivos questionados. Prejudicialidade da ação. Efeitos concretos remanescentes. Conforme entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a remanescência de efeitos concretos pretéritos à revogação do ato normativo não autoriza, por si só, a continuidade de processamento da ação direta de inconstitucionalidade. A solução de situações jurídicas concretas ou individuais não se coaduna com a natureza do processo objetivo de controle de constitucionalidade. Precedentes. Agravo a que se nega provimento ( ADI 4620 AgR, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2012, DJe-150, publicado em 01/08/2012 – grifo nosso)

Portanto, mostra-se inarredável que resta prejudicado o pedido ao menos em relação ao art. 1º, aos §§ 1º e 2º do art. 2º, aos §§ 1º e 6º do art. 3º e ao art. 10 da Lei 5.005/2012, por perda superveniente do objeto.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, Vossa Excelência me permite uma observação?

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

Com muito prazer, Desembargador Mario Machado.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

O Ministério Público, por arrastamento, pediu a declaração de inconstitucionalidade da lei superveniente à Lei 5.214/2013. Hoje há um bloco compacto, formado pelos dispositivos da Lei originária 5.005/2012 e, agora, da Lei 5.214/2013.

A preliminar é de desaparecimento do interesse de agir. O que digo é que existe o interesse de agir do Ministério Público em perseguir a inconstitucionalidade desses dois diplomas legais no que eles estão vigentes.

Então, há o interesse de agir e por isso que rejeito a preliminar.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

Senhor Presidente, rejeito apenas parcialmente essa preliminar de perda de objeto.

Penso que, ao contrário do que afirma o eminente Desembargador Relator, essa lei tinha um prazo.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

A lei nova veio e ampliou primeiro o campo de extensão da anterior, e há hoje um bloco: dispositivos da lei anterior e dispositivos da lei nova.

O que a preliminar diz é que inexiste interesse de agir, porque a segunda lei veio e tornou sem efeito a anterior. Isso não é verdade, tanto que houve ampliação do campo de abrangência da primeira lei pela segunda, a superveniente, e há o interesse de agir, tanto que o Ministério Público também pediu, por arrastamento, a declaração de inconstitucionalidade da lei superveniente.

Então, temos um bloco da lei antiga e um bloco da lei nova, e o Ministério Público pede a inconstitucionalidade das duas. Isso demonstra que há o interesse de agir e, por isso, que rejeito essa preliminar.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

A lei anterior, Desembargador Mario Machado — estou me referindo à Lei 5.005/2013 —, prevê, no art. 10, que entraria em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos a partir de 1.º de outubro de 2011 e produziria efeitos até 28 de fevereiro de 2013. Diante disso, se a lei nova foi editada após a vigência da lei...

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Mas ela amplia o campo de atuação ainda na vigência da primeira também.

O que quero dizer, Desembargador Sérgio Bittencourt, é que V. Ex.ª está se atendo ao exame casuístico de dispositivos da primeira lei que teriam sido alterados pela segunda. Atenho-me a um bloco normativo, formado pelas disposições vigentes das duas leis, o qual o Ministério Público pede a declaração de inconstitucionalidade.

A preliminar é de ausência de interesse de agir. Digo que está presente o interesse de agir do Ministério Público, quando ele pede a declaração de inconstitucionalidade que abrange os dois diplomas legais.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

No precedente que trago, Desembargador Mario Machado, o Ministro Relator, sustenta o seguinte:

“Conforme entendimento pacificado no âmbito desta Corte, a remanescência de efeitos concretos pretéritos à revogação do ato normativo não autoriza, por si só, a continuidade de processamento da ação direta de inconstitucionalidade. A solução de situações jurídicas concretas ou individuais não se coaduna com a natureza do processo objetivo de controle de constitucionalidade.” ( ADI 4620/MG, Min. Dias Toffoli, DJe-150, publ. 01-08-2012).

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Acontece que, neste caso, não há só os efeitos pretéritos. A lei nova introduz um prazo a partir da cessação da vigência da lei anterior, tanto que ela fala no art. 9.º: “Fica autorizada a apuração dos créditos tributários, na forma da Lei 5.005, para o período de 1.º de março de 2013 até 31 de dezembro de 2013”. Por quê? Porque a lei anterior só ia até 28 de fevereiro, como V. Ex.ª falou.

Então, na realidade, há uma continuidade desses dispositivos normativos. Eles não se vinculam apenas a um período pretérito. A lei nova, que também foi impugnada pelo Ministério Público, traz essa vigência até o dia 31 de dezembro de 2013. Há uma continuidade, não há cessação de efeitos.

Nesse caso a que V. Ex.ª se refere, do Supremo Tribunal Federal, é para o passado apenas. Aqui não. Há duas leis, as duas têm dispositivos vigorantes e, com isso, o Ministério Público pediu a inconstitucionalidade das duas. Não há como dizer que não haja interesse de agir do Ministério Público.

Rejeito essa preliminar por esse motivo.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

Gostaria de ouvir a posição dos demais Pares, dos demais Desembargadores.

O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ. Vogal.

Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator, pedindo respeitosas vênias ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA. Vogal.

Senhor Presidente, também peço vênia à divergência do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt para acompanhar o Relator.

Voto, em linhas gerais, da mesma forma de pensar do eminente Relator. Entendo que não houve a perda superveniente do objeto, porque a lei nova amplia os prazos e não modifica as alíquotas.

Digo que a mera revogação, alterando seus dispositivos secundários, não tem o condão de prejudicar a presente ação de controle de constitucionalidade.

Então, Senhor Presidente, acompanho o Relator, com a devida vênia.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL. Vogal.

Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator, pedindo vênia à divergência.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA. Vogal.

Excelência, a lei nova amplia os efeitos da lei anterior. Então, penso que, sem dúvidas, deve ser afastada a preliminar.

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES. Vogal.

Senhor Presidente, peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI. Vogal.

Senhor Presidente, peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO. Vogal.

Peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Vogal.

Acompanho o eminente Relator, com a devida vênia do Desembargador Sérgio Bittencourt.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Senhor Presidente, o surgimento dessa divergência me traz até alguma surpresa, porque talvez não tenha compreendido.

Do cotejo que fiz das duas normas, ambas continuam em vigor, e a mais recente é mais ampla do que a anterior.

Então, não se trata do caso típico de perda de objeto por revogação, tese essa que começa a claudicar no Supremo Tribunal Federal devido aos expedientes utilizados pelos entes legiferantes, que têm se utilizado abundantemente dessa medida para que as ADI’s não prossigam.

Logo, pelos votos do eminente Relator e dos que o acompanharam, vejo que não estou totalmente fora do que, de fato, a minha percepção me conduziu, ou seja, de que subsistem as duas fontes formais no Ordenamento Jurídico.

Peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO. Vogal.

Também peço vênia à divergência para acompanhar o ilustre Relator.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO Vogal.

Acompanho o eminente Relator, Senhor Presidente, rogando as mais elevadas vênias à douta divergência.

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO. Vogal.

Senhor Presidente, peço vênia à relatoria para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA. Vogal.

Senhor Presidente, se compreendi o tema, a Lei 5.005, de 21 de dezembro de 2012, teria cessado a sua vigência quando veio a lume a Lei 5.099, de 29 de abril de 2013. Salvo engano este é o ponto nodal.

A lei nova poderá ter repristinado efeitos da lei antiga, mas a lei antiga teria vigência marcada no tempo por si só. O Desembargador Sergio Bittencourt chegou a consignar em seu voto a data em que a Lei 5.005 teria vigência.

Portanto, penso que temos de cuidar tão somente da Lei 5.099, de 29 de abril de 2013, como quer o eminente Desembargador Sergio Bittencourt.

Peço vênia para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA. Presidente e Vogal.

Peço vênia para acompanhar o eminente Relator.

DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

As Leis distritais impugnadas, embora atinjam determinados setores, como os contribuintes industriais, atacadistas ou distribuidores, possuem nítido caráter normativo autônomo e abstrato, possibilitando sua submissão ao controle abstrato de constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento no sentido de não se confundir a determinabilidade dos destinatários da lei, com uma individualização capaz de conferir efeitos concretos ao diploma legal. Confira-se a ADI nº 1.655-AP, relatada pelo Min. Maurício Correa, julgada em 3 de março de 2004, publicada no Diário da Justiça de 2 de abril de 2004, pág. 8 e no Ementário Vol. 02146-01, pág. 156, assim ementado naquilo que pertinente:

“1. Norma de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. Alegação improcedente. O fato de serem determináveis os destinatários da lei não significa, necessariamente, que se opera individualização suficiente para tê-la por norma de efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. (...) Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” ( ADI nº 1.655-AP, rel. Min. Maurício Correa, 03/03/2004. DJ de 02/04/2004, p. 8. Ementário Vol. 02146-01, pág. 156)

Ademais, convém destacar, sobre o tema, trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, na ADI 4048-MC:

"A extensão da jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis. (...) Outra há de ser, todavia, a interpretação, se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública). Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária. Ressalte-se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato – isto é, não vinculado ao caso concreto – há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade. (...) Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do STF não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. (...) A Corte não pode se furtar à análise do tema posto nesta ação direta. Há uma questão constitucional, de inegável relevância jurídica e política, que deve ser analisada a fundo."( ADI 4.048-MC , voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2008, Plenário, DJE de 22-8-2008.) No mesmo sentido: RE412.9211-AgR , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-2-2011, Primeira Turma, DJE de 15-3-2011; ADI 4.049-MC , Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-11-2008, Plenário, DJE de 08-5-2009. Em sentido contrário: ADI 1.716 , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-12-1997, Plenário, DJ de 27-3-1998; ADI 1.372-MC , Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1995, Plenário, DJE de 3-4-2009.

Rejeito a preliminar.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

Antes de mais nada, cumpre analisar a preliminar de impropriedade da via eleita, suscitada pela Procuradoria do Distrito Federal nos memoriais, ao argumento de que as normas atacadas consubstanciam-se atos legislativos de efeitos concretos, insuscetíveis de controle abstrato.

Não lhe assiste razão, contudo.

Em que pese providas de efeitos concretos e individualizados e as centenas de empresas que foram beneficiadas diretamente com a edição das referidas normas possam, de fato, ser identificadas uma a uma, emerge inolvidável que as Leis questionadas ostentam um coeficiente mínimo de generalidade, abstração e impessoalidade que afasta a alegação de se cuidar de ato de efeito concreto.

Conforme já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal, "a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos" ( ADI 2137-MÇ, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, publicado no DJ 12/05/2000; ainda: ADI 3944, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe-185, publicado em 01/10/2010).

Ainda que fosse de outra forma, como já assentado, pela melhor doutrina,"houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração", pois, afinal, "essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública)", sendo certo que, "se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser esse o meio próprio de inovação da ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização,da ordem constitucional, não parece admissível-que o intérprete debilite essa garantia da . Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle".

Ademais, como ressalta ò doutrinador,"não se vislumbram' razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis. formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato - isto é, não vinculado ao caso concreto - há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade .

Assim, em homenagem ao princípio, da inafastabilidade da jurisdição, esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que as normas de efeitos concretos são sim passíveis de serem atacadas em sede de controle abstrato. Confira-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINAL DE INADMISSIBILIDADE DE AÇÃO DIRETA PARA IMPUGNAR. A, CONSTITUCIÓNALIDADE DE LEIS DE EFEITOS CONCRETOS. REJEIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 542/2001 E LEÍ DISTRITAL Nº 4.229/2008. ALTERAÇÃO DE DESTINAÇÃO, DE USO DE SOLO URBANO, BEM COMO DE SUÁ NOMENCLATURA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VÍCIO DE INICIATIVA. OFENSA A NORMAS INSCULPIDAS NA LODF. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.

1 - Não prospera a tese de inadmissibilidade de Ação Direta de Inconstitucionalidade para impugnar leis e atos normativos de efeitos concretos, pois este é entendimento ultrapassado do STF, cuja jurisprudência evoluiu para admitir o controle de constitucionalidade contra leis e atos normativos, sejam abstratos ou concretos, sejam genéricos ou específicos, sempre que houver controvérsia constitucional. Precedentes.

... omissis ... (Acórdão XXXXX, 20100020096497ADI, Relator: Desembargador ÂNGELO CANDUCI PASSARELI, Conselho Especial, publicado no DJE: 29/08/2011 – grifo nosso).

Confira-se, por oportuna, precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal a respeito:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 405, DE 18.12.2007, ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NÀ EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS.

... omissis ...

II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. ... omissis ... ( ADI 4.048-MC, Relator: Min. GILMAR MENDES Tribunal Pleno DJe-157, publicado, em 22/08/2008 - grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE ATRIBUIR A LEGITIMAÇÃO PARA AGIR A UM ÚNICO ÓRGÃO. PARTIDO POLÍTICO SEM REPRESENTAÇÃO NO PODER LEGISLATIVO LOCAL POSSIBILIDADE. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS. VIABILIDADE. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO POR PERÍODO ALÉM DO PRAZO RAZOÁVEL PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIA LICITAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO IMPROVIDO.

... omissis ...

II - No julgamento da ADI 4.048-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exercício de controle abstrato de leis de efeitos concretos.

...omissis...

IV - Agravo regimental improvido. (RE 41291 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe-48, publicado em 15/03/2011 – grifo nosso).

Rejeito, pois, a preliminar de impropriedade da via eleita.

No que atine à preliminar, suscitada pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, de inviabilidade do presente controle abstrato quanto à retroatividade das Leis 5.005/2012 e 5.099/2013, porque a ofensa seria reflexa, exigindo análise e interpretação de norma ordinária e, portanto, no âmbito infraconstitucional, não merece prosperar.

O art. 10 da Lei 5.005/2012, que previu a retroatividade dos benefícios ali instituídos a 1º de outubro de 2011, como já visto, foi expressamente revogado pela Lei 5.214/2013, pelo que a análise da preliminar resta prejudicada em relação à referida norma.

O art. 10 da Lei 5.099, de 29 de abril de 2013, contudo, permanece vigente e dispõe que seus efeitos retroagirão a 1ª de janeiro daquele ano, sendo cabível o exame da questão em relação a esse dispositivo.

Esta Corte e, principalmente, este Magistrado não coaduna com o posicionamento de que a ofensa reflexa não se sujeita ao controle abstrato de normas.

Em diversas ocasiões, consignei que a inobservância de normas infraconstitucionais, cujo cumprimento se impõe por força de comando explícito da própria Lei Orgânica do Distrito Federal, constitui sim afronta a esta.

Destarte, ao determinar a Lei Orgânica do Distrito Federal observância aos preceitos e princípios constitucionais, impõe seu cumprimento por todo o sistema infraconstitucional distrital.

Não se está aqui a olvidar a especificidade do controle abstrato de normas, mas é certo que o formalismo extremado nesse aspecto pode resultar em verdadeira negativa de jurisdição.

No caso dos autos, ficou explícito na inicial a afronta aos artigos 126, caput e inciso IV, 131 e 135, § 5º, inciso VII, e § 6º, da LODF, que são taxativos ao dispor sobre a imperiosidade de observância à Constituição Federal e a legislação pertinente, por conseguinte, à Lei Complementar 24/1975, que versa sobre ICMS e foi recepcionada pela Carta de 88 como integrante do Sistema Tributário Nacional, e ao próprio Código Tributário Nacional.

Portanto, quanto ao art. 10 da Lei 5.099/2013, não há que se falar em ofensa reflexa, mas sim direta ao texto constitucional local, passível sim de controle pela via eleita.

Rejeito a preliminar.

O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA. Vogal.

Acompanho o Relator.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES. Vogal.

Acompanho o Relator.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA. Vogal.

Acompanho o Relator.

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA. Presidente e Vogal.

Acompanho o Relator.

M É R I T O

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Analiso, em seguida, os pressupostos e demais condições da presente ação, para dizer que eles estão presentes. Há legitimidade, possibilidade, previsão legal, e passo ao mérito.

Afirma a requerente inconstitucionalidade a contaminar os artigos 1º, 2º, 3º e 10 da Lei distrital 5.005/12 e os artigos 1º, 9º e 10 da Lei distrital 5.099/13, que afronta a sistemática estabelecida pela Lei Orgânica relativa à concessão de benefícios relativos ao ICMS, pois tais dispositivos promovem, sem prévio convênio firmado no âmbito do CONFAZ, a redução retroativa da alíquota do ICMS nas operações internas e interestaduais em patamar inferior ao fixado pelo Senado Federal, violando os artigos 126, incisos II e III, 131, inciso I, 134, incisos I e IV, e 135, inciso I, e §§ 5º e 6º, incisos I, III e VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal. Eis os dispositivos atacados, verbis:

LEI Nº 5.005, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2012

Art. 1º Os contribuintes que se enquadram nos termos na Lei nº 4.732, de 29 de dezembro de 2011, poderão se utilizar, nas operações internas e interestaduais sujeitas ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, da sistemática descrita nesta Lei.

Art. 2º Nas operações internas e nas interestaduais, são aplicadas as seguintes alíquotas:

I – o imposto referente às saídas internas e interestaduais é calculado com alíquota de 12% (doze por cento);

II – os créditos relativos às operações internas são aproveitados no percentual de 12% (doze por cento);

III – os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no percentual máximo de 7% (sete por cento).

§ 1º Sem prejuízo das demais obrigações acessórias cabíveis, deve ser escriturado o Livro Fiscal Eletrônico – LFE na forma e nos prazos previstos na legislação específica.

§ 2º A opção pela presente forma de apuração deve ser registrada no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência.

Art. 3º O cálculo do ICMS devido é realizado da seguinte forma:

I – o débito do imposto é obtido pela aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) sobre o total das Vendas Totais Tributadas – VTB;

II – o crédito a ser apropriado deve observar a proporção das Vendas Internas – VI e Interestaduais – VINT em relação às vendas totais;

III – o percentual encontrado da divisão das vendas internas pelas vendas totais incide sobre a Base de Cálculo – BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 12% (doze por cento);

IV – o percentual encontrado da divisão das vendas interestaduais pelas vendas totais incide sobre a BC das entradas e é multiplicado pela alíquota de 7% (sete por cento);

V – o ICMS devido é alcançado por meio da seguinte fórmula:

ICMS = VTB*12% – [(BC das Entradas*VI/VTB)*12% + (BC das Entradas* VINT/VTB)*7%].

§ 1º São consideradas vendas internas, com aplicação das respectivas alíquotas de crédito interno, aquelas realizadas para não contribuintes do ICMS, em especial, construção civil, hospitais, órgãos e entidades públicas.

§ 2º Para os efeitos do caput, equipara-se à operação de saída interna para consumidor final o consumo ou a integração no ativo permanente de mercadoria adquirida para industrialização ou comercialização.

§ 3º O contribuinte regido pelas regras estabelecidas nesta Lei deve efetuar o estorno de imposto que tiver creditado, sempre que o serviço recebido, o bem ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de operação ou prestação subsequente beneficiada com redução de base de cálculo, hipótese em que o estorno deve ser proporcional à redução.

§ 4º A sistemática prevista nesta Lei não se aplica a:

I – operações com:

a) petróleo, combustíveis, lubrificantes e energia elétrica;

b) mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária nacional instituída por protocolo ou convênio dos quais o Distrito Federal seja signatário;

c) pessoas físicas;

II – prestação de serviço de comunicação.

§ 5º A antecipação prevista no art. 320, III, do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, não se aplica aos contribuintes enquadrados no regime descrito nesta Lei.

§ 6º A opção pela sistemática disciplinada nesta Lei implica renúncia à utilização de qualquer outra sistemática de apuração do ICMS, prevista na legislação do Distrito Federal, que contemple incentivo creditício ou de financiamento de capital de giro.

§ 7º O aproveitamento do crédito não está sujeito ao limite de que trata o art. 2º, III, no caso de recebimento de serviço ou da entrada de bem ou mercadoria decorrente de operação interestadual ou de importação de outro país, quando o contribuinte realizar operação interestadual de saída com a mesma referida mercadoria ou bem.

§ 8º O contribuinte que apurar o ICMS sob a égide desta Lei deve emitir o documento fiscal com o adicional de que trata o art. 2º, I, da Lei nº 4.220, de 9 de outubro de 2008, somente quando realizar, observadas as vedações previstas em Lei, operação interna para não contribuinte do ICMS, situação em que deve recolher o valor resultante da aplicação do adicional para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza previsto na citada Lei.

§ 9º A sistemática de apuração do ICMS prevista nesta Lei não dispensa o contribuinte de encaminhar à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do regulamento, as informações relativas às suas operações.

§ 10. A vedação contida no § 4º, I, b, pode ser excepcionada por Termo de Acordo firmado entre a Secretaria de Estado da Fazenda e o contribuinte.

[...]

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos a partir de 1º de outubro de 2011, e produz efeitos até 28 de fevereiro de 2013.

LEI Nº 5.099, DE 29 DE ABRIL DE 2013

Art. 1º A Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 18. ....................................

I – .................................

b) doze por cento, nos demais casos, observado o disposto no inciso III;

......................................

III – nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, de quatro por cento.

§ 6º O disposto no caput , III, aplica-se a bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I – não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II – ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a quarenta por cento.

§ 7º O conteúdo de importação a que se refere o § 6º, II, é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 8º Devem ser observados, no processo de Certificação do Conteúdo de Importação – CCI, critérios e procedimentos a serem definidos em ato do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

§ 9º O disposto nos §§ 6º e 7º não se aplica:

I – a bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior – Camex;

II – a bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam:

a) o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967;

b) a Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

c) a Lei federal nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991;

d) a Lei federal nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001;

e) a Lei federal nº 11.484, de 31 de maio de 2007.

§ 10. O disposto caput , III, não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

§ 11. Nas operações com mercadorias ou bens sujeitos à alíquota interestadual a que se refere o caput, III, o recolhimento do imposto incidente sobre a entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a que se refere o art. 19, II, fica diferido para operação posterior, observada a alíquota correspondente a essa última operação, na forma do regulamento.

[...]

Art. 9º Fica autorizada a apuração dos créditos tributários na forma da Lei nº 5.005, de 21 de dezembro de 2012, para o período de 1º de março de 2013 até 31 de dezembro de 2013.

Art. 10. A alteração promovida por esta Lei na Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013. [...]”

Vejamos o que dispõem as normas da Lei Orgânica do Distrito Federal afirmadamente malferidas pelas Leis Distritais supracitadas:

LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL

[...]

Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a:

[...]

II – limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos constitucionais discriminados, dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[...]

Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e Municípios, observarão o seguinte:

I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor;

[...]

Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo Distrito Federal ou outro Estado;

[...]

IV – terá as alíquotas aplicáveis a operações e prestações interestaduais e de exportação fixadas por resolução do Senado Federal.

Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

I – limite mínimo não inferior ao estabelecido pelo Senado Federal para as operações interestaduais, salvo:

a) deliberação em contrário, estabelecida na forma da lei complementar federal, conforme previsto no art. 155, § 2º, VI, da Constituição Federal;

b) resolução do Senado Federal, na forma do art. 155, § 2º, V, a, da Constituição Federal;

[...]

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

I – definir seus contribuintes;

II – dispor sobre substituição tributária;

III – disciplinar o regime de compensação do imposto;

IV – fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

V – excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no § 3º, I;

VI – prever casos de manutenção de crédito, relativamente a remessa para outro Estado e exportação para o exterior de serviços e de mercadorias;

VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no tocante a convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidas sob condições determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.

[...].

Não vislumbro os apontados vícios de inconstitucionalidade. A Lei distrital 5005/2012 reduziu a alíquota interna para 12%, limite mínimo. O que a CF veda é a instituição de alíquotas internas relativas ao ICMS em patamares inferiores aos previstos para as operações interestaduais. Confira-se:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

Omissis

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;”

Os limites fixados pelas leis distritais impugnadas não ultrapassam os limites máximo e mínimo fixados pela Resolução 22/89 do Senado Federal. Confira-se:

“Resolução No. 22 de 1989

Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais.

Art. 1º. - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único - Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

Art. 2º. - Alíquota do imposto de que trata o art. 1o., nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento. (...)”

No que toca à Lei distrital 5099/2012 frise-se que, em 26 de abril de 2012, foi publicada a Resolução nº 13 do Senado Federal, que reduziu para 4%, a partir de 01/01/2013, a alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais com produtos importados. De acordo com a Resolução, será de 4% a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro, não tenham sido submetidos a processo de industrialização ou, ainda que submetidos a qualquer processo de industrialização, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40%. A Lei distrital 5099/2012, portanto, apenas reproduziu, no âmbito do Distrito Federal, os termos da Resolução 13/2012 do Senado Federal, não padecendo, pois, de vício de inconstitucionalidade, já que não estabeleceu alíquota interestadual diferente das fixadas constitucionalmente pelo Senado Federal.

De outra parte, é desnecessária prévia anuência dos demais entes da Federação para a concessão de incentivos fiscais em ICMS, no caso de operações internas. Examinando-se o teor da Lei 5099/2012, vê-se que apenas corrige a distorção que se dá no caso de importador que, ao vender mercadoria para fora do Distrito Federal ficava na condição de credor do Estado. Se não se trata de benefício fiscal, mas apenas uma postergação do pagamento, sem redução de carga tributária, não há necessidade de prévio convênio do CONFAZ.

Frise-se, contudo, que o Convênio ICMS 38, de 22/05/2013, publicado no DOU de 23/05/2013, por sua cláusula segunda, determinou: “A alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) aplica-se nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após o desembaraço aduaneiro: I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização; II - ainda que submetidos a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento)”.

Assim, não há violação ao artigos 126, 131, 134 e 135 da LODF. O 135, § 5.º, inciso VII, da LODF, encontra assim redigido:

“Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para:

VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

É procedente o argumento do Distrito Federal de que “não há repercussão nos estados vizinhos. Se não gera guerra fiscal, não há necessidade de prévio convênio autorizativo”. “A diminuição da alíquota do ICMS para operações internas, beneficiando um setor de empresas que já está em Brasília – atacadistas – implica a desnecessidade de liberação prévia dos entes federados (convênios), pois o imposto caberia somente ao estado em que ocorresse o consumo, não se apresentado a hipótese de desequilíbrio financeiro entre os Estados e o Distrito Federal”.

Acresça-se que não há falar também em ofensa disposto nos artigos 131, inciso I, e 135, § 6º da Lei Orgânica distrital, que exigem que tais benefícios tributários somente sejam concedidos com "limites de prazo e valor".

A Lei 5214/2012, que altera a Lei 5005/2012, impugnada, estende os benefícios previstos nesta última aos contribuintes dos setores industrial, atacadista e distribuidores. Os efeitos da norma atacada limitavam-se aos contribuintes passíveis de enquadramento nos termos da Lei nº 4732/2011. No caso de norma mais benéfica, protetiva do contribuinte, não há ofensa aos princípios da “anterioridade” e da “irretroatividade tributária”.

Por fim, não há falar em eventual prejuízo dos cofres distritais, não evidenciado nos autos. Ao reverso, na manifestação de fls. 122/137, se defende, com os respectivos números, o aumento da arrecadação conseguido com a política adotada.

Destarte, é improcedente a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 10 da Lei distrital 5.005, de 21 de dezembro de 2012, na sua redação original e também com as alterações feitas pela Lei distrital nº 5.214/2013, e dos artigos 1º, 9º e 10 da Lei distrital 5.099, de 29 de abril de 2013, bem como da Lei distrital nº 5.214, de 13/12/2013.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

É como voto.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT. Vogal.

Senhor Presidente, antes de tudo, quero agradecer à eminente Procuradora que esteve em meu gabinete, levando memorial, perdendo o seu precioso tempo em me explicar detalhadamente tudo o que acontece com essas leis que foram editadas e afirmando, como ratificado pelo Desembargador Mario Machado, que não haveria a guerra fiscal.

Acho que essa guerra já foi declarada, inclusive há informação de que, no próprio Supremo Tribunal Federal, já existe uma ação de declaração de inconstitucionalidade de lei do Estado de Goiás, que está sendo combatida por esse emaranhado de leis editadas aqui, no Distrito Federal.

Senhor Presidente, com a devida vênia do eminente Relator — é muito difícil contestar os argumentos do eminente Desembargador Mario Machado —, passo à leitura do meu voto, que é contrário ao seu.

O requerente alega afronta aos dos arts. 126, incs. II e III, 131, inc. I, 134, inc. I e IV, e 135, inc. I e §§ 5º, incs. I, III e VII, e 6º, da LODF, que são taxativos ao dispor sobre a imperiosidade de observância à Constituição Federal e a legislação pertinente, por conseguinte, como já dito retro, à Lei Complementar 24/1975, que versa sobre ICMS e foi recepcionada pela Carta de 88 como integrante do Sistema Tributário Nacional, e ao próprio Código Tributário Nacional. Confira-se:

Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a:

I – conflitos de competência em matéria tributária entre pessoas de direito público;

II – limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos constitucionais discriminados, dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

IV – obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

V – adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas (grifo nosso).

Art. 131. As isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais que envolvam matéria tributária e previdenciária, inclusive as que sejam objeto de convênios celebrados entre o Distrito Federal e a União, Estados e Municípios, observarão o seguinte:

I – só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Legislativa, obedecidos os limites de prazo e valor ;

... omissis ...

Parágrafo único. Os convênios celebrados pelo Distrito Federal na forma prescrita no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, deverão observar o que dispõe o texto constitucional e legislação complementar pertinente (grifo nosso).

Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo Distrito Federal ou outro Estado;

... omissis ...

IV – terá as alíquotas aplicáveis a operações e prestações interestaduais e de exportação fixadas por resolução do Senado Federal (grifo nosso).

Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte:

I – limite mínimo não inferior ao estabelecido pelo Senado Federal para as operações interestaduais, salvo:

a) deliberação em contrário, estabelecida na forma da lei complementar federal, conforme previsto no art. 155, § 2º, VI, da Constituição Federal;

b) resolução do Senado Federal, na forma do art. 155, § 2º, V, a, da Constituição Federal;

... omissis ...

§ 5º Observar-se-á a lei complementar federal para :

I – definir seus contribuintes;

II – dispor sobre substituição tributária;

III – disciplinar o regime de compensação do imposto;

IV – fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

V – excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no § 3º, I;

VI – prever casos de manutenção de crédito, relativamente a remessa para outro Estado e exportação para o exterior de serviços e de mercadorias;

VII – regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

§ 6º As deliberações tomadas nos termos do § 5º, VII, no tocante a convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidas sob condições determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.

... omissis ... (grifo nosso).

Conforme emerge claro do inteiro teor dos diplomas impugnados, transcritos retro, foram concedidos, por lei ordinária, benefícios tributários sem prévio Convênio entre os Estados, como determina o art. 135, §§ 5º, inciso VII, e 6º, da LODF, na esteira da Constituição Federal (art. 155, inc. XII, alínea g).

Ocorre que, nos termos do art. 126, inc. IV, da LODF, que determina obediência estrita ao art. 146 da Constituição Federal, o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento e crédito tributários, deve, obrigatoriamente, ser levado a efeito por lei complementar federal, e não por lei ordinária local, como ocorreu na espécie.

A Lei Orgânica prevê, ainda, que é por lei complementar federal que se regula a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (art. 135, § 5º, inc. VII), o que deve ser observado também para benefícios atinentes ao ICMS (art. 131, inc. II).

O comando da Carta Local segue, in ipsis litteris, o quanto previsto na Constituição Federal, que, por razões óbvias de prevenção de desequilíbrios, rege as relações tributárias em todo o território nacional, sujeitando, de forma cogente, todos os Entes Federativos, que devem seguir os moldes federais nas constituições locais.

Esse propósito, no que pertine ao tema em questão, ressai inarredável das disposições expressas da Constituição Cidadã, notadamente no art. 146, cuja observância é cogente pelo Distrito Federal, como expressamente dispõe o caput do art. 126 da LODF, e do art. 146-A. Confira-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar :

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar ;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre :

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência , sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Nessa esteira, sendo o benefício concedido de forma contrária às normas legais e constitucionais de regência da espécie, resta clara a ineficácia do crédito dele decorrente, como expressamente previsto na lei complementar federal que estabelece normas gerais sobre convênios para concessões de isenções sobre operações relativas a ICMS, qual seja, a Lei Complementar 24/1975:

Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará , cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente (grifo nosso).

No caso em apreço, é fato que as Leis 5.005/2012 e 5.214/2013 não foram precedidas de Convênios do CONFAZ e que, portanto, o requisito da deliberação conjunta dos Entes Federados não foi observado.

Não cabe aqui falar de desnecessidade de Convênio prévio, por terem sido os benefícios do ICMS concedidos para operações internas, pois ressai claro que o escopo é exatamente o de atrair empresas para o Distrito Federal com condições mais benéficas, à revelia do equilíbrio entre as demais Unidades da Federação, tão cuidadosamente tutelada pela Carta Magna e replicada na Carta Local.

Tais benefícios fomentam sim a guerra fiscal e não é por outro motivo que o excelso Supremo Tribunal Federal já chancelou o entendimento de que a regra é aplicável mesmo para as alíquotas internas. Confira-se:

Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Caráter normativo autônomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua submissão ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. ICMS. Guerra fiscal. Art. 2º da Lei 10.689/1993 do Estado do Paraná. Dispositivo que traduz permissão legal para que o Estado do Paraná, por meio de seu Poder Executivo, desencadeie a denominada ‘guerra fiscal’, repelida por larga jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. Art. 50, XXXII e XXXIII, e § 36, § 37 e § 38 do Decreto estadual 5.141/2001. Ausência de convênio interestadual para a concessão de benefícios fiscais. Violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF/1988. A ausência de convênio interestadual viola o art. 155, § 2º, IV, V e VI, da CF . A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/1988, que constitui o princípio da não diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Medida cautelar deferida (STF – ADI 3.936-MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 09/11/2007 – grifo nosso).

Vale ressaltar que o precedente do excelso Supremo Tribunal Federal mencionado pelo amicus curiae (fl. 130) como sendo um permissivo para o afastamento da necessidade de prévia aprovação pelo CONFAZ de benefício fiscal não guarda qualquer correlação com a situação aqui em debate, pois, na ação direta de inconstitucionalidade 3.421, o Ministro Marco Aurélio deixou claro, por razões óbvias, que a isenção concedida a igrejas e templos de qualquer crença quanto a serviços públicos estaduais próprios, delegados, terceirizados ou privatizados de água, luz, telefone e gás não afeta o equilíbrio fiscal entre os Estados.

Note-se que, como assentado expressamente pela Mesa da Câmara Legislativa, pelo Procurador-Geral do Distrito Federal e até mesmo pelo Sindicato do Comércio Atacadista do Distrito Federal – SINDIATACADISTA, as normas sub examine concederam benefícios no regime de apuração do ICMS para fomentar a economia e a oferta de trabalho no DF, com o intuito ostensivo de compensar outros benefícios já desconstituídos judicialmente, por não atenderem às regras constitucionais para tanto.

Como assentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, na qualidade de tutor da Lei Máxima, quando do julgamento da ADI 1247 MC , “o legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a "guerra tributária" entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS ” (grifo nosso).

Na ocasião, o Pretório Excelso ressaltou que “os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da Republica, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme , essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais” (grifo nosso).

E arrematou consignando:

A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios – enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS (grifo nosso).

A regra, portanto, é o consenso prévio, por meio dos Convênios do CONFAZ, como estabelece a lei complementar federal que dispõe sobre as normas gerais a serem observadas sobre o tema, Lei Complementar 24/75, cuja cogência de sujeição pelo Distrito Federal está expressa na própria LODF, no caput do art. 126 e no art. 146-A, como visto retro.

Na esteira desse entendimento trilha a reiterada jurisprudência do Pretório Excelso. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DE INCINDIBILIDADE DA LEI, E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA PARCIALMENTE ACOLHIDA. DECRETOS ATACADOS QUE FORAM REVOGADOS OU CUJOS EFEITOS SE EXAURIRAM. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE POLÍTICA DESONERATÓRIA PELO DF. ICMS. “GUERRA FISCAL”. ARTIGO 155, § 2º, INCISO XII, g, DA CF. LEI COMPLEMENTAR 24/75. NECESSIDADE DE CONSENSO DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

... omissis ...

VII - O art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe competir à lei complementar, mediante deliberação dos Estados membros e do Distrito Federal, a regulamentação de isenções, incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS. Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da perniciosa “guerra fiscal” entre eles. À lei complementar restou discricionária apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementarão o ditame constitucional. A questão, por sua vez, está regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as isenções a que se faz referência serão concedidas e revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF.

... omissis ... ( ADI 2549, Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-189 publicado em 03/10/2011 – grifo nosso).

No que concerne especificamente à Lei 5.099, de 24 de abril de 2013, observa-se que em 22 de maio de 2013, cerca de um mês depois, sobreveio o Convênio ICMS 38, que praticamente reproduziu o quanto disposto no diploma impugnado.

Ocorre que a norma de regência é taxativa no sentido de que os convênios devem ser prévios, ou seja, devem necessariamente preceder as leis que confiram qualquer benefício, mesmo internamente.

No caso, além de o Convênio ICMS 38 ter sido editado quase um mês depois do advento da Lei 5.099, esta ainda prevê, por seu art. 10, a retroação dos seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013, quando o próprio Convênio dispõe expressamente, na cláusula décima terceira, que sua entrada em vigor dar-se-ia “na data de publicação da sua ratificação nacional”, o que ocorreu em 11/06/2013 , “produzindo efeitos, em relação à entrega da Ficha de Conteúdo de Importação – FCI, a partir de 1º de agosto de 2013”.

Portanto, resulta inarredável que o requisito da deliberação conjunta prévia dos Entes Federados não foi observado.

Além do quê, a edição da Lei 5.099 não se enquadra nas hipóteses de retroatividade expressamente previstas no art. 106 do Código Tributário Nacional:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito :

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa , excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (grifo nosso).

Note-se que todas as normas sub examine concederam a redução das alíquotas internas do ICMS a destinatários específicos sem convênio prévio, pelo que não se trata de mera interpretação de dispositivo, hipótese que poderia autorizar a retroatividade em qualquer caso (inc. I do art. 106).

Admitir o contrário seria tornar letra morta todo o arcabouço constitucional de limitações ao poder de tributar, além de implicar medida de fomento à odiosa guerra fiscal travada entre as unidades da Federação em relação ao ICMS.

Como assentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, na qualidade de tutor da Lei Máxima, quando do julgamento da ADI 1247 MC , “o legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a "guerra tributária" entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS (grifo nosso).

Na ocasião, o Pretório Excelso ressaltou que “os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da Republica, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais” (grifo nosso).

E arrematou consignando:

A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios – enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS (grifo nosso).

Confira-se ainda:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 989/03, EDITADO PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL PARA FIXAR A ALÍQUOTA DO ICMS, NOS TERMOS DO PRECEITO DO ARTIGO 155, § 2º, INCISOS IV E V, DA CB/88. ICMS. IMPOSTO NÃO-CUMULATIVO. A CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS, SEM A PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

... omissis ...

3. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal". Precedentes.

4. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o decreto n. 989/2003, do Estado do Mato Grosso ( ADI 3312, Relator: Ministro EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ 09/03/2007, pág. 025 – grifo nosso)

A hipótese dos autos nada mais é que uma chancela mal ajambrada da já repudiada guerra fiscal instituída pelas normas predecessoras, mas, como visto, igualmente maculada pela inconstitucionalidade, porque não observadas as diretrizes gerais de caráter subordinante ” que compõem o “ estatuto constitucional do ICMS ”.

Definitivamente, a celebração de prévio convênio no âmbito do CONFAZ é pressuposto de constitucionalidade e, portanto, de validade da norma que concede benefício tributário, o que não foi observado na edição da Lei 5.099.

Por fim, impende ressaltar que, segundo estudo da Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária, que analisou a fórmula pela qual é alcançado o ICMS devido (fl. 58), a Resolução nº 22/1989 do Senado Federal não foi observada, pois a sistemática de cálculo diferenciada da apuração normal, na prática, reduziu a alíquota para patamar abaixo dos 12% estabelecidos na referida Resolução, o que afronta o art. 135, inc. I, alíneas a e b, da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Vale registrar que a conclusão da Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária quanto à fórmula de apuração constante do art. 3º da Lei 5.005/2012 restou incontroversa. Em respaldo a isso, o revogado inc. III do art. da mesma norma previa que os créditos referentes às operações interestaduais são aproveitados no máximo de 7%, indistintamente, quando a Resolução nº 22 só ressalvou a aplicação dessa alíquota para as operações nas regiões sul e sudeste, destinadas às regiões norte, nordeste e centro-oeste e ao Estado do Espírito Santo (art. 1º, parágrafo único).

Esse tipo de prática já foi rechaçada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, conforme se vê do seguinte precedente:

MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA LEI PAULISTA Nº 10.327, DE 15.06.99, QUE REDUZIU A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO DE 90 DIAS, A PARTIR DE 27.05.99. REEDIÇÃO DA LEI Nº 10.231, DE 12.03.99, QUE HAVIA REDUZIDO A ALÍQUOTA DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS. LIMITE PARA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERNAS.

1. As alíquotas mínimas internas do ICMS, fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, não podem ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo deliberação de todos eles em sentido contrário ( CF, artigo 155, § 2º, VI).

2. A alíquota do ICMS para operações interestaduais deve ser fixada por resolução do Senado Federal ( CF, artigo 155, § 2º, IV). A Resolução nº 22, de 19.05.89, do Senado Federal fixou a alíquota de 12% para as operações interestaduais sujeitas ao ICMS (artigo 1º, caput); ressalvou, entretanto, a aplicação da alíquota de 7% para as operações nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (artigo 1º, parágrafo único).

3. Existindo duas alíquotas para operações interestaduais deve prevalecer, para efeito de limite mínimo nas operações internas, a mais geral (12%), e não a especial (7%), tendo em vista os seus fins e a inexistência de deliberação em sentido contrário.

4. Presença da relevância da argüição de inconstitucionalidade e da conveniência da suspensão cautelar da Lei impugnada.

5. Medida cautelar deferida, com efeito ex-nunc, para suspender a eficácia da Lei impugnada, até final julgamento da ação ( ADI 2021 MC, Relator: Ministro MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ 18/05/2001, pág. 009 – grifo nosso).

Já quanto à Resolução nº 13/2012, que estabelece que a alíquota mínima do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4%, entrou em vigor em 1º de janeiro de 2013, enquanto o advento da Lei 5.099, que fixou esse percentual no âmbito do Distrito Federal, deu-se em 29 de abril de 2013, com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2013.

Ocorre que o Convênio 38, como visto, só regulamentou a questão em 22 de maio de 2013, com ratificação nacional em 11/06/2013, datas posteriores à edição da Lei 5.099/2013.

Forte em tais razões, julgo prejudicada a ação, por perda superveniente do objeto, quanto ao art. 1º, aos §§ 1º e 2º do art. 2º, aos §§ 1º e 6º do art. 3º e ao art. 10 da Lei 5.005/2012, vez que revogados pela Lei 5.214/2013.

Declaro a inconstitucionalidade dos arts. 1º, 9º e 10 da Lei 5.099, de 29 de abril de 2013, e da integralidade da Lei 5.214, de 13 de novembro de 2013.

É o voto.

O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ. Vogal.

Senhor Presidente, eminentes Pares, a ilustre Procuradora do Distrito Federal e o ilustre Advogado nos ofertaram duas excelentes sustentações que muito facilitarão o julgamento desta ADI.

Estou com anotações, Senhor Presidente, que se amoldam às inteiras ao voto do eminente Relator, rejeitando as preliminares e julgando improcedente a ação. Peço, na oportunidade, as mais respeitosas vênias ao eminente Desembargador Sérgio Bittencourt que divergiu.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL. Vogal.

Senhor Presidente, também peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA. Vogal.

Senhor Presidente, não vislumbro aqui qualquer exoneração, desoneração, isenção, benefício fiscal. Cumpre-se, aqui, o art. 155, inciso VI, § 2.º e a Resolução 22 do Senado Federal, que estabelece alíquota mínima de 12%.

Acompanho às inteiras o voto do eminente Relator.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES. Vogal.

Senhor Presidente, o meu voto, com a devida vênia da divergência, é acompanhando o Relator.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI. Vogal.

Peço vista.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO. Vogal.

Aguardo.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Vogal.

Aguardo.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Senhor Presidente, é preciso fazer uma ponderação mais direta, porque esse emaranhado de normas, evidentemente, torna difícil o julgamento. A Desembargadora Vera Andrighi está nos fazendo um favor de pedir vista, mas o que se está fazendo aqui é permitir que o Distrito Federal recue a alíquota interna que no atual ordenamento vigente é 17% para 12%, com base no inciso VI da Constituição Federal. Essa interpretação, Senhor Presidente, está sendo feita isoladamente nesse contexto. Também não me sinto habilitado agora para votar porque necessito saber de onde veio a alíquota interna mínima de 17% e a máxima de 25%. Eu não tenho a fonte normativa neste momento, mas sabemos que a alíquota mínima interna vigente é de 17%.

Vou aguardar o voto de vista da Desembargadora Vera Andrighi, mas já com a preocupação que diante dessa literalidade desse inciso VI estamos recuando a alíquota mínima de 17% para 12%. Se isso não é guerra fiscal, então deve ser uma batalha sem tréguas.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Desembargador Angelo Passareli, permita-me dizer que se trata de uma proteção contra guerra fiscal de outras fronteiras.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Desembargador Mario Machado, não foi dito até agora, e isso me preocupa, o inciso V, a, da Constituição Federal, se ele foi exercitado pelo Senado Federal? Até agora não foi dito.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Foi fixado em 12%.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Esse é outro dispositivo. Esse dispositivo estabelece alíquotas mínimas nas operações internas.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Está estabelecido na Constituição Federal que as alíquotas internas não podem ser inferiores ao limite mínimo estabelecido na resolução do Senado Federal.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

É de conhecimento geral — e não tenho a fonte neste momento — que é de 17% atualmente.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

Há produtos que têm 15%, 17% e até 25%, e esse valor vai ser pago pelo consumidor final interno. Mas na primeira operação do atacadista, do distribuidor, ele vai pagar os 12%. Ao final haverá o recolhimento.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Vou aguardar o voto da Desembargadora Vera Andrighi.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO. Vogal.

Aguardo.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO. Vogal.

Aguardo.

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO. Vogal.

Aguardo.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA. Vogal.

Senhor Presidente, peço vênia aos que estão aguardando o douto voto da eminente Desembargadora Vera Andrighi, e assim procedo para que, desde logo, profira o voto segundo a ciência e a consciência que tenho da matéria nesse instante, sem prejuízo, evidentemente, de, enquanto não for proclamado o resultado, alterar, se for o caso, o que aqui restar assentado.

A compreensão que tenho da matéria é de que se trata de mercadoria que já ingressou no Distrito Federal, por isso que se trata de uma alíquota interna e não a interestadual. Se assim é verdade, não se pode falar em guerra fiscal, porque a mercadoria que adentrou no Distrito Federal já travou todas as guerras que tivesse de travar anteriormente. Os estados já resolveram esse problema entre si. A mercadoria adentra no Distrito Federal, está no poder do atacadista e, para sair de um estabelecimento comercial a outro, é necessário que se pague tributo. Isso é elementar. Ainda que fosse do mesmo grupo, ainda que o grupo atacadista e o grupo varejista pertencessem a um grupo maior, há tributação, só que, agora, essa tributação é interna, o que não repercute em favor do consumidor também, porque, no final de todas as operações, ele vai pagar o tributo expressamente previsto.

O que acontece para o varejista é uma parcela a menor para aquele momento. Mais tarde, o consumidor haverá de pagar a totalidade.

Não se trata, portanto, Senhor Presidente, de guerra fiscal. Com a devida vênia do Desembargador Sérgio Bittencourt, a norma observa o que a resolução do Senado Federal estabeleceu. O valor do percentual da quota tributária não é inferior ao estabelecido como mínimo pelo Senado. Se tivesse sido estabelecido 12%, e o percentual fosse 11%, haveria ofensa. Mas o Senado Federal estabeleceu o percentual, e o Distrito Federal escolheu, entre o máximo e o mínimo, aquele que lhe convém. Portanto, não vejo como aderir à corrente que dá pela inconstitucionalidade.

De guerra fiscal não se cuida, muito menos de desobediência à regra do Senado. A resolução daquela Casa Legislativa foi observada, e o Distrito Federal estava no campo que o legislador facultou para sua escolha de alíquota interna. Se fosse alíquota interestadual, seria outra coisa. Aqui há um campo interessante, qual seja, há o favorecimento da arrecadação do Distrito Federal. A mercadoria entrou no território do DF. Se houvesse outra unidade da federação com alíquota menor do que a do DF, o comerciante interno, mesmo tendo mercadoria posicionada a ponto de consumo aqui, poderia buscar nos estados vizinhos, o que traria prejuízo para a arrecadação. Não seria guerra fiscal. O tributo ia fazer com que a mercadoria acumulasse dentro do Distrito Federal. O atacadista traria 100 toneladas da mercadoria X e não conseguiria passar para o varejista, porque o estado vizinho estaria vendendo com alíquota menor. Aparentemente, haveria uma guerra fiscal, mas, na realidade, não, porque toda mercadoria que adentrar no território do DF para o atacadista está sujeita ao tributo no padrão interestadual. Para o consumidor, não há grande vantagem, porque ele pagará a alíquota final.

Acompanho, com a devida vênia o Desembargador Mario Machado, rogando vênia à divergência.

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA. Presidente e Vogal.

Peço vênia para adiantar o meu voto, porque esta é minha última Sessão no Tribunal.

Em linhas diretas, faço a relação de que a mercadoria já ingressou no Distrito Federal. Não se trata de hipótese de guerra fiscal. Prevalece a resolução do Senado Federal nesse sentido.

Acompanho o voto do eminente Relator, pedindo vênia por discordar do belo voto do Desembargador Sérgio Bittencourt, que tratou do tema com profundidade.

D E C I S Ã O

Afastada a preliminar de perda de objeto. Maioria. Afastada a preliminar de inadequação da via eleita. Unânime. Após o voto do Relator julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado por seis Desembargadores, e do voto do Desembargador Sérgio Bittencourt declarando a inconstitucionalidade dos arts. 1.º, 9.º e 10 da Lei 5.099/13 e da integralidade da Lei 5.214/13, pediu vista a Desembargadora Vera Andrighi. Os demais aguardam.

V O T O S

PEDIDO DE VISTA

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI . Vogal.

Depois de examinar detidamente os autos, nada mais tenho a acrescentar ao voto do e. Relator, ao qual adiro e o acompanho, pedindo vênia à divergência.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO. Vogal.

Acompanho o eminente Relator, formulando respeitosas vênias.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Vogal.

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI. Vogal.

Senhor Presidente, fiz algumas considerações na Sessão passada, devido à previsão constitucional sobre a faculdade que foi destinada ao Senado Federal de fixar essas alíquotas mínimas internas, mas é uma faculdade. Já era até de esperar que ele não a tivesse exercido, mas na minha concepção, pareceu-me que essa despreocupação é mais um elemento a fomentar as desavenças pela captação de emprego pelas unidades federadas. Então, fiquei com essa preocupação, achando que o Senado teria exercido a faculdade.

Depois do pedido de vista da Desembargadora Vera Andrighi, fui procurar elementos sobre o tema, e tanto o Supremo Tribunal Federal quanto os doutrinadores são enfáticos ao afirmar que o Senado Federal não exerceu a faculdade prevista constitucionalmente.

Então, a matéria é a redução da alíquota interna do setor atacadista do Distrito Federal para 12%. No Supremo Tribunal Federal, houve uma discussão, qual seja, a de que poderia ser de até 7%, devido a existir a alíquota interestadual de 7% em alguma situação, mas se chegou à conclusão de que a alíquota geral é 12%. E é 12% a redução que o Distrito Federal está fazendo.

A mim me parece que o Senado deveria ter norteado essas questões para evitar mais desentendimentos entre as unidades federadas, Senhor Presidente. Mas, não existindo, deve então prevalecer a previsão que, na alíquota interna, a unidade federada poderá reduzi-la até o patamar da alíquota interestadual. Com isso, vê-se que ela deixa de ganhar a diferença de alíquota para ganhar ICMS, já que é não cumulativo, unicamente sobre o valor agregado, mas isso é uma opção política. Está-se deixando de recolher um tributo, que poderia ser maior, para atrair esse setor atacadista para o Distrito Federal. Entrará com 12% de crédito e sairá com 12% de débito. Portanto, somente o valor agregado será tributado, mas opção política.

Assim, acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador J.J. COSTA CARVALHO. Vogal.

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO. Vogal.

Acompanho o eminente Relator.

D E C I S Ã O

Afastada a preliminar de perda do objeto, maioria. Afastada a preliminar de inadequação da via eleita, unânime. Julgada improcedente, maioria.

� Apud “Curso de Direito Constitucional!, Gilmar Ferreira MENDES, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Ed. Saraiva, 2007, págs. 1061/1062.

� “Curso de Direito Constitucional”, ob. Cit., pág. 1062 – destaque do original

� Parágrafo acrescido pela Emenda à Lei Orgânica nº 1, de 1994;

ADI 1247 MC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 08/09/1995

� Ato Declaratório nº 9, de 10 de junho de 2013 (publicado no DOU de 11/06/2013)

ADI 1247 MC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 08/09/1995

� Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento (grifo nosso).

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/125944898/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-20130020171145-df-0017988-1420138070000/inteiro-teor-125944905

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