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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

CESAR LOYOLA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07093412220198070018_1f68b.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 2ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-22.2019.8.07.0018

APELANTE (S) CONSTROI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e S.A. ATACADISTA DE

ALIMENTOS LTDA.

DISTRITO FEDERAL,DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO APELADO (S) DISTRITO FEDERAL - DER e ASSOCIACAO DE PROPRIETARIOS E

MORADORES DO JARDIM BOTANICO III

Relator Desembargador CESAR LOYOLA

Acórdão Nº 1383442

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR.

NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO.

ASSOCIAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. AUTORIZAÇÃO

DOS ASSOCIADOS. RE 573.232/SC. AÇÃO DE “RITO ORDINÁRIO”. INAPLICABILIDADE. HIPERMERCADO. ORDEM URBANÍSTICA E MEIO AMBIENTE. LEI DE USO E

OCUPAÇÃO DO SOLO. VIOLAÇÃO. AÇÃO FISCALIZATÓRIA DO ESTADO.

DESCUMPRIMENTO. DANO MORAL COLETIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE

SUCUMBÊNCIA DEVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apelação interposta contra sentença pela qual foram julgados parcialmente procedentes os pedidos

deduzidos em Ação Civil Pública ajuizada por associação de proprietários e moradores em desfavor de hipermercado.

2. Não padece do vício de falta de fundamentação (art. 489, § 1º, IV, CPC) a sentença que contempla

as razões de decidir. O art. 489, VI, do CPC impõe ao magistrado o dever apontar, nos fundamentos da decisão,a diferença ou a superação do caso concreto em relação ao precedente indicado pela parte

apenas quando for dotado de força vinculante.

3. Em homenagem aos princípios que informam o direito processual civil,“Para o reconhecimento de

vício causador de anulação de ato processual, é exigida a existência de prejuízo, mesmo que seja a

hipótese de nulidade absoluta, em respeito ao princípio da economia processual. Precedente.” (excerto do AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 28/03/2017, DJe 30/03/2017). Assim, ainda que nos fundamentos da sentença não se tenha

demonstrado a distinção do caso em julgamento com o precedente vinculante invocado pela parte (art. 489, § 1º, VI, CPC), não se reconhece nulidade se o precedente não beneficia a parte, sendo, na

verdade, contrário a sua tese.

4. Não há ilegitimidade ativa da associação, por ausência de pertinência temática, se o objeto da ação, consistente na tutela dos direitos relacionados ao meio ambiente, à ordem urbanística, paisagística e

social de moradores e proprietários de imóveis da região do Jardim Botânico, guarda relação de

causalidade com a finalidade institucional da associação, nos termos de seu estatuto constitutivo.

5. A Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº 573.232/SC, julgado em Repercussão

Geral, no sentido de que as associações devem estar municiadas de autorização expressa para defender interesses coletivos (em sentido amplo) em juízo, é direcionada às ações coletivas de “rito ordinário”, não alcançando as de rito especial, como a ação civil pública, em que a legitimação é de natureza

extraordinária, conferida por lei à associação, que atua na condição de substituto processual.

Precedentes: RE 612.043 ED; REsp nº 1.649.087/RS.

6. O início e a conclusão de obra em desacordo com o projeto arquitetônico aprovado pelo órgão

competente e sem o correspondente licenciamento, resultando em estabelecimento comercial

incompatível com as disposições da Lei de Uso e Ocupação do Solo do Distrito Federal (Lei

Complementar nº 948/2019) e em afronta aos arts. 15, III, 22 e 50, I, da Lei 6.138/2018 (Código de

Obras e Edificações do Distrito Federal), representam afronta à ordem urbanística e social.

7. A conduta das Rés/Apelante, no sentido de afrontar de forma deliberada as regras de ordenamento

territorial e de desenvolvimento urbano, viola o direito ao bem-estar dos moradores, assegurado no art. 182 da Constituição da Republica, e sua recalcitrância em ignorar a ação fiscalizatória do Estado, que agiu no sentido de evitar e de coibir os danos, configura atitude intolerável, caracterizando a hipótese

de dano moral coletivo.

8. A reparação correspondente ao dano moral tem função sancionatória e pedagógica, devendo, a um

só tempo, punir o ofensor pela prática ofensiva e desestimular a permanência ou repetição da conduta, devendo o montante fixado na sentença ser mantido, sob pena de estímulo à ação danosa.

9. Nas ações civis públicas ajuizadas por associações, cujos pedidos sejam julgados procedentes, é

cabível a condenação da parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, não sendo aplicável o princípio da simetria, conforme ocorre quando a ação é ajuizada pelo Ministério Público.

10. Apelação Cível desprovida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, CESAR LOYOLA - Relator, SANDOVAL OLIVEIRA - 1º Vogal e Alvaro Ciarlini - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador Alvaro Ciarlini, em proferir a seguinte

decisão: RECURSO CONHECIDO. DESPROVIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. UNÂNIME,

de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 10 de Novembro de 2021

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença (ID Num. XXXXX, págs. 1/7 – destaques no original), in verbis:

ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS E MORADORES DO JARDIM BOTÂNICO III ajuizou ação civil pública, em desfavor de CONSTROI INVESTIMENTOS

IMOBILIÁRIOS S/A, SUPERADEGA – S/A ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA . e DISTRITO FEDERAL , partes qualificadas nos autos.

Informa que possuiu mais de um ano de fundação e que inclui, entre suas finalidades

institucionais, a proteção a ordem urbanística e proteção do meio ambiente.

Relata que os lotes L, M e N, localizados na Avenida Bela Vista, Jardim Botânico III, com 4.364, 4.900 e 4.550 m2, foram adquiridos em fevereiro de 2011 pela primeira ré. Inicialmente os imóveis seriam de uso comercial, permitindo-se o estabelecimento de

restaurantes ou, de forma secundária, serviços educacionais e culturais. Após aprovação da LUOS/DF, passou-se a permitir a prestação de serviços, institucional e industrial,

sendo proibido o uso residencial (categoria CSII2).

O novo marco regulatório teria permitido a prática de comércio varejista, com

predominância de gêneros alimentícios, sendo que o mesmo diploma legal veda a

realização da referida atividade no local e estabelece parâmetros de ocupação máxima da construção do terreno.

Narra a existência de pleito administrativo para o remembramento dos lotes. Os técnicos da COGEST/DILEST teriam opinado pelo indeferimento, sob o fundamento de que a

edificação seria incompatível com as normas e realidade local. Descreve os andamentos do processo administrativo que culminou no deferimento do pedido, com a condição de

que houvesse apenas um acesso de veículos e que, no galpão de 15.000m², apenas

5.000m² fossem utilizados.

Descreve supostas irregularidades na edificação, entre elas a dissonância com as plantas e projetos apresentados à administração. Diz que a construção é maior do que o

projetado, desrespeita recuos e afastamentos, com incorreta instalação do castelo d’água, não permite a permeabilidade do solo, não há calçadas conforme o padrão do bairro,

existem duas entradas de veículos clandestinas e ocupação de terrenos públicos.

Afirma que a AGEFIS determinou a imediata paralisação e demolição da obra, contudo

as edificações continuaram no local. Tece arrazoado acerca de inúmeras supostas

irregularidades e diferenças entre o informado à administração e o efetivamente

construído no local.

Aduz que as rés construíram acesso da DF 463 ao estabelecimento. Discorre acerca de

processo administrativo perante o DER (Departamento de Estradas e Rodagens do

Distrito Federal), onde o corpo técnico teria opinado pela ampliação da faixa de

desaceleração, o que foi desconsiderado pelo Superintendente da SUTEC, que aprovou o projeto original.

Como provimento definitivo pleiteia a declaração de nulidade dos atos administrativos de aprovação de Projeto Arquitetônico pela SEDUH e autorização para a construção de

acesso à DF-463, a obrigação de ajustamento da edificação às regras do Distrito Federal e, caso não seja possível, a demolição, a desocupação de áreas públicas, incluindo-se o

acesso à DF-463, com sua recuperação e urbanização em prol da comunidade. Pede,

ainda, que o Distrito Federal seja compelido a manter ativa fiscalização da observância

das normas urbanísticas, executando eventual ordem de demolição. Almeja indenização

por danos materiais e morais impostos à coletividade.

Emenda no ID XXXXX. A autora pleiteia compensação por danos morais coletivos no

montante de a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Dada oportunidade para manifestação do Distrito Federal, nos termos do disposto no

artigo da Lei nº 8.437/92 (ID XXXXX), este quedou-se inerte. No ID XXXXX relata ações administrativas em face do empreendimento.

Manifestação do Ministério Público no ID XXXXX.

A decisão de ID XXXXX incluiu o DER - DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE

RODAGEM , no polo passivo da relação processual. Deferida em parte a tutela de

urgência, para que as rés se abstenham de iniciar qualquer atividade, comercial ou não, na edificação mencionada na inicial, “até que se apresentem os atos de licenciamento e

aprovação administrativas, sob pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por cada dia de desobediência”.

Suspensos os efeitos da liminar na decisão de ID XXXXX.

Nova manifestação do Ministério Público no ID XXXXX.

Contestação das duas primeiras rés no ID XXXXX. Suscita preliminar de ilegitimidade ativa, com fulcro em suposta omissão dos estatutos da autora quanto às matérias descritas no artigo , inciso V, alínea b, da Lei nº 7.347/85 e falta de apresentação de ata da

assembleia que os associados autorizaram a propositura da presente demanda. No mérito, afirma que realiza comércio varejista de mercadorias e não atacadista, classificando o

seu estabelecimento com supermercado, pois os 5.000m² definidos pela Tabela Nacional

de Atividades Econômicas se refeririam à área de venda, não ao complexo. A

nomenclatura “atacadista” seria utilizada na marca da Super Adega como uma estratégia de marketing. De forma eventual, reputa incabível a condenação ao ônus da sucumbência. Sustenta a má-fé da parte autora.

Contestação do DISTRITO FEDERAL e do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE

RODAGEM DO DF - DER/DF no ID XXXXX. Os réus sustentam, em suma, a

regularidade da sua atuação. Dizem que o Distrito Federal não concedeu alvará de

construção para a edificação da obra ora impugnada, em virtude de irregularidades no

projeto apresentado e que o projeto inicial, objeto de análise da CAP/SEDUH, era para

um “restaurante de grande porte”. Adaptado o projeto para supermercado, o ente

federativo réu teria autorizado o remembramento dos lotes com as condições legais.

Narra que foram iniciadas as obras sem o alvará de construção e sem consideração com as condicionantes apresentadas. Atualmente, não há licença de funcionamento da

atividade e há fiscalização, com notificação para demolição.

Réplica no ID XXXXX.

Ministério Público se manifestou no ID XXXXX.

É o relatório. Passo a fundamentar e decidir .

Acrescento que as preliminares foram rejeitadas e o pedido julgado parcialmente procedente, para “

determinar as rés CONSTROI INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, SUPERADEGA – S/A

ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA. ajustem a edificação à legislação de regência, procedendo a

demolição na forma apontada pela administração pública, nos autos de infração acostados aos autos, com a desocupação de áreas públicas e sua recuperação”. Além disso, as mencionadas Rés foram

condenadas ao pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a título de compensação por danos morais coletivos, acrescidos de correção monetária pelo INPC, a partir da data da sentença (Enunciado nº 362 da Súmula do STJ), e de juros de mora 1% ao mês, a partir da citação, sendo a verba destinada ao fundo disciplinado pelo artigo 13 da Lei nº 7.347/85.

Em decorrência, as Rés foram condenadas ao pagamento das custas processuais e dos honorários

advocatícios em favor da Autora, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no

princípio da causalidade, bem como em razão da sucumbência mínima da parte autora.

Não houve condenação em honorários advocatícios em favor do Distrito Federal (art. 18 da Lei nº

7.347/85).

Opostos Embargos de Declaração por CONSTROI INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS S/A (ID

Num. XXXXX, págs. 1/5), foram rejeitados (ID Num. XXXXX, págs. 1/3).

Apelam as Rés Constrói Investimentos Imobiliários S/A e SUPERADEGA S/A Atacadista De

Alimentos Ltda. (ID Num. XXXXX, págs. 1/26).

Suscitam preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de ausência de fundamentação sobre a

suposta ilegitimidade ativa da Associação – deduzida alegação de generalidade de seu objeto (art. 5º,

V, ‘b’, da Lei 7.347/1985) e de ausência de prova da expressa autorização dos associados, que seria

necessária, segundo as Apelantes, à demonstração da adequada representatividade da associação (art.

2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97).

Sustentam terem demonstrado a inexistência de pertinência temática da Associação Autora, em

conformidade, segundo argumentam, com a orientação adotada pelo STJ no AgRg no REsp nº

901.936/RJ.

Quanto à autorização expressa dos associados para o ajuizamento da ação civil pública, nos termos do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97, ressaltam terem invocado o RE nº 573.232/SC e o REsp nº 1.405.697/MG, nos quais as Cortes Superiores de Justiça, segundo as Apelantes, teriam sedimentado a orientação acerca da imprescindibilidade da autorização expressa dos associados.

Alegam que a juíza sentenciante não enfrentou os argumentos por elas deduzidos e capazes de infirmar a conclusão adotada, além de ter deixado de seguir a jurisprudência invocada em contestação, sem

demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, o que

configuraria as hipóteses descritas no art. 489, § 1º, IV e VI, do CPC.

Requerem, assim, a cassação da sentença, com o retorno dos autos à origem para prolação de novo

decisum.

Asseveram que, caso se entenda pelo julgamento nos termos do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC, deve ser

acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa da Autora para o ajuizamento da ação civil pública.

Reprisam a preliminar de ilegitimidade ativa, argumentando que o objeto social da Apelada consiste,

exclusivamente, na integração e socialização dos moradores do Jardim Botânico III, não satisfazendo a condição estabelecida no art. , V, ‘b’, da Lei 7.347/1985.

poderia a Associação, independentemente da matéria, propor ‘ações judiciais civis públicas’ que se

façam necessárias sempre que os direitos dos moradores daquela localidade fossem, de alguma forma, desrespeitados” (ID Num. XXXXX, pág. 11).

Afirmam que, além disso, a Autora/Apelada não juntou aos autos a ata da assembleia em que se

autorizou o ajuizamento da ação civil pública, acompanhada da relação nominal dos associados e da

indicação dos respectivos endereços, conforme exigência do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº

9.494/97.

Ressaltam terem impugnado, nos termos do art. 436, II, do CPC, a documentação juntada aos autos

pela Autora/Apelada com finalidade de provar a referida autorização, e acrescentam que, não tendo a

Associação se desincumbido de provar sua autenticidade (art. 429, II, do CPC), estaria

“automaticamente suspensa a sua força probante (art. 428, ex vi)” (ID Num. XXXXX, pág. 14).

Destacam que o “documento foi produzido pela Apelada depois de proposta a ação coletiva e no

exclusivo interesse de seus dois (2) supostos diretores, demonstrando, claramente, tratar-se de um

documento particular simulado (art. 167, incisos II e III, do CC), inservível, pois, aos fins colimados

pela Associação Apelada” (ID Num. XXXXX, pág. 14).

Com tais argumentos, requerem seja acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa da Associação de

Proprietários e Moradores do Jardim Botânico III, tanto pela alegada ausência de pertinência temática, porquanto não estaria inserida em suas finalidades institucionais a proteção dos bens jurídicos

enumerados no art. , V, ‘b’, da Lei 7.347/1985, quanto pela ausência dos documentos previstos no

art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97, o que afrontaria, ainda, o art. 320 do CPC.

No mérito, argumentam que a matéria não foi adequadamente apreciada na sentença.

Sustentam que o principal documento utilizado pela juíza sentenciante para formar seu convencimento (Perícia Técnica GEURB), não consistiria em perícia, tratando-se de mero documento subscrito por

uma estagiária e uma servidora pública.

Alegam que a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade de que goza o ato administrativo não tem aptidão de torná-lo efetivamente verdadeiro.

Afirmam terem demonstrado, na Contestação, a regularidade da edificação e indicam os documentos

que teriam produzido, comprovando “a adequação do empreendimento junto à Administração Pública, tanto da atividade empresarial lá explorada, quanto de suas cercanias e estacionamentos erigidos com a autorização do DER/DF” (ID Num. XXXXX, pág. 19).

Asseveram que a utilização da área pública ocorreu exclusivamente “durante a montagem da estrutura do empreendimento e que, tão logo encerrada a edificação, as áreas públicas foram desocupadas” (ID Num. XXXXX, pág. 19), mas que tal argumento não foi considerado na sentença.

Refutam a noticiada ocupação de área pública, argumentando que a juíza o quo partiu de pressuposto

equivocado ao considerar os autos de infração lavrados pela AGEFIS, porquanto esses autos seriam

relativos exatamente à área pública ocupada durante a edificação da obra, que foi posteriormente

desocupada.

Dizem não haver clareza na sentença acerca da existência ou não de licenciamento, de forma que o ato jurisdicional atacado seria ininteligível.

Apontam ser equivocada, também, a compreensão de que o terreno onde erigida a filial da Super

Adega está inserido em área residencial, uma vez que a área seria destinada exclusivamente para uso

não residencial.

Destacam que a alteração da destinação da área onde foi edificada a obra foi promovida pela Lei

Complementar nº 948/2019, questionando a suposta inércia da Autora/Apelada ante a aprovação do

diploma legal.

Insurgem-se, também, contra o valor fixado a título de danos morais coletivos, alegando que, caso

mantida a condenação, o montante deve ser reduzido, por ser exorbitante, podendo até mesmo

inviabilizar a continuidade da atividade empreendida.

Por fim, buscam a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento dos honorários de

sucumbência, sob alegação de que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de

Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 962.250/SP, adotou orientação, por força do princípio da simetria, de ser descabida a condenação da parte requerida ao pagamento de honorários

advocatícios, quando ausente a má-fé, assim como ocorre com a parte autora da ação coletiva.

Requerem, ao final, a cassação da sentença ou, caso assim não se entenda, sua reforma, para que seja a colhida a preliminar de ilegitimidade ativa da Associação e, no mérito, sua reforma, com o julgamento de improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, a redução do valor fixado a título de danos morais coletivos, bem como a “revisão das disposições de sucumbência” (ID Num. XXXXX, pág. 26).

Postulam ainda, “a prolação de uma nova decisão substitutiva da ora recorrida (art. 1.010 do Código de Processo Civil), com a apreciação de toda a matéria devolvida através da presente insurreição

recursal, com a necessária fixação e majoração dos honorários devidos ao patrono signatário em

razão da evidente má-fé da Associação Apelada” (ID Num. XXXXX, pág. 26).

Dispensado o preparo (art. 18, Lei nº 7.347/1985).

Contrarrazões apresentadas, nas quais a Associação Apelada defende o desprovimento do recurso (ID Num. XXXXX, págs. 1/15).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se no ID Num. XXXXX, págs. 1/5.

O Distrito Federal e o DER/DF, que integram o polo passivo da demanda, não apresentaram

contrarrazões recursais, conforme certificado no ID Num. XXXXX.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador CESAR LOYOLA - Relator

Admissibilidade

Nos termos do art. 1.012 do Código de Processo Civil de 2015 e 14 da Lei nº 7.347/1985, recebo a

Apelação no efeito devolutivo .

Preliminar Nulidade da Sentença – ausência de fundamentação

As Apelantes suscitam nulidade da sentença, alegando que a preliminar de ilegitimidade ativa por elas deduzida em contestação não foi adequadamente apreciada.

Sustentam que a preliminar foi suscitada ao argumento de violação do art. 5º, V, ‘b’, da Lei

7.347/1985 e do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97, em razão, respectivamente, da

generalidade do objeto da associação autora e da ausência de documento comprobatório da

autorização expressa dos associados para ajuizamento da demanda.

Dizem terem demonstrado a inexistência de pertinência temática da Associação Autora, em

conformidade, segundo argumentam, com a orientação adotada pelo STJ no AgRg no REsp nº

901.936/RJ.

Ressaltam terem invocado o RE nº 573.232/SC e o REsp nº 1.405.697/MG, relativos à alegada

necessidade de autorização expressa dos associados para o ajuizamento da ação civil pública.

Asseveram que os argumentos não foram apreciados, o que configuraria ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, § 1º, IV e VI, do CPC.

Não há, contudo, nulidade a ser reconhecida, embora o caso mereça uma ressalva.

Acerca da referida preliminar, confiram-se os fundamentos da sentença, in verbis:

(...)

Passo a analisar a preliminar de ilegitimidade ativa, suscitada pelas duas primeiras rés.

A autora atende as exigências descritas no artigo , inciso V, da Lei nº 7.347/85.

Da leitura de seus estatutos (ID XXXXX) é possível extrair que a associação sem fins

lucrativos está constituída desde 26/02/2011, praticamente 8 (oito) anos antes do

ajuizamento da presente demanda. Presente, portanto, o requisito da alínea a, do

inciso V, artigo da Lei nº 7.347/85.

Quanto aos objetivos da associação, o artigo 2º de seu ato constitutivo expressamente

prevê:

“Art. 2º. Constituem-se objetivos da AMJB-III:

I – promover a integração dos moradores e estabelecidos no Jardim Botânico III, com

vistas a fortalecer as condições dos seus direitos e o exercício da cidadania;

II – incentivar os vínculos de solidariedade e cooperação entre os membros da

comunidade, solidificando o espírito associativo;

III – realizar ou promover, em cooperação com órgãos afins, estudos, pesquisas e

intercâmbio de conhecimentos técnicos e científicos, relacionados à qualidade de vida

dos moradores e estabelecidos no Loteamento, como também à preservação do

meio-ambiente;

IV – encaminhar, aos órgãos competentes, as reclamações dos moradores e estabelecidos

no Loteamento, violados nos seus direitos, acompanhando o desenvolvimento dos seus

pleitos;

V – reclamar a intervenção dos órgãos competentes, ou propor as ações judiciais civis

públicas, ou de qualquer outra natureza, que se façam necessárias, sempre que os

direitos dos moradores e estabelecidos no Loteamento forem, de alguma forma,

desrespeitados ;

VI – incentivar a realização de atividades sociais, culturais e desportivas no Jardim

Botânico III, de maneira a criar oportunidades de lazer e intercâmbio entre os

moradores e estabelecidos;

VII – estabelecer um trabalho articulado com as demais associações de bairro e com os

órgãos públicos, visando contribuir para o exercício da cidadania e da democracia em

toda sociedade; e

VIII – estabelecer convênios com empresas, sociedades ou associações que possam

facilitar ou favorecer os associados desde que não incorram em ônus para a AMJB-III.”

De acordo com o inciso V, destacado acima, é expressamente prevista a possibilidade de

ajuizamento de ação civil pública para a defesa do grupo que representa. Também se

mostra possível a realização de estudos para a defesa do meio-ambiente.

Diante do texto transcrito acima, tenho que compreendido no escopo da autora a

proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente e à ordem

urbanística/paisagística. Embora não escrito isso de forma literal, é o que se extrai da

leitura do dispositivo que autoriza o ajuizamento de ação civil o ato tido como irregular,

desde que tenha pertinência com os direitos dos associados.

Também foi preenchido o requisito, muitas vezes apontado por julgados dos tribunais

pátrios, acerca da autorização dos membros da associação. A ata foi apresentada no ID

54426537.

Rejeito a preliminar. (ID Num. XXXXX, págs. 2/3 – original destacado)

A leitura do trecho acima transcrito mostra que a d. sentenciante consignou as razões pelas quais

concluiu estarem satisfeitos os requisitos estabelecidos na norma de regência, fazendo referência

expressa a ela.

Ve-se que, embora a magistrada tenha consignado o dispositivo legal que rege a matéria, de fato, não fez referência aos precedentes jurisdicionais invocados pelas Rés.

Quanto aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça apontados em contestação, para respaldar a alegada ilegitimidade ativa ( AgRg no REsp nº 901.936/RJ e REsp nº 1.405.697/MG), a ausência de fundamentação não enseja qualquer nulidade, tendo em vista que não se trata de precedentes com

força vinculante, não havendo que se falar em violação ao art. 489, VI, do CPC.

Com efeito, o dispositivo em comento impõe ao magistrado o dever de indicar expressamente a

superação do precedente invocado pela parte ou sua distinção com o caso em julgamento, apenas

quando o precedente for vinculante. Não há essa exigência em relação a todos precedentes

jurisprudenciais indicados pela parte.

Portanto, a única interpretação possível para o ao art. 489, VI, do CPC é a de que o juiz deve apontar, nos fundamentos do decisum, a diferença ou a superação do caso concreto em relação ao precedente

apenas quando for dotado de força vinculante.

Dessa forma, no caso dos autos é desnecessária a manifestação sobre o AgRg no REsp nº 901.936/RJ e o REsp nº 1.405.697/MG.

No que tange ao RE nº 573.232/SC, também invocado pelas Rés em contestação, entretanto, trata-se, efetivamente, de precedente vinculante, cuja Repercussão Geral foi reconhecida pelo STF, dando

origem ao Tema 82.

Dessa forma, em tese, haveria nulidade na sentença por configurar a hipótese do art. 489, § 1º, VI, do CPC, segundo o qual não se considera fundamentada a sentença que “ deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento ” (destaquei).

Contudo, a despeito de não ter sido abordado na sentença, excepcionalmente, na hipótese em tela não se impõe o reconhecimento da nulidade e, por conseguinte, da cassação. Isso porque, no caso em

exame, da nulidade não resultou prejuízo à parte.

Com efeito, as Rés/Apelantes invocaram em sua Contestação o RE nº 573.232/SC, a fim de amparar o argumento de ser necessária autorização expressa dos associados para o ajuizamento da demanda

coletiva pela associação e que tal autorização não teria sido juntada aos autos.

Ocorre que o RE nº 573.232/SC, conforme se verá com detalhes adiante, não socorre a tese das Ré,

sendo, aliás, contrário a ela, pois no referido precedente o Supremo Tribunal Federal assentou a

necessidade de autorização expressa às associações para ajuizarem ações coletivas que seguem o

procedimento comum, o que não se confunde com as hipóteses de ações coletivas previstas em

legislação própria.

Portanto, as Rés partiram de premissa equivocada, de forma que o precedente do STF por elas

invocado em sua defesa seria útil. Por isso, frise-se, mostra-se irrelevante que não tenha sido abordado nos fundamentos da sentença, não se justificando o reconhecimento de nulidade.

Como se sabe, os princípios que informam o sistema processual civil pátrio orientam que a anulação

do ato processual viciado ocorra apenas quando dele resultar prejuízo. Nesse sentido, precedente do

Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. GARANTIA DO JUÍZO POSTERIOR AO

OFERECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO

RECONHECIDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO.

1 - Para o reconhecimento de vício causador de anulação de ato processual, é exigida a

existência de prejuízo, mesmo que seja a hipótese de nulidade absoluta, em respeito ao

princípio da economia processual. Precedente.

2 - Agravo interno no recurso especial não provido, com majoração dos honorários.

( AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 28/03/2017, DJe 30/03/2017)

Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade da sentença .

Preliminar de ilegitimidade ativa da Associação

As Apelantes reprisam a preliminar de ilegitimidade ativa da Associação de Proprietários e Moradores do Jardim Botânico III, tanto pela ausência de pertinência temática, quanto pela ausência dos

documentos previstos no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/1997, o que afrontaria, ainda, o

art. 320 do CPC.

Alegam que ato constitutivo da Associação é demasiadamente genérico, conferindo-lhe poder de

promover ações judiciais em defesa de direitos dos moradores independentemente da matéria.

Argumentam que o objeto social da Apelada deve ser compreendido como limitado, exclusivamente, a promover a integração e socialização dos moradores do Jardim Botânico III, não satisfazendo a

condição estabelecida no art. , V, ‘b’, da Lei 7.347/1985.

Sustentam, ainda, ausência nos autos da ata da assembleia de autorização para o ajuizamento da ação civil pública, acompanhada da relação nominal dos associados e da indicação dos respectivos

endereços, conforme exigência do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97.

Ressaltam terem impugnado, nos termos do art. 436, II, do CPC, a documentação juntada aos autos

pela Autora/Apelada com finalidade de provar a referida autorização, acrescentando que a Associação não se desincumbiu de provar sua autenticidade (art. 429, II, do CPC) e que o documento foi

produzido após o ajuizamento da presente demanda, tratando-se de documento simulado (art. 167,

incisos II e III, do CC).

A preliminar não deve ser acolhida.

A Lei nº 7.347/85, em seu art. , V, ‘a’ e ‘b’, legitima as associações a ajuizarem ação civil pública,

desde que constituídas há pelo menos 01 (um) ano (em regra) e que incluam, “entre suas finalidades

institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao

patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Nesse sentido, no que importa para a elucidação do caso em exame, o Estatuto constitutivo da

Associação Autora prevê, no art. 2º, V, dentre outros objetivos, o de “reclamar a intervenção dos

órgãos competentes, ou propor as ações judiciais civis públicas , ou de qualquer outra natureza, que se façam necessárias, sempre que os direitos dos moradores e estabelecidos no Loteamento forem,

de alguma forma, desrespeitados ” (ID Num. XXXXX, pág. 1 - destaquei).

Diferentemente do que alegam as Apelantes, a previsão estatutária não descaracteriza a pertinência

temática da Associação Autora, uma vez que sua interpretação deve ser realizada em conformidade

com as disposições da Lei nº 7.347/85. Dessa forma, a Associação tem por finalidade promover a

tutela em juízo de direitos dos moradores e proprietários de imóveis do Jardim Botânico III, desde que relacionados com os temas previstos no art. da Lei da Ação Civil Pública.

Tratando-se de suposta violação a direitos relacionados ao patrimônio público e social, ao meio

ambiente, à ordem urbanística e paisagística, é inconteste a legitimidade da Associação Autora para

agir em defesa dos direitos dos moradores e proprietários imóveis situados da localidade.

De igual modo, não prospera a alegada necessidade de autorização expressa dos moradores, a ser

demonstrada por Ata de Assembleia.

Busca-se, dessa forma, em linhas gerais, incentivar a tutela dos denominados interesses e direitos

transindividuais, de modo a assegurar o acesso à justiça ao maior número de indivíduos, bem como

garantir a economia processual, a uniformização dos julgamentos e, por conseguinte, a segurança

jurídica.

Reforça tal conclusão as disposições contidas no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública – nº 7.347/1985, e no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, os quais disciplinam os limites subjetivos da coisa julgada.

A legitimação ativa nas ações coletivas de ritos próprios, conforme orientação predominante na

doutrina, é de natureza extraordinária, ou seja, a lei confere direito de ação àquele que não é o titular do direito material tutelado, permitindo que aja em nome próprio, a fim de promover a tutela de

interesse alheio. Por agir em nome próprio, mediante autorização legal, não se lhe exige autorização

dos associados.

Por isso, tanto a tese firmada no Tema 82 da Repercussão Geral do STF, em julgamento do RE nº

573.232/SC, invocado pelas Apelantes, quanto a tese firmada no Tema 499 ( RE nº 612.043/PR), que dizem respeito a ações coletivas de “rito ordinário”, não se aplicam ao caso dos autos.

A orientação estabelecida no RE nº 573.232/SC, cuja ação subjacente era ação coletiva de “rito

ordinário”, em que a associação autora atuava como representante dos associados difere do caso em tela , em que se busca tutelar direito metaindividual, nos termos do art. 5º, V, ‘a’ e ‘b’, da Lei nº

7.347/85, de modo que a associação assume a condição de substituto processual , ou seja, trata-se de legitimação extraordinária, em que a associação atua em nome próprio, razão pela qual não se lhe

exige autorização expressa.

O próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 612.043/PR, bem como os Embargos de Declaração contra ele opostos, esclareceu os limites da orientação sedimentada no RE nº 573.232/SC.

No voto do RE nº 612.043/PR (Tema 499 da Repercussão Geral), de relatoria do eminente Ministro

Marco Aurélio, assim como o RE 573.232/SC, o Ministro consignou em seu voto o ponto de

identidade dos referidos recursos, nos seguintes termos:

(...)

Ressalto a proximidade da lide com aquela dirimida pelo Pleno, em 14 de maio de 2014,

no extraordinário de nº 573.232/SC, também submetido ao regime da repercussão geral,

cujo acórdão foi por mim redigido. Naquele caso, terceiros, que não tinham anuído à

propositura de determinada demanda por certa associação, buscavam executar o título

executivo surgido. Na oportunidade, considerado o artigo , inciso XXI, da Constituição

Federal, o Tribunal proclamou a indispensabilidade de prévia e específica autorização

dos associados para ajuizamento de ação, por associação civil, a envolver interesses

destes, sendo insuficiente a constatação de previsão genérica no estatuto. Embora a

controvérsia, na medida em que admitida a repercussão geral, estivesse limitada,

naquela ocasião, à necessidade de autorização expressa dos associados, acabou-se por

avançar, em decorrência da óptica veiculada, no tema em discussão neste processo.

Ficou assentado, então, entendimento segundo o qual a extensão subjetiva do título

executivo formado alcança somente os associados representados no ato de formalização

do processo de conhecimento, presentes a autorização expressa conferida à entidade e a

lista contendo o rol de nomes anexada à inicial.

(...)

julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda,

constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento.

( RE 612.043/PR, Relator : Ministro Marco Aurélio – Julgamento: 10/05/2017,

Publicação: 06/10/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno -destaquei)

Posteriormente, no voto dos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão, o Ministro relator

ressaltou, in verbis:

(...)

Por fim, cumpre prestar esclarecimento quanto ao alcance da tese, a qual se mostra

restrita às ações coletivas de rito ordinário . O que articulado no tocante às ações civis

públicas foi enfrentado quando do julgamento do extraordinário. Salientei a distinção no

voto. Atentem para os debates constantes das páginas 119 a 121 do acórdão

formalizado , das quais colho o seguinte trecho:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que não julgamos foi a

problemática da ação civil pública . Por isso, não devemos inserir, na tese, algo a

respeito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo também.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas será que fica? Eu me

satisfaria, por exemplo, se nós disséssemos: não abrangendo a ação coletiva .

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A tese que propus é alusiva à

ação coletiva de rito ordinário. A ação civil pública tem rito todo próprio [...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na tese, na própria tese,

refiro-me, categoricamente, à ação coletiva de cobrança de rito ordinário .

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu trabalho no Supremo com

respeito sempre ao que propõe o Relator. Se Sua Excelência está assegurando que, na

tese proposta e no voto que desenvolve, o tema está circunscrito a esse processo de

conhecimento de rito ordinário...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Essa espécie de ação.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Então eu me dou por satisfeito,

porque a tese tem que ser realmente minimalista.

Conheço dos embargos de declaração interpostos por Associação dos Servidores da

Justiça Federal no Paraná, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e Associação

Nacional do Ministério Público do Consumidor. Provejo-os para prestar esclarecimento,

sem eficácia modificativa. (sem destaques no original)

(excerto do RE 612.043 ED, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

06/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC

06-08-2018)

Portanto, diante dos esclarecimentos prestados pelo próprio Ministro prolator do voto condutor do

acórdão do RE nº 573.232/SC, não é possível sujeitar, ao referido precedente, ações civis públicas

que, conforme ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio, seguem rito previsto em regramento próprio.

jurisprudencial dos tribunais superiores, o que estabelece a diferença entre as situações que exigem ou não a autorização expressa para que as associações defendam em juízo direitos dos associados é

qualidade de sua atuação como substituto processual (legitimação extraordinária) ou representante do grupo (legitimação ordinária) e consequentemente o rito processual a ser utilizado na demanda

coletiva que veicula a defesa desses direitos.

Nesse sentido, confira-se, também, precedentes do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Reconhecimento, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da

legitimidade da associação civil - independentemente de autorização expressa da

assembleia ou do substituído - para ajuizar ação coletiva, na condição de substituta

processual , em defesa de direitos individuais homogêneos protegidos pelo Código de

Defesa do Consumidor.

2. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

( AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 25/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015

NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS HETEROGÊNEOS. REVISÃO. SÚMULA

7/STJ. ALÍNEA C PREJUDICADA.

1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pela recorrente, na condição de

substituta processual, contra o Município de Porto Alegre, buscando o reconhecimento

do direito dos servidores substituídos/representados. A sentença julgou extinto o

processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa, na forma do art. 485, VI, do

CPC/2015.

2. Inexiste a alegada ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, haja vista que a matéria em

questão foi analisada, de forma completa e fundamentada, pelo Tribunal de origem.

3. No que diz respeito à legitimidade ativa da Associação, a jurisprudência do STJ

entende que tais entes possuem legitimidade para defesa dos direitos e dos interesses

coletivos ou individuais homogêneos, independentemente de autorização expressa dos

associados.

4. No caso dos autos, verifica-se que a Corte de origem concluiu pela ilegitimidade da

Associação, uma vez que, "tem que pese possa parecer que os direitos pleiteados

possuem origem comum, observa-se que, como descrito na inicial, o direito pleiteado

(férias - licença premio -) dependem da análise do histórico funcional de cada servidor,

o que não pode ser interpretado como direito homogêneo, tratando sim de direitos

heterogêneos" (fl. 265, e-STJ).

5. Inviável modificar o fundamento adotado pelo Tribunal para afastar o caráter

heterôgeneo dos direitos defendidos e a consequente ilegitimidade da associação para

propor ação coletiva, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido, com relação à

preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido.

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado

em 28/03/2019, DJe 29/05/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA

AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Cuida-se de demanda coletiva na qual se busca a adaptação de agências bancárias,

com a instalação de assentos com encosto, a fim de evitar que os consumidores formem

filas e aguardem o atendimento em pé.

2. Versando a ação sobre direitos homogêneos e mantendo relação com os fins

institucionais da associação autora, há pertinência subjetiva para a demanda.

3. Aexegese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do

Recurso Extraordinário 573.232/SC não altera as hipóteses de legitimação

extraordinária previstas no Código de Defesa do Consumidor (artigo 82, inciso IV), no Estatuto do Idoso (artigo 81, inciso IV) e no artigo da Lei 7.853/89, entre outras

normas infraconstitucionais .

4. O Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento de que, à luz do inciso XXI

do artigo da Constituição da Republica, a associação, quando atuar, a título de

representação, na defesa do direitos individuais homogêneos de seus associados deverá ostentar credenciamento específico para tanto, via autorização assemblear ou

individual de cada representado. Na ocasião, a Excelsa Corte não declarou a

inconstitucionalidade de qualquer uma das fontes normativas (infraconstitucionais)

legitimadoras da atuação da associação na condição de substituta processual em defesa de específicos direitos individuais homogêneos.

5. Desse modo, sobressai a legitimidade da associação civil - independentemente de

autorização expressa da assembleia ou do substituído - para ajuizar ação coletiva, na

condição de substituta processual, em defesa de direitos individuais homogêneos

protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor .

6. Hipótese que não se confunde com a discussão sobre o alcance subjetivo da coisa

julgada no âmbito da ação civil pública (legitimidade do não associado para a execução da sentença proferida em ação civil pública manejada por associação na condição de

substituta processual), matéria afeta ao exame da Segunda Seção desta Corte nos

Recursos Especiais 1.438.263/SP e 1.361.872/SP, da relatoria do eminente Ministro Raul Araújo.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 975.547/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 14/10/2019 - destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. INTERESSE DE AGIR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AÇÃO

COLETIVA DE CONSUMO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.

LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAÇÕES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR. DESNECESSIDADE. ESTATUTO. REEXAME DE

CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

CUMULAÇÃO.

OUTROS ENCARGOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA DO ERRO. RELAÇÃO

DE CONSUMO. TESES REPETITIVAS.

1. Cuida-se de ação coletiva de consumo, ajuizada por associação civil em favor de todos

os consumidores e por meio da qual é questionada a cobrança cumulativa de comissão

de permanência com outros encargos, como multa e juros de mora, nos contratos de

abertura de crédito em conta corrente.

(...)

8. Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do

interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos

institucionais, no próprio ato de criação da associação, sendo desnecessária nova

autorização ou deliberação assemblear.

9. As teses de repercussão geral resultadas do julgamento do RE 612.043/PR e do RE

573.232/SC tem seu alcance expressamente restringido às ações coletivas de rito

ordinário, as quais tratam de interesses meramente individuais, sem índole coletiva,

pois, nessas situações, o autor se limita a representar os titulares do direito

controvertido, atuando na defesa de interesses alheios e em nome alheio.

(...)

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado

em 02/10/2018, DJe 04/10/2018 - destaquei)

Portanto, na hipótese em tela não há que se falar em ausência de pertinência temática ou de

autorização expressa para o ajuizamento da demanda.

Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade ativa .

Mérito

Conforme relatado, cuida-se de Ação Civil Pública ajuizada pela Associação de Proprietários e

Moradores do Jardim Botânico III em desfavor de CONSTROI INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, SUPERADEGA S/A ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., DISTRITO FEDERAL e

DER/DF – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM, deduzida sob alegação de diversas irregularidades na obra do Supermercado Super Adega, na área constituída pelos lotes L, M e

N, na Avenida Bela Vista do Setor em referência.

Dentre as irregularidades, a Autora indicou, em síntese: prática de comércio atacadista, que seria

vedada na localidade pela Lei Complementar nº 948/2019; ilegalidade no remembramento dos lotes; inexistência da licenciamento; irregularidade nos acessos de veículos aos lotes, com significativo

impacto negativo para o tráfego na localidade; desconformidade com as regras de edificação, que

culminou em invasão de área pública; inadequação do piso, em prejuízo à permeabilização do solo;

descumprimento da exigência de 5m (cinco metros) de recuo; castelo d’água em local divergente do projeto.

As Rés/Apelantes, em suas razões recursais, sustentam, em brevíssima síntese, má valoração da prova pela juíza sentenciante, argumentando que a Perícia Técnica/GEURB, realizada na esfera

administrativa, não se presta à finalidade de provar ilegalidades, notadamente porque a presunção de

legitimidade e veracidade que milita em favor do ato administrativo, segundo ressaltam, é relativa.

Afirmam, ainda, que a sentença é confusa a tal ponto, que não seria possível compreender seu teor, e que foram desconsideradas as alegações deduzidas em Contestação, no sentido de que a obra foi

regularmente construída.

Os argumentos, contudo, não prosperam.

O exame cuidadoso dos autos mostra que a sentença não merece qualquer reparo e que a controvérsia não enseja maior complexidade, dada a evidente afronta ao ordenamento jurídico praticada pelas

Rés/Apelantes. Os frágeis argumentos por elas deduzidos em Apelação são inaptos a promover

qualquer alteração na sentença, na qual, diferentemente do que alegam, inexiste confusão.

É incontroverso que as Rés/Apelantes edificaram o estabelecimento comercial no Setor Habitacional Jardim Botânico, o que, além de ser confirmado por elas, foi provado pelos inúmeros documentos

juntados aos autos, bem como é fato de conhecimento geral pelos moradores da cidade.

A área onde erigida a edificação – lotes com áreas de 4364,5m² (L), 4900 m² (M) e 4550 m² (N),

totalizando 13.814,5 m² – é destinada ao uso obrigatório para comércio, prestação de serviços,

institucional e/ou industrial (CS II 2), nos termos do art. 5º, § 1º, V, da Lei de Uso e Ocupação do

Solo, Lei Complementar nº

948/2019, sendo a atividade comercial exclusiva de comércio varejista , a exemplo de

supermercados e minimercados (ANEXO I, item 4.9, da LUOS), de acordo com as informações

prestadas pela Subsecretaria-Geral De Apoio Técnico, Operacional e Científico (ID Num. XXXXX).

As Rés/Apelantes defendem a regularidade da edificação, argumentando estar em conformidade com as normas de regência. Para provar a alegação, juntaram o projeto de arquitetura aprovado junto à

Central de Aprovação de Projetos da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – CAP/SEDUH (ID Num. XXXXX, págs. 1/9), além do certificado de licenciamento (ID Num.

46968462, págs. 1/5) e da autorização provisória de acesso conferida pelo DER/DF (ID Num.

46968480).

Contudo, na Informação Nº 459/2019, prestada pela GEURB – Gerência de Apoio Científico em

Arquitetura, Urbanismo e Agronomia da Subsecretaria-Geral de Apoio Técnico, Operacional e

Científico da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (ID Num. XXXXX), foi consignado que “

indícios claros de que o projeto aprovado – Processo SEI 0429-000174/2017 – não corresponde a

edificação executada sem Alvará de Construção . Insta esclarecer que o Processo Administrativo está em andamento e a edificação está em fase final de execução” (ID Num. XXXXX, pág. 4).

As Rés/Apelantes limitaram-se a tentar desqualificar o documento, sem, contudo, provar a

regularidade da obra. Com efeito, nas razões de Apelação, as Apelantes reportam-se ao documento em referência, afirmando que, “ao analisar o conteúdo dessa específica documentação, constatou-se, sem maiores assombros, que de perícia não se cuida , mas sim de informações prestadas pelo apoio da

Procuradoria do Distrito Federal e assinada por uma estagiária sob a supervisão de uma analista

arquiteta” (ID Num. XXXXX, pág. 15 – original destacado).

As Apelantes ainda ponderam: “a simples afirmação de uma estagiária aprovada por uma preposta

da Administração Pública sobre a existência de indícios de irregularidades, por si só, seria suficiente para que esses indícios se convertessem em certeza?” (ID Num. XXXXX, pág. 15).

459/2019 (ID Num. XXXXX) – foi elaborado por órgão técnico competente (GEURB – Gerência de Apoio Científico em Arquitetura, Urbanismo e Agronomia da Subsecretaria-Geral de Apoio Técnico, Operacional e Científico da Procuradoria-Geral do Distrito Federal), subscrito por servidora pública, a fim de subsidiar a defesa do Distrito Federal, Réu na presente demanda.

Independentemente do nome que lhe foi atribuído na sentença (perícia), trata-se documento que

contempla informações colhidas in loco por servidora pública (arquiteta), integrante dos quadros da

Administração Pública e, portanto, confeccionado por profissional habilitada para desempenhar as

atribuições do cargo, o que lhe confere presunção de legitimidade e veracidade.

É certo que se trata de presunção relativa, de forma que pode ser afastada ante a prova contundente em sentido contrário. Entretanto, as Rés/Apelantes não se desincumbiram de trazer aos autos qualquer

elemento mínimo de prova que pudesse se contrapor ao conteúdo da Informação Nº 459/2019.

Importante ressaltar que no documento em epígrafe foram indicadas, de forma precisa, as divergências entre o projeto aprovado pelo órgão competente e a edificação realizada. Aliás, não só se fez

referência às diferenças, como também foram juntadas as imagens da construção executada e da

planta baixa do projeto aprovado. A título de exemplo, das imagens é possível constatar, sem qualquer dificuldade, que no projeto aprovado havia área destinada a estacionamento de veículos, tendo tal área sido inteiramente ocupada pela edificação (ID Num. XXXXX, pág. 9).

Também foi consignado no documento (e indicado por fotografias), dentre outras irregularidades, que foram realizados cercamento e construção de via em área pública (ID Num. XXXXX, págs. 5/6);

inobservância do afastamento obrigatório de 3m (três metros – ID Num. XXXXX, pág. 6) e

pavimentação asfáltica onde deveria haver piso permeável (ID Num. XXXXX, pág. 5).

Além das irregularidades decorrentes da divergência entre o projeto aprovado e a edificação

efetivamente erigida, a obra foi iniciada e concluída sem o necessário licenciamento e ao arrepio da

atuação fiscalizatória da Administração Pública.

Com efeito, os artigos 15, III, 22 e 50 da Lei nº 6.138/2018, dispõem, in verbis:

Art. 15. Constitui responsabilidade do proprietário do lote, projeção ou unidade

imobiliária autônoma: (Legislação correlata - Portaria 134 de 02/09/2019)

(...)

III - iniciar as obras somente após a emissão da licença de obras ; (destaquei)

(...)

Art. 22. Toda obra só pode ser iniciada após a obtenção da licença de obras, exceto nos

casos de dispensa expressos nesta Lei . (destaquei)

(...)

Art. 50. A licença de obras é emitida na forma de:

I - alvará de construção;

II - licença específica.

Parágrafo único. A licença de obras é obrigatória para o início da execução de todas as

obras sujeitas ao processo de licenciamento.

os diversos autos de notificação (ID Num. XXXXX, págs. 4/16).

A título de exemplo, destaca-se que em 29/08/2018 a AGEFIS, então responsável pela fiscalização,

lavrou o Auto de Notificação nº D082439-OEU, fundado no art. 22 da Lei 6.138/2018, ou seja, por ter sido a obra iniciada sem a correspondente licença. Ainda como exemplo, em 27/03/2019 foi lavrada a Intimação Demolitória (D047133-OEU), na qual foi consignado que parte da obra fora construída em área pública, não se tratando, diferentemente do que argumentam as Apelantes, de ocupação

provisória, apenas durante a realização da obra, como mostram as imagens contidas nos autos.

A sequência dos atos de fiscalização relativos à obra edificada pelas Rés/Apelantes foi enumerada

pela Subsecretaria de Fiscalização de Obras (Ofício SEI-GDF Nº 243/2019 - DF-LEGAL/AJL – ID

Num. XXXXX, pág. 23), nos seguintes termos, in verbis:

(...)

“Seguem as informações do Despacho XXXXX, prestadas pela Subsecretaria de Obras

para subsidiar resposta à PGDF, as quais constam que foi lavrado Auto de Notificação

nº D082439-OEU , em 28/08/2018 (28974117) na obra no SHJB III, Lotes L, M e

N da Avenida Bela Vista, Jardim Botânico, determinando a apresentação do

licenciamento. Posteriormente, em continuidade à ação fiscal , foram lavrados os

seguintes documentos fiscais: (destaquei)

1. Auto de Intimação Demolitória nº D099116-OEU (28974243), em 08/11/2018,

determinando a demolição do cercamento executado na citada área pública;

2. Auto de Infração nº D082748-OEU (28974321) e Auto de Embargo nº D082749-OEU

(28974413), em 22/01/2019, em razão do não cumprimento do auto de notificação nº

D082439-OEU;

3. Auto de Infração nº D082750-OEU (28974644), Auto de Interdição nº D078702-OEU

(28974879), Laudo de Descumprimento de Embargo D002206-LDE (28976831), em

26/01/2019, em razão da constatação do descumprimento do embargo;

4. Ofício SEI-GDF Nº 4/2019 – AGEFIS/DG/SUOB (28977192), em 11/02/2019,

comunicando à 30ª DP o descumprimento do embargo. Foram, ainda, lavrados os Autos

de Infração nº D078717-OEU (28974975), pelo descumprimento da interdição, nº

D123777-OEU (28975067), pelo descumprimento da notificação, nº D123778-OEU

(28975178), pelo descumprimento do embargo, e nº D123780-OEU (28975266), pelo

descumprimento da intimação demolitória.

E, por fim, foram lavrados o Auto de Embargo nº D047132-OEU (28975364) e o Auto de

Intimação Demolitória nº D047133-OEU (28975461), para a empresa Constroi

Investimentos Imobiliários, para as obras executadas nos recuos obrigatórios e em área

pública”.

E mais. A Central de Aprovação de Projetos da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e

Habitação – CAP/SEDUH, por sua vez, em Despacho emitido em 24/10/2019, também para subsidiar a defesa do Distrito Federal na presente demanda, informou que “ não foi expedido pela CAP o

respetivo alvará de construção , embora já pleiteado pela interessada” (ID Num. XXXXX, pág. 6 – original destacado).

Por outro lado, o documento juntado pelas Rés no ID Num. XXXXX, não lhes socorre. Com efeito,

não se trata da licença para construir, nos termos dos arts. 15, III, 22 e 50 da Lei nº 6.138/2018, mas

de licenciamento para o exercício da atividade econômica pela empresa. Ademais, seu teor corrobora a conclusão de que a atividade comercial praticada pelas Rés no estabelecimento em referência não

corresponde à atividade permitida em lei para o local.

Trata-se de licenciamento para atividade em área de 9.414 m² (muito superior aos 5.000m² permitidos em lei para a localidade), as quais foram descritas como atividades de “Comércio Atacadista” de

produtos alimentícios em geral e de bebidas, bem como de “Comércio varejista” na modalidade “

hipermercados”, enquanto a destinação estabelecida na Lei de Uso e Ocupação do Solo, Lei

Complementar nº

948/2019, é para atividade comercial exclusiva para supermercados e minimercados, conforme

anteriormente ressaltado.

Portanto, os elementos de prova mostram que as Rés/Apelantes realizaram a obra ao arrepio das

normas de regência, em especial do Código de Obras e Edificações, resultando na ocupação de área

pública e em extrapolação das dimensões que caracterizariam o estabelecimento como “supermercado varejista”, atividade compatível com a destinação estabelecida em lei para os imóveis da localidade,

bem como em prejuízos ao meio ambiente, à ordem urbanística e paisagística.

Conforme ressaltado na sentença:

(...)

Pelo vulto do empreendimento, conforme se constata das fotografias juntadas pela

própria ré, não é viável que este não se classifique, pelo menos, como hipermercado.

Há diversos autos de infração, lavrados pela Agefis que demonstram a desconformidade

da obra com a legislação de regência, com a determinação de demolição (ID XXXXX).

Percebe-se que as rés desrespeitam a determinação contida no Auto de Embargo e

mantém edificação em área pública.

Os impactos das ilegalidades praticadas pelas Rés/Apelantes, indiscutivelmente têm repercussão, por exemplo, na mobilidade urbana (pela intensificação no fluxo de veículos e pelo tráfego de veículos de grande porte na região, bem como pela impossibilidade de instalação da ciclovia, com a edificação

sobre a área destinada a tal finalidade); no meio-ambiente, decorrente da impermeabilidade do solo,

pelo piso inadequado instalado pelas Rés; no traçado da cidade, em desrespeito aos padrões técnicos

estabelecidos para a região.

Os reflexos negativos, decorrentes da conduta ilegal, também não se restringem aos moradores do

bairro em referência, uma vez que, mesmo que o resultado negativo não seja direto e imediato,

repercutirá em alguma medida sobre toda a cidade ou ao menos na maior parte dela, tendo em vista a interligação entre as regiões que compõem as cidades.

Nesse cenário, a conduta das Rés/Apelantes mostra-se suficiente para configurar o dano moral à

coletividade.

O dano moral coletivo, como se sabe, alçou a condição de dano indenizável por construção doutrinária e jurisprudencial, dada a ausência de parâmetros objetivos positivados no ordenamento jurídico pátrio.

Na hipótese dos autos, a conduta das Rés/Apelante, no sentido de afrontar de forma deliberada as

regras de ordenamento territorial e de desenvolvimento urbano, viola o direito ao bem-estar dos

moradores, assegurado no art. 182 da Constituição da Republica, e sua recalcitrância em ignorar a

ação fiscalizatória do Estado configura atitude intolerável, delineando os critérios necessários para a

reparação coletiva.

No que tange ao montante fixado na sentença, de igual modo não há reparo a ser procedido.

Com efeito, a reparação correspondente ao dano moral, como é cediço, tem função sancionatória e

pedagógica, devendo, a um só tempo, punir o ofensor pela prática ofensiva e desestimular a

permanência ou repetição da conduta.

Na hipótese em tela, a recalcitrância das Rés/Apelantes, que não só iniciaram a obra, como a

concluíram sem aprovação de projeto e sem licenciamento, ignorando deliberadamente as ordens

Estatais de embargo e de demolição, evidencia a necessidade de se estabelecer montante que, ao

menos em tese, possa cumprir as finalidades sancionatória e pedagógica.

Dessa forma, deve ser mantido o valor estabelecido na sentença.

Honorários Advocatícios de Sucumbência

As Apelantes se insurgem, ainda, contra a condenação ao pagamento da verba honorária,

argumentando que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em

Agravo em Recurso Especial nº 962.250/SP, com fundamento no princípio da simetria, decidiu ser

descabida a condenação da parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, quando ausente a má-fé, assim como ocorre com a parte autora da ação coletiva.

A pretensão de reforma, contudo, não prospera.

Inicialmente, é preciso ressaltar que o precedente em referência ( EAREsp nº 962.250/SP) não tem

natureza vinculante e, ademais, não corresponde à hipótese dos autos.

Com efeito, no julgado em epígrafe o Superior Tribunal de Justiça seguiu entendimento “no sentido

de que, ‘em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem

beneficiados quando vencedores na ação civil pública’ (STJ, AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30/8/2017)” (item 3 da ementa do EAREsp nº

962.250/SP).

Ocorre que, conforme consta do trecho acima transcrito, a hipótese examinada pelo STJ diz respeito à aplicação do princípio da simetria quando a ação civil pública é ajuizada pelo Ministério Público ou Ente Público (no caso do precedente, a União).

Naquelas hipóteses, entende-se que, sendo procedente o pedido deduzido na ação civil pública, a parte ré não deve ser condenada ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, por força do

princípio da simetria, porquanto, em caso de improcedência do pedido, o Ministério Público não é

condenado aos ônus sucumbenciais, ressalvada a má-fé.

Tal orientação se justifica porque o Ministério Público não suporta, com recursos próprios, o

pagamento das custas e honorários em caso de improcedência do pedido, sendo tais despesas

custeadas com verbas do Erário. Assim, não seria legítimo que se beneficiasse das verbas de

sucumbência em caso de êxito da demanda.

Em caso de demandas ajuizadas por associações, não há que se falar em aplicação do princípio da

simetria, tendo em vista sua finalidade precípua – de promover a tutela de direitos metaindividuais – e o fato de que impor-lhes o pagamento das despesas do processo seria um desestímulo à sua atuação

em juízo, em prejuízo da tutela coletiva.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 18 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.347/1985).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. REGRA INAPLICÁVEL ÀS

ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS.

1. Por conta do princípio da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser

interpretada também em favor do réu, quando se tratar de demanda ajuizada pelo

Parquet ou outro colegitimado estatal, ressalvadas associações e fundações privadas,

que recebem tratamento privilegiado e diferenciado no domínio da ação civil pública.

2. O espírito de facilitação do acesso à justiça, que informa e orienta o processo civil

coletivo, vem cabalmente realçado no art. 18 da Lei da Ação Civil Pública: "Nas ações

de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários

periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo

comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais".

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a vedação de condenação do Ministério

Público ou entidades estatais em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé -impede que sejam beneficiados quando vencedores na ação civil pública.

Evidentemente, tal orientação não se deve aplicar a demandas propostas por

associações e fundações privadas, pois, do contrário, barrado de fato estaria um dos

objetivos mais nobres e festejados da Lei 7.347/1985, ou seja, viabilizar e ampliar o

acesso à justiça para a sociedade civil organizada. Tudo com o agravante de que não

seria razoável, sob enfoque ético e político, equiparar ou tratar como "simétricos"

grandes grupos econômicos/instituições do Estado e organizações não governamentais

(de moradores, ambientais, de consumidores, de pessoas com necessidades especiais, de

idosos, etc).

4. Assim, dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento

do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio

estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência,

quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. Recurso Especial não provido.

( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado

em 09/05/2019, DJe 18/06/2019 - destaquei)

Corrobora tal conclusão a previsão contida no art. 12 da Lei da Ação Popular, segundo o qual “A

sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais

despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado”.

Cumpre ressaltar que as Leis que integram o microssistema de tutelas coletivas devem ser

interpretadas conjuntamente, de forma a potencializar a proteção dos direitos dessa natureza.

Por tais razões, não há modificação a ser promova na sentença também quanto ao ponto.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação.

Considerando o desprovimento do recurso, majoro em R$ 2.000,00 (dois mil reais) os honorários

advocatícios fixados na sentença, com amparo no art. 85, § 1º, e 11, do CPC/2015, no art. 18 da Lei nº 7.347/1985 e art. 12 da Lei nº 4.717/1965.

É como voto.

O Senhor Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador Alvaro Ciarlini - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

RECURSO CONHECIDO. DESPROVIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1318116137/7093412220198070018-df-0709341-2220198070018/inteiro-teor-1318116163

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