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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 15/09/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
1 de Setembro de 2021
Relator
ROMULO DE ARAUJO MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07068259220208070018_fa60e.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0706825-92.2020.8.07.0018

APELANTE (S) RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA,RIQUENA NETO AR

CONDICIONADO LTDA e RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

APELADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Relatora Desembargadora CARMEN BITTENCOURT

Designada

Acórdão Nº 1369288

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO

DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO

CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO A ESTE PONTO. PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE ATIVA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. QUESTÃO NÃO

SUSCITADA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO

CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR RECONHECIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. ADI Nº

5.469/DF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE

FIXADA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. SENTENÇA

REFORMADA.

1. De acordo com o § 3º do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não

como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal.

2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu preliminar de ilegitimidade ativa, a matéria não poderá ser examinada em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância.

3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito

Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

4. Com a edição do convênio CONFAZ nº 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL,

correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado

em outra unidade da Federação.

5. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital nº 1.254/1996 que, alterada pela

Lei nº 5.546/2015, prevê que incumbe ao Distrito Federal a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se

tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

6. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do

Recurso Extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda

Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

7. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada Lei Complementar instituindo a

cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte

localizado nesta unidade da Federação.

8. A Tese firmada pela Excelsa Corte sob o Tema 1.093 é aplicável imediatamente, uma vez que, "a

existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento

imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do

paradigma. Precedentes" (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017).

9. Tratando-se de demanda que já se encontrava em curso na data da fixação da Tese 1.093 pelo

Supremo Tribunal Federal, não se mostra aplicável a modulação determinada no acórdão

paradigmático.

10. Apelação Cível conhecida em parte e, nesta extensão, provida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator, DIVA LUCY DE FARIA

PEREIRA - 1º Vogal, CARMEN BITTENCOURT - Relatora Designada e 2º Vogal, TEÓFILO

CAETANO - 3º Vogal e SIMONE LUCINDO - 4º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO, em proferir a seguinte decisão: DECISÃO PARCIAL: ACOLHER

PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE

ARGUÍDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES E CONHECER EM PARTE DO RECURSO.

DECISÃO UNÂNIME. NO MÉRITO, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDA A 2ª VOGAL. INSTAURADA A DIVERGÊNCIA E

AMPLIADO O QUÓRUM, EM CONTINUIDADE DE JULGAMENTO, DECISÃO DEFINITIVA:

ACOLHER PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO

DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ARGUÍDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES E CONHECER EM PARTE DO RECURSO,

DECISÃO UNÂNIME. NO MÉRITO, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDOS O RELATOR E A 1ª VOGAL. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO A 2ª VOGAL. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942, DO CPC, COM QUÓRUM QUALIFICADO, de acordo com a ata do julgamento e notas

taquigráficas.

Brasília (DF), 10 de Setembro de 2021

Desembargadora CARMEN BITTENCOURT

Relatora Designada

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito ajuizada por RIQUENA NETO AR

CONDICIONADO LTDA em face do DISTRITO FEDERAL objetivando a declaração de

inexistência da exigência do DIFAL em operações e prestações interestaduais destinadas a

consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal, bem como seja reconhecido o direito de

reaver o indébito via compensação/creditamento.

Peço licença ao juízo sentenciante para utilizar do relatório da sentença ID 24582448:

Trata-se de Ação de Repetição de Indébito, ajuizada pelas RIQUENA NETO AR CONDICIONADO

LTDA,CNPJ/MF sob o nº 08.382.929/0001-34, RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA,

CNPJ/MF sob o nº 08.382.929/0017-00 e RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA, CNPJ/MF sob o nº 08.382.929/0018-82 contra o DISTRITO FEDERAL, buscando a declaração de inexistência

de relação jurídico-tributária entre as partes que tenha por conteúdo a exigência do DIFAL em

operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal, bem como seja reconhecido o direito de reaver o indébito via compensação/creditamento,

com a devida correção monetária integral e juros segundo os mesmos critérios aplicáveis à cobrança do tributo, ou, subsidiariamente, a condenação do réu à devolução de todo o montante pago a título de DIFAL.

Relatam serem empresas dedicadas ao comércio varejista de mercadorias.

de incidência, da perspectiva do Estado de destino, vez que tal situação inexistia antes da EC nº

87/2015.

Argumentam que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº

87/2015 (EC 87/2015) e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ (Convênio

93/2015), sob pena de ofensa aos artigos146, I e III, alínea a, e 155, § 2º, XII, alíneas a, c, d e “i, da Constituição Federal de 1988.

Assim, sustentam que a exigência do recolhimento de quantia destinada à cobrança do DIFAL deve

ser afastada, pois o Estado apenas está autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de

uma lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015.

No mérito, postulam a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que

tenha por conteúdo a exigência do DIFAL em operações e prestações interestaduais destinadas a

consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal, bem como o reconhecimento do direito de reaver o indébito via compensação/creditamento, com a devida correção monetária integral e juros

segundo os mesmos critérios aplicáveis à cobrança do tributo, ou, subsidiariamente, a condenação do réu à devolução de todo o montante pago a título de DIFAL.

Deu à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais)

O Distrito Federal apresentou Contestação (ID nº 79020110), na qual requer a improcedência do

pedido formulado na petição inicial defendendo, em suma, que a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar em nova exação, tampouco nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica,

sobretudo porquanto os ditames do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação quanto aos elementos do ICMS, pois apenas repetem as disposições

pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar nº 87/96.

Em Réplica, as autoras reiteraram os termos e pedidos apresentados na petição inicial e informaram desinteresse em produzir outras provas (ID nº 81035405).

Os autos vieram conclusos para sentença.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

O Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal julgou improcedentes os pedidos

iniciais nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Resolvido o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Custas e despesas “ex lege” (consoante o art. 82, § 2º, art. 84 e art. 98 a art. 102 do CPC).

Diante da improcedência dos pedidos, não há que se falar em valor condenatório ou em proveito

econômico, motivo pelo qual serve como parâmetro o valor da causa (art. 85, § 3º do CPC).

causa a título de honorários advocatícios.

Caso haja interposição de Apelação e de recurso adesivo, proceda o Cartório Judicial Único de

acordo com as determinações do artigo 1.010 e parágrafos do CPC, remetendo-se os autos ao egrégio Tribunal com as cautelas de estilo.

Decorridos os prazos legais, após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Inconformada, a empresa autora interpôs a Apelação Cível ID 24582452 aduzindo a necessidade de

reforma da sentença. Preliminarmente, requer a suspensão da ação até o julgamento do recurso

representativo da controvérsia presente no Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que o Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, relativo ao período 10/2015 e 03/2019, não deveria ter sido recolhido pela empresa, uma vez que foi exigido com base em lei distrital, sem a

devida regulamentação por lei complementar conforme determina a Constituição Federal.

Afirma que a Lei Complementar 87/96 não dispõe sobre todas as normas gerais necessárias para a

incidência do ICMS/DIFAL, o que está comprovado pelo próprio projeto de lei complementar, PLP

325/2016, em trâmite na Câmara dos Deputados, que visa incluir regras necessárias à instituição do

referido imposto, bem como resolver o conflito de competência entre as unidades da federação sobre

circulação de mercadorias decorrentes de vendas presenciais e de operação de venda à ordem.

Ressalta os precedentes favoráveis à sua tese no STF, tais como o RE 580.903, RE 439.796 e ADI

5.866.

Sustenta, em síntese, que “não há previsão do DIFAL para destinatários não contribuintes na LC

87/96; que não houve alteração na LC 87/96 posterior à EC 87/15 para incluir essa hipótese; e que o Convênio ICMS 93/15 foi editado sem o suporte normativo geral de lei complementar exigido pela

ordem constitucional, o que evidencia a sua invasão à matéria cujo trato possui reserva de lei

complementar”.

Aponta que é imprescindível a regulamentação da matéria por meio de lei complementar, sendo

insuficiente e inconstitucional a edição de “normas gerais” estaduais, para que seja autorizada a

cobrança do ICMS/DIFAL pelas unidades federativas. Colaciona o Parecer PGFN/CAT nº 1226/2015, em que o CONFAZ, por meio da sua assessoria jurídica prestada pela PGFN, reforça o direito ao não

recolhimento do tributo.

Tece outras considerações e colaciona julgados.

Ao final, requer o conhecimento do recurso e a suspensão do feito até o julgamento do tema 1093 pelo STF.

Subsidiariamente, pugna pelo seu provimento para que a sentença seja reformada, reconhecendo a

inexistência de relação jurídica entre as partes que justifique a exigibilidade do ICMS/DIFAL incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais não

contribuintes do ICMS situados no DF, realizadas no período de 10/2015 a 03/2019. Sucessivamente, postula que seja declarado o direito da apelante em reaver os valores indevidamente recolhidos, via

restituição ou compensação.

A autora/apelante apresentou petição com pedido liminar de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência (ID 24582458) para que seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL,

afastando-se qualquer sanção em razão do não recolhimento do tributo, por aplicabilidade da tese

firmada pelo STF no julgamento do RE 1.287.019, tema 1.093.

Contrarrazões ID 24582459 pelo não provimento do recurso.

Intimada a se manifestar sobre o possível conhecimento parcial do recurso, a parte apelante

manifestou-se no ID 25116429 pela desconsideração do pedido de tutela provisória efetuado em

primeiro grau e recebimento do pedido de efeito suspensivo com deferimento da tutela provisória.

Despacho de ID 26635854 intimando o Distrito Federal para se manifestar sobre possível

conhecimento parcial de suas contrarrazões. Conforme certificado no ID 27404956, decorreu o prazo para sua manifestação.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Brasília, DF, 19 de julho de 2021 14:22:24.

RÔMULO DE ARAÚJO MENDES

Desembargador Relator

VOTOS

O Senhor Desembargador RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - Relator

1. PRELIMINARES DE OFÍCIO

1.1. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

do tributo.

Inicialmente, insta consignar que a apresentação de petição diretamente em segundo grau está prevista no artigo 1.012, § 3º do Código de Processo Civil, bem como no Regimento Interno desta Casa de Justiça, em seu artigo 251, §§ 2º e 3º, com a seguinte redação:

CPC

Art. 1.012 . A apelação terá efeito suspensivo .

§ 1 Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua

publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2 Nos casos do § 1 , o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de

publicada a sentença.

§ 3 O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1 poderá ser formulado por

requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o

relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§ 4 Nas hipóteses do § 1 , a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante

demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver

risco de dano grave ou de difícil reparação.

Regimento Interno

Art. 251. Distribuída a apelação, o relator:

I - dela não conhecerá quando inadmissível, prejudicada ou não tenha impugnado especificamente os

fundamentos da decisão recorrida, observados os arts. 932, parágrafo único, e 1.007, §§ 2º e 4º, do

Código de Processo Civil;

II - decidirá sobre requerimento de concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 1.012, § 3º, II, do Código de Processo Civil;

III - negar-lhe-á provimento nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil;

IV - dar-lhe-á provimento nas hipóteses do art. 932, V, do Código de Processo Civil;

V - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O relator determinará a intimação das partes para manifestação na hipótese do art. 933, caput, do Código de Processo Civil.

§ 2º Antes de distribuída a apelação, o requerimento previsto no inciso II será formulado por meio de petição, observado o disposto no art. 1.012, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

§ 3º A petição de que trata o parágrafo anterior será distribuída aleatoriamente, salvo prevenção

anterior, e oportunamente apensada aos autos da apelação.” (destaquei)

Dessa forma, considerando que o pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da

tutela recursal, visa impedir que a sentença produza seus efeitos, inadmissível que o pleito seja efetuado por meio de petição enquanto pendente o julgamento do apelo, uma vez que o pedido liminar requer

análise anterior ao julgamento do recurso.

Assim, tendo em vista o pedido de antecipação da tutela recursal foi efetuado enquanto pendente o

julgamento do apelo, deixo de analisá-lo, visto que não observado o procedimento correto para o

requerimento liminar.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO. RECOLHIMENTO DO PREPARO. INCOMPATIBILIDADE.

PRECLUSÃO LÓGICA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PEDIDO

FORMULADO NAS RAZÕES RECURSAIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO RECURSAL. PRETENSÃO DEMOLITÓRIA DA AGEFIS - AGÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO DF. CONSTRUÇÃO IRREGULAR SOB A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE OBRAS E EDIFICAÇÕES DO DF (LEI N.

6.138/2018). ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL (APA). OBRAS INICIAIS OU EM

DESENVOLVIMENTO. DEMOLIÇÃO IMEDIATA. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE E

RAZOABILIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PREVALÊNCIA DO INTERESSE

PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR. SENTENÇA REFORMADA.

(...) 3. Formulado pedido de concessão de antecipação da tutela recursal no bojo das razões do recurso, não há como apreciá-lo, por inadequação da via eleita. Inteligência do artigo 1.012, § 3º, do CPC(...)

(Acórdão 1293952, 07097933220198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de

julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Nesse contexto, NÃO CONHEÇO do pedido de medida liminar antecipatória.

1.2. Inovação Recursal

Em suas contrarrazões, o Distrito Federal suscita preliminar de ilegitimidade ativa para que a

autora/apelante questione a cobrança do ICMS-DIFAL e requeira a restituição dos valores pagos, ao

argumento de que o artigo 166 do CTN condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente suportou.

Da leitura da sentença, percebe-se que o Juízo a quo não analisou tal questão. Isso porque, na contestação apresentada pelo Distrito Federal na origem, não houve a arguição de tal matéria.

Assim, é incabível a análise de tal argumento neste momento processual, sob pena de configuração de

supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Assim entende este Tribunal:

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRELIMINAR EM

CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. ACOLHIMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL

MORATÓRIA. INCIDÊNCIA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. PROVAS. AUSÊNCIA.

PRESCRIÇÃO DECENAL. INOCORRÊNCIA.

1. A inovação de tese jurídica em sede de apelação não é admitida, por configurar supressão de

instância e afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

(...)

(Acórdão 1340341, 07195151020208070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível,

data de julgamento: 13/5/2021, publicado no DJE: 25/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

No mesmo sentido já me manifestei:

APELAÇÕES CÍVEIS. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AÇÃO DE OPOSIÇÃO. PRELIMINARES. AÇÕES CONEXAS. SENTENÇA

CONJUNTA. RECURSOS MÚLTIPLOS. NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO.

INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO RECURSO. MÉRITO.

USUCAPIÃO. BEM IMÓVEL DE NATUREZA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO

PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

2. Análise do apelo interposto na ação de usucapião. 2.1. É incabível a análise, em sede recursal, de

questões não apresentadas ao Juízo de primeiro grau, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois caracterizaria supressão de instância. Precedentes. Recurso parcialmente conhecido.

(...)

Assim, não conheço da preliminar de ilegitimidade suscitada em contrarrazões.

Passo ao exame do mérito do recurso.

2. MÉRITO

A questão jurídica a ser enfrentada diz respeito à análise da legalidade da cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, ao qual deve ser recolhido, sendo a responsabilidade pelo pagamento do destinatário ou do remetente, conforme seja contribuinte ou não do imposto, respectivamente, nos termos dos incisos VII e VIII, alíneas a e b,do § 2º do mesmo artigo constitucional, com a redação dada pela EC 87, de 16 de abril de 2015.

Inicialmente, necessário registrar que não se olvida o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF (Tema 1.093), submetido à sistemática de repercussão geral, em que se reconheceu a necessidade de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

No referido julgado, restaram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente a partir do exercício financeiro posterior ao julgamento (2022), com exceção às ações em curso. Transcrevo a ementa do acórdão:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não

contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da

CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e

empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e

parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço

(contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final

não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido

totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de

origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre

a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação

tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações

interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira,

segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº

87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06,

que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às

microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da

Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme

introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando

normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do

diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo

mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda,

terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à

cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às

cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste

julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do

Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro

seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem

sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão

da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais

em curso.

(RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,

julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Contudo, em consulta ao andamento processual do referido recurso, no sítio eletrônico do STF, verifica-se que o Distrito Federal opôs Embargos de Declaração em 08/06/2021, questionando justamente a modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema.

Transcrevo os pontos que o Distrito Federal requer que sejam enfrentados:

Ante o exposto, o Distrito Federal requer e espera que os presentes embargos de declaração sejam

conhecidos e providos para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados de maneira a integrar o

v. acórdão nos seguintes termos:

i. suprida a omissão apontada quanto aos efeitos repristinatórios da declaração de

inconstitucionalidade, seja o acórdão integrado para extirpara ressalva quanto às ações judiciais em

curso, reconhecendo que eventual direito de restituição seria do Estado de origem, e não do

contribuinte; ou alternativamente:

ii. suprida a contradição apontada, seja o acórdão integrado para extirpara ressalva quanto às ações

judiciais em curso, por ser imperativo de segurança jurídica; ou subsidiariamente:

iii.(a) suprida a obscuridade apontada, seja fixado a data de início do julgamento deste processo como o

termo ad quem da ressalva da modulação; ou (b) que se fixe a data do julgamento final como marco

temporal para a ressalva produzir efeitos, e não a publicação da ata de julgamentos; e

iv. que se esclareça que nenhum particular faz jus à imunidade do DIFAL no ano de 2021.

Com efeito, as matérias suscitadas pelo ente distrital em seus embargos são de extrema importância para que se possa aplicar corretamente o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

Aplicar de imediato tal entendimento a todos os litigantes, sem o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário, certamente causaria insegurança jurídica e manifesto dano aos cofres públicos, uma vez que, conforme consta da peça de embargos e do relatório apresentado pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal naqueles autos, somente a perda “para frente” - valores que vão deixar de ser arrecadados – soma um montante superior a R$ 700.000.000,00 (setecentos milhões de reais), além de eventuais prejuízos advindos de pedido de repetição de indébito.

Portanto, levando-se em conta o grau de cautela que a matéria merece e, considerando que o paradigma ainda pode sofrer alterações significativas, o entendimento firmado no RE 1287019/DF não será aplicado ao caso vertente.

Assim, prossigo no exame do mérito do recurso.

Conforme já registrado, a apelante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível até a

edição de Lei Complementar que regulamente a matéria, conforme disposições da Constituição da

República e entendimentos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, a sistemática de apuração do ICMS

interestadual, estampada na Constituição Federal (art. 155, incisos VII e VIII), estabelecia que, nos casos

em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, seria aplicada a alíquota interna

do Estado de origem do bem e o Estado de destino nada receberia.

Contudo, a promulgação da EC nº 87/2015 alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes

Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e

não contribuintes. Confira-se o atual texto constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

3, de 1993)

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não

do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de

localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado

destinatário e a alíquota interestadual ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87,

de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 87, de 2015)

(destaquei)

Da leitura do texto constitucional, nota-se que com a redação implementada pela EC 87/2015,

independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual,

cabendo ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua

alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se

contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS.

Essa nova sistemática, inaugurada pela EC 87 e alcunhada de DIFAL - ICMS, tem por escopo minorar os efeitos da chamada “guerra fiscal”, repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação, operação cujo imposto, pela disciplina constitucional anterior, era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte (aquisição do produto como insumo na cadeia produtiva), e não no caso de destinatário final/consumidor não contribuinte.

A EC 87/2015 buscou apenas tornar mais equitativa, nas operações interestaduais, a repartição do ICMS entre os estados do local do destinatário e de origem da mercadoria/serviço, ao não fazer mais distinção entre contribuinte e não contribuinte do tributo em questão, como ocorria sob a disciplina constitucional anterior àquela emenda, não tendo havido, reitera-se, inovação quanto aos aspectos essenciais do tributo (hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, contribuintes e responsáveis tributários).

A partir deste contexto de ideias, observa-se que de acordo com a sistemática estabelecida pela EC

87/2015, não houve criação de nova espécie tributária ou promoção de modificação substancial dos

contornos do tributo já estabelecido na ordem constitucional anterior, que justificariam a edição de lei

complementar com fundamento nas situações descritas nas alíneas do inciso XII do § 2º do art. 155 ou no

art. 146, III da Constituição Federal.

Assim, o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ (criado após a EC 87/2015), como é próprio desse instrumento previsto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, não tendo extrapolado os limites dentro dos quais pode atuar, no papel de complementar a legislação tributária, sem prejuízo do que venha a ser estabelecido em novel legislação eventualmente aprovada pelo Parlamento.

Este é o entendimento sedimento por esta eg. Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO.

DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA

RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO

PAGAMENTO (CF, ART. 155, § 2º, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO

PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR

Nº 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI

COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO.

DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, § 2º, XII, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA.

1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII

do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência

tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e

serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal .

2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital nº 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital nº 5.546/2015, a qual,

atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC nº 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a

interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou

tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território,

mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de

alíquota do tributo (ICMS - DIFAL).

3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS,

incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou

domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda

Constitucional nº 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do

destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá

recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente

promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a

necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas a, d e i, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial

com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional.

4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime.

(Acórdão 1298289, 07024028920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de

julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 25/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART.

155, § 2º, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI

COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE.

1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação.

Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar

regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto

com a regulamentação já constante na referida lei complementar.

3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração

de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua

cobrança sem prévia edição de lei complementar específica.

4. Negou-se provimento ao apelo.

(Acórdão 1290054, 07102705520198070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6ª

Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2020, publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página

Cadastrada.) (destaquei)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DISTRITO

FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LEI

COMPLEMENTAR.

1. A promulgação da EC n. 87/2015, alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes

Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes.

2. O "Diferencial de Alíquota" ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado

destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais

destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e

dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos

geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, a da CF/88).

3. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência

tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, § 3º da CF/88.

4. Recurso conhecido e não provido.

(Acórdão 1292027, 07028636120208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5ª Turma Cível, data de

julgamento: 7/10/2020, publicado no DJE: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

No mesmo sentido já me manifestei:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). EC 87/2015. ART. 155, § 2º, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI

COMPLEMENTAR DA UNIÃO (ART. 146, III E ART. 155, § 2º, XII, DA CF/88). DESNECESSIDADE.

ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996.

CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO

TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

1. As impetrantes pretendem a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para

destinatários não contribuintes do referido imposto.

1.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei

complementar (art. 146, III, a e art. 155, § 2º, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das

alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento

posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ.

2. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a

diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento

será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS.

2.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da

arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação.

2.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado

unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a

diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte.

3. Na LC nº 87/1996 ("Lei Kandir") estão definidos os elementos necessários à perfeita identificação e

exigência do ICMS e a EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos

contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso

XII do § 2º do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal

4. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos

investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos

secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar

87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar.

5. Nas ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF e que impugnam o Convênio nº

93/2015 do CONFAZ, nenhuma delas com julgamento definitivo sobre a matéria, houve a suspensão, por força de medida cautelar proferida na ADI 5464/DF, apenas da Cláusula Nona, a qual determina a

aplicação do convênio às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Não se verifica nos autos demonstração de direito líquido e certo das impetrantes quanto à ordem

mandamental pretendida, tampouco qualquer ilegalidade ou abuso de poder da autoridade impetrada, de modo que se possa afastar a exigência da exação questionada, impondo-se a manutenção da sentença

que denegou a segurança e, portanto, o desprovimento do presente Apelo.

7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

(Acórdão 1207355, 07001764820198070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma

Cível, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 17/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim, até a definição definitiva da questão por parte do Supremo Tribunal Federal, mantenho o

entendimento que vinha aplicando nos casos semelhantes ao dos autos.

Em observância ao artigo 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 15% do valor

atualizado da causa.

É como voto.

A Senhora Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora CARMEN BITTENCOURT - Relatora Designada e 2º Vogal

Acompanho o eminente Relator em relação ao conhecimento parcial do recurso e ao não conhecimento

dapreliminar deilegitimidade ativa arguida pelo DISTRITO FEDERAL em contrarrazões.

No entanto, em relação ao mérito da causa, pedindo as mais respeitosas vênias a S. Exa., tenho

entendimento divergente, comosustentarei.

Com efeito, a controvérsia a ser dirimida reside em verificar se estaria configurada a ilegalidade da

cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL sobre as operações envolvendo a aquisição de

mercadorias destinadas ao uso e consumo nos estabelecimentos daempresaAutora, enquanto não for

editada lei complementar, com o consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores

recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

De acordo com o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior.

A citada norma constitucional assegura maior liberdade aos entes federativos, o que poderia resultar no

que se denomina “guerra fiscal”, sobretudo no que diz respeito às operações interestaduais, já que o

ICMS se enquadra como imposto estadual.

Visando garantir maior equilíbrio fiscal entre os entes federativos, a Constituição Federal criou um

sistema para compatibilizar as alíquotas relativas ao ICMS, a partir do que previa o art. 155, § 2º, VI a

VIII.

Sobre o tema, o professor Ricardo Alexandre (inDireito Tributário – 11ª edição, EditoraJuspodivm, p.

712) consigna:

A regra que determinava o recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia com que o aumento das compras virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades regionais.

A fim de disciplinar a questão envolvendo as compras virtuais, foi promulgada, em 16/04/2015, a

Emenda Constitucional 87/2015, que modificou a sistemática de cobrança do ICMS em todas as

operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de

localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado

destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

(...)

Tratando novamente sobre a questão do comércio virtual, com o objetivo de regulamentar o tema, foi

editado o Convênio CONFAZ nº 93/2015, que dispôs “sobre os procedimentos a serem observados nas

operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS,

localizado em outra unidade federada”.

Com a edição do citado convênio, passou a existir a previsão de exigibilidade do chamado DIFAL,

correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o

convênio CONFAZ, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regulamentado pela Lei Distrital nº 1.254/1996 que, alterada

pela Lei nº 5.546/2015, estabelece ser cabível a cobrança do DIFAL, quando se tratar de prestação

interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado nesta unidade da Federação

Entretanto, conforme mencionado anteriormente, a Constituição Federal determina, de maneira clara, que as normas relativas à matéria tributária devem ser regulamentadas por meio de Lei Complementar.

No que diz respeito ao ICMS, a matéria é regulamentada pela Lei Complementar nº 87/1996, a qual não prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.1287019 (Tema 1.093), com repercussão geral, fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe

edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Confira-se, por oportuno, a ementa do acórdão exarado no referido Recurso Extraordinário:

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da

CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e

empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o

estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar

dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como

fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. Acláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas

gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às

empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do

diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a

partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma

solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator (a): MARCO

AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021,

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021) – grifo nosso.

Constata-se, portanto, que, de acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, é

indevida a cobrança de valores referentes ao ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a

consumidor final em operação interestadual, uma vez que inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria.

Saliente-se que, nos autos da ADI nº 5.469/DF, foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio CONFAZ nº 93/2015, consoante pode ser verificado da ementa a seguir

reproduzida:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO

AUTORA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE

HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO

ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO

CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E

ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E

SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO

TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS

DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR

(ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD

REFERENDUM DO PLENÁRIO. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao

varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de

legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e

estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela

estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento

diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir

regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao

ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do

estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço

(contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final

não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação

tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado

de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS

calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota

interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei

complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do

imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual –

estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de

tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que

inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88,

incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento

constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa

situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda

Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da

LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar

deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o

julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a

inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio

ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida

cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a

partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a

mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº

5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG

24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifo nosso.

Assim, a tese consolidada pelo colendo Supremo Tribunal Federal é perfeitamente aplicável ao caso sub examine.

A corroborar este entendimento, trago à colação precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

(DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093.

REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO EM CURSO À OCASIÃO DO JULGAMENTO. NÃO

APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA

POBREZA. ADICIONAL NA ALÍQUOTA DO ICMS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15,

alterou-se a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas

operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS,

localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota

interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário,

quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 2.

Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz dispôs sobre os

procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a

consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o

Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral,

consignou que "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela

emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em

24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG

24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a

reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à

cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre

contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 4. Se impetrado

mandado de segurança, em 28/10/20, por sociedades empresárias limitadas que se sujeitam ao

recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, conclui-se que não se aplica, ao

presente caso, a modulação dos efeitos perpetrada no julgamento do Tema n. 1.093 pela Excelsa Corte, revelando-se necessária a concessão da segurança vindicada para, aplicando a tese fixada em

repercussão geral, afastar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS, bem como do adicional

referente à receita do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nas operações interestaduais

envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito

Federal, até que sobrevenha lei complementar quanto ao tema, obstando-se sanções, penalidades,

restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. 5. Recurso conhecido e

provido. (Acórdão 1357333, 07070727320208070018, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada).

NÃO EDITADA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093.RECURSO PROVIDO. 1. No caso em

deslinde cuida-se da necessidade de edição de lei complementar federal para que seja autorizada a

exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional

nº 87/2015. 1.1. O pedido formulado pela constribuinte, na origem, foi julgado improcedente. 2. Por

meio do Tema de Repercussão Geral nº 1093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI nº

5.469 e o RE 1.287.019, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao

ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei

complementar veiculando normas gerais". 3. Nos moldes da regra prevista no art. 927, inc. III, do

Código de Processo Civil, os juízes e tribunais devem observar os acórdãos proferidos no âmbito de

demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 3.1. Necessidade de ajustamento da solução de casos idênticos à tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal com repercussão geral. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1357328, 07067566020208070018,

Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE:

4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Ademais, a Corte Suprema ressalvou excluir da modulação de efeitos do julgamento, todas as ações

judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. O julgamento do recurso extraordinário ocorreu em 24/02/2021, com publicação da ata de julgamento em 02/03/2021 e do inteiro teor do acórdão em 25/05/2021. Uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 04/11/2020, em momento anterior, portanto, ao julgamento do recurso extraordinário, não poderá ser

alcançada pela modulação dos efeitos, enquadrando-se na ressalva feita pela Excelsa Corte.

Ressalte-se que a aplicabilidade atual da tese firmada pelo Tema 1.093 não encontra qualquer óbice,

tendo em vista que "a existência de decisão de mérito, julgada sob a sistemática da repercussão geral,

autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (RE 1007733AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017).

Neste sentido:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A

COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TESE FIXADA EM

PRECEDENTE VINCULANTE. APLICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. 1. No

julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda

Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Não é

necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com

repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de

julgamento.3. Amodulação de efeitos definida pelo STF, no RE 1.287.019/DF, não se aplica às

demandas judiciais em curso na data de seu julgamento. 4. Apelo não provido. (Acórdão 1355240,

07008773820218070018,Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4ª Turma Cível, data de julgamento:

21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Ademais, é preciso ressaltar que, nada obstante tenha o DISTRITO FEDERAL oposto Embargos de

Declaração contra os acórdãos exarados na Ação Direta de Constitucionalidade n.5.469/DF e no Recurso Extraordinário n. 1287019-DF, objetivando a modificação do parâmetros de modulação da provimento

jurisdicional exarado nas referidas demandas, não houve atribuição de efeito suspensivo ao recurso,

circunstância que permite a aplicação, ao caso em apreço, do entendimento firmado, porquanto se trata de demanda que já se encontrava em trâmite na data do julgamento.

porquanto amparado em entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade e em demanda na qual foi reconhecida a repercussão geral, cuja

observância é obrigatória pelos juízes e Tribunais, nos termos do artigo do 927, inciso I, do Código de

Processo Civil.

Neste cenário, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exigibilidade do ICMS-DIFAL no caso em apreço.

Por conseguinte, deve a empresa autora faz jus à restituição ou à compensação dos valores recolhidos

indevidamente a título de ICMS/DIFAL atualizados com base na SELIC, na forma fixada pelo colendo

Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.495.146/MG, sob a

sistemática dos recursos repetitivos (Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA

SEÇÃO, Data do Julgamento 22/02/2018, Data da Publicação, DJe 02/03/2018).

Pelas razões expostas, CONHEÇO EM PARTE DA APELAÇÃO CÍVEL E NA EXTENSÃO

CONHECIDA, DOU PROVIMENTO AO RECURSO , para reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL nas

operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final

domiciliado no Distrito Federal, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que

regulamentem a Emenda Constitucional n.º 87.

Por conseguinte, condeno o DISTRITO FEDERAL a restituir os valores indevidamente recolhidos pela empresa autora a título do ICMS/DIFAL, atualizados com base na SELIC, mediante compensação ou por precatórios, cuja comprovação do recolhimento e apuração do quantum debeatur deverá ser promovida

em liquidação de sentença.

Em virtude da sucumbência, condeno o DISTRITO FEDERAL ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo valordeverá ser apurado

na fase de liquidação de sentença, na forma prevista no inciso II do § 4º do artigo 85 do Código de

Processo Civil.

É como voto.

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - 3º Vogal

Com a divergência

A Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO - 4º Vogal

Com a divergência

DECISÃO

DECISÃO PARCIAL: ACOLHER PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE NÃO

CONHECIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL, REJEITAR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ARGUÍDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES E

CONHECER EM PARTE DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. NO MÉRITO, NA PARTE

CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDA A 2ª

VOGAL. INSTAURADA A DIVERGÊNCIA E AMPLIADO O QUÓRUM, EM CONTINUIDADE

DE JULGAMENTO, DECISÃO DEFINITIVA: ACOLHER PRELIMINAR SUSCITADA DE

OFÍCIO DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

RECURSAL, REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ARGUÍDA EM SEDE DE

CONTRARRAZÕES E CONHECER EM PARTE DO RECURSO, DECISÃO UNÂNIME. NO

MÉRITO, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª

VOGAL. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDOS O RELATOR E A 1ª VOGAL. REDIGIRÁ O

ACÓRDÃO A 2ª VOGAL. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942, DO CPC,

COM QUÓRUM QUALIFICADO

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280969467/7068259220208070018-df-0706825-9220208070018/inteiro-teor-1280969511

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