Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-70.2013.8.07.0007 DF XXXXX-70.2013.8.07.0007 - Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Criminal

Processo N. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO XXXXX-70.2013.8.07.0007

RECORRENTE (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

RECORRIDO (S) DIOGO VIEIRA DE MORAIS e EDER ABRAHAO

Relator Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO

Acórdão Nº 1385217

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. PAGAMENTO INTEGRAL DO

TRIBUTO. MANTIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E

DESPROVIDO.

1. Demonstrado nos autos o pagamento integral do tributo, extingue-se a punibilidade quanto ao crime de sonegação fiscal. Precedentes.

2.O Supremo Tribunal Federal, no RHC 128.245/SP, decidiu que a Lei nº 12.382/2011 não afetou o

disposto no § 2º do art. 9º da L. 10.684/03, razão pela qual o pagamento integral do tributo ou

contribuição social extingue a punibilidade do crime independentemente do momento em que foi

efetuado.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, CARLOS PIRES SOARES NETO - Relator, J. J. COSTA CARVALHO - 1º Vogal e HUMBERTO ULHÔA - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 18 de Novembro de 2021

Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito (ID XXXXX) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS contra a decisão do d. Juízo da Vara Criminal e Tribunal do Júri da Circunscrição Judiciária de Águas Claras/DF (ID XXXXX), que declarou extinta a punibilidade de Diogo Vieira de Morais e Eder Abrahão em razão da quitação integral de débito

tributário (art. 395, incisos II e III do Código de Processo Penal), bem como declarou extinta a

punibilidade de Vitória Aidar Abrahão , em razão de seu falecimento (art. 107, inciso I, do Código

Penal).

Os recorridos foram denunciados pela prática do crime do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I,

ambos da Lei n. 8.137/1990[1] (sonegação fiscal com causa de aumento), por 71 vezes, na forma do

art. 71 do Código Penal (crime continuado).

Consta da denúncia que, no Auto de Infração nº 9.066/2008, apurou-se que, nos períodos de agosto a

novembro de 2005, janeiro a dezembro de 2006 e janeiro a maio de 2007, na condição de

administradores da empresa RIO VERMELHO DISTRIBUIDOR LTDA, CF/DF nº 07.424.429/002-87 e CNPJ nº 33.XXXXX/0004-81, agindo em comunhão de desígnios, com consciência e vontade, os réus suprimiram o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devidos ao erário do

Distrito Federal, ao omitir informações à autoridade fazendária e fraudar a fiscalização tributária ao

omitir operações tributárias em documento e livro exigido pela lei fiscal (ID XXXXX).

O Ministério Público interpõe o presente recurso em sentido estrito. Argumenta que a Lei nº

12.382/2011 alterou a sistemática acerca do parcelamento e da extinção da punibilidade em caso de

pagamento do débito tributário. Sustenta que o lançamento definitivo do crédito tributário ocorreu em 26/12/2012, quando já estava em vigor a Lei nº 12.382/2011, logo, a quitação integral da dívida

ocorrida em data posterior à denúncia impossibilita a extinção da punibilidade dos réus. Nesse condão, pede a reforma da r. decisão para que seja retomado o curso regular da ação penal.

A Defesa de Eder Abrahão , em contrarrazões de ID XXXXX, requer o conhecimento e

desprovimento do recurso, sob o argumento de que, uma vez quitada a obrigação, não interessa ao

Estado o encarceramento do contribuinte. Sustenta que não houve revogação dos dispositivos legais

que conferem ao réu a possibilidade de livrar-se da pretensão punitiva do Estado mediante a reparação do dano, razão pela qual o conflito de normas deve ser resolvido em face do princípio do in dubio pro reo.

A Defesa de Diogo Vieira de Morais, em contrarrazões de ID XXXXX, requer o desprovimento do

recurso ministerial, sob o fundamento de que o pagamento integral do débito restou demonstrado,

sendo causa de extinção da punibilidade a qualquer tempo, conforme a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Em Juízo de retratação, o Magistrado a quo manteve a decisão recorrida, pelos próprios fundamentos

(ID XXXXX).

É o relatório.

[1] Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição

social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar

declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I - ocasionar grave dano à coletividade;

VOTOS

O Senhor Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO - Relator

Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Cinge-se a presente controvérsia em determinar se é possível a extinção da punibilidade a qualquer

tempo quando quitado integralmente débito fiscal após o recebimento da denúncia.

Os recorridos foram denunciados pela prática do crime do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990[1] (sonegação fiscal com causa de aumento), por 71 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal (crime continuado).

No Auto de Infração nº 9.066/2008, apurou-se que, nos períodos de agosto a novembro de 2005,

janeiro a dezembro de 2006 e janeiro a maio de 2007, na condição de administradores da empresa

RIO VERMELHO DISTRIBUIDOR LTDA, CF/DF nº 07.424.429/002-87 e CNPJ nº

33.XXXXX/0004-81, agindo em comunhão de desígnios, com consciência e vontade, os réus

suprimiram o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devidos ao erário do

Distrito Federal, ao omitir informações à autoridade fazendária e fraudar a fiscalização tributária ao

omitir operações tributárias em documento e livro exigido pela lei fiscal (ID XXXXX).

O crédito foi constituído em definitivo no dia 26/12/2012 , sendo inscrito em dívida ativa no dia

16/08/2013 (ID XXXXX – fl. 96). A denúncia foi recebida em 11/07/2017 (ID XXXXX).

Pois bem, houve a quitação integral do débito (ID XXXXX).

Consoante firme e uníssona jurisprudência dos Tribunais Superiores, “os crimes tributários são de

natureza material, uma vez que sua consumação se dá não com a conduta de declaração falsa ou

omissão de dados, mas com a ocorrência do resultado consistente na supressão ou redução do

tributo. E não há tributo sem que a autoridade administrativa, após o devido processo legal,

constitua o crédito em termos definitivos ” [2] .

Assim sendo, independentemente do momento em que praticadas as condutas omissivas ou

comissivas, o crime tributário material somente se consuma no instante em que houver a

constituição definitiva do crédito.

In casu, a apesar de a sonegação de ICMS ter ocorrido nos anos de 2005 a 2007, o crédito

regularmente apurado foi constituído em definitivo no dia 26/12/2012 (ID XXXXX – fl. 96) , sendo essa data a de consumação do delito.

A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, previa a possibilidade de extinção da punibilidade pelo

pagamento integral dos débitos, a qualquer tempo , nos seguintes termos:

Art. 9º - É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º

da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e

contribuições sociais, inclusive acessórios (Grifo nosso).

Ocorre que, em 1º de março de 2011, entrou em vigor a Lei nº 12.382, o qual

passou a autorizar a suspensão da pretensão punitiva apenas nas hipóteses em que o pedido de

parcelamento tiver sido formalizado antes do recebimento da denúncia :

Art. 6º da Lei n. 12.382/2011 - O art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º , renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º :

(...) Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária

previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a

Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada

pela Lei nº 12.350, de 2010)

§ 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o

período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes

estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes

do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

(Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa

jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos,

inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei nº

12.382, de 2011).

§ 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,

aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não

recebida a denúncia pelo juiz. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 12.382, de 2011) (Grifo nosso).

Com efeito, inegável que a Lei nº 12.382/2011 é mais gravosa. Logo, surgiu o aparente conflito entre a Lei nº 12.382/2011 e a anterior, a Lei nº 10.684/03, mais benéfica a respeito da existência de marco temporal para que o pagamento do tributo leve à extinção da punibilidade do crime tributário.

Assim, os Tribunais Superiores examinaram a questão e concluíram que prevalece a disposição da lei mais benéfica, no sentido de que não há limite temporal para a extinção da punibilidade do crime tributário pelo pagamento integral do tributo, de modo que a Lei nº 12.382/2011 não revogou o disposto o disposto no § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 .

Neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Recurso ordinário em habeas corpus. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP).

Condenação. Trânsito em julgado. Pagamento do débito tributário. Extinção da punibilidade do

agente. Admissibilidade. Inteligência do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. Ausência de

comprovação cabal do pagamento. Recurso parcialmente provido para, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, determinar ao juízo das execuções criminais que declare extinta a

punibilidade do agente, caso venha a ser demonstrada, por certidão ou ofício do INSS, a quitação do débito. 1. Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de

extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes .

(...) 4. De toda sorte, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, cumprirá ao juízo das

execuções criminais declarar extinta a punibilidade do agente, caso demonstrada a quitação do

débito, por certidão ou ofício do INSS.

5. Recurso parcialmente provido. ( RHC 128.245/SP, Segunda Turma, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe

21/10/2016) (grifos nossos)

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA

PUNIBILIDADE. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM

PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO PREJUDICADO.

1. Conforme entendimento pacífico nesta Corte, o pagamento integral do tributo, a qualquer tempo, extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributária.

2. Na hipótese dos autos, a Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do

Estado de Santa Catarina informa que os débitos tributários que ensejaram o processo criminal

foram integralmente quitados. Por isso, de rigor, o reconhecimento da extinção da pretensão

punitiva.

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. É possível o reconhecimento da extinção de punibilidade, mesmo após o recebimento da

denúncia, quando existe prova convergente e pré-constituída no sentido da ocorrência do

pagamento integral dos tributos devidos. Precedentes.

2. No caso, as informações prestadas pelo Chefe do Núcleo Fiscal de Cobrança de Marília/SP

indicam que, após a inscrição do débito em dívida ativa, foram realizados três recolhimentos, em

13/6/2016, 11/7/2016 e 22/7/2016, suficientes para liquidar integralmente o valor devido.

3. Recurso provido para trancar a ação penal na origem. ( RHC 98.508/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 13/11/2018) (grifos

nossos)

HABEAS CORPUS. [...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIACONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

ARTIGO 9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA

ORDEM DE OFÍCIO.

1. Com o advento da Lei 10.684/2003, no exercício da sua função constitucional e de acordo com a

política criminal adotada, o legislador ordinário optou por retirar do ordenamento jurídico o marco temporal previsto para o adimplemento do débito tributário redundar na extinção da punibilidade do agente sonegador, nos termos do seu artigo 9º, § 2º, sendo vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite.

2. Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado .

3. Como o édito condenatório foi alcançado pelo trânsito em julgado sem qualquer mácula, os efeitos do reconhecimento da extinção da punibilidade por causa que é superveniente ao aludido marco

devem ser equiparados aos da prescrição da pretensão executória.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003."( HC 362.478/SP, Rel. Ministro

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017)

De igual modo é o entendimento desta Corte:

Crimes tributários. Sonegação Fiscal. ICMS. Pagamento integral do débito. Extinção da

Punibilidade. Apropriação indébita. Inexistência de dolo de se apropriar.

1 - O pagamento integral do tributo extingue a punibilidade do crime contra a ordem tributária

independentemente do momento em que realizado.

assim, o pagamento integral do tributo ou contribuição social extingue a punibilidade do crime

independentemente do momento em que efetuado ( RHC 128.245/SP, Segunda Turma, relator em.

Ministro Dias Toffoli, DJe 21/10/2016).

3 - A extinção da punibilidade pelo pagamento, de maneira geral, é disciplinada pelo art. 9º, § 2º, da L. 10.684/03. A L. 12.382/11, ao alterar a L.9.430/96, limitou-se a disciplinar a extinção da

punibilidade nas situações de parcelamento do débito tributário (art. 83, caput e §§ 2º e 4º). O

pagamento à vista do débito tributário, no valor calculado e cobrado pela Administração Tributária, leva à extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal.

4 - A impossibilidade de cumprir obrigações tributárias -- demonstrada pelas execuções fiscais

movidas, penhoras judiciais de valores de faturamento, recuperação judicial da empresa, convertida em falência, e adesão à programa de parcelamento tributário --, somada à inexistência de propósito de expansão do grupo econômico, concorrência desleal ou enriquecimento ilícito, significa

inexistência de dolo no crime de apropriação indébita tributária.

5 - Apelação do réu provida. Apelação do Ministério Público prejudicada, em parte, e, na parte em

que não prejudicada, não provida. (Acórdão XXXXX, XXXXX20198070014, Relator: JAIR

SOARES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/9/2021, publicado no DJE: 10/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO V, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO

TRIBUTÁRIO APÓS RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INTELIGÊNCIA DO § 2º, ART. 9º, DA LEI 10.684/03,NÃO REVOGADO PELA LEI 12.382/11. MANTIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

1. Considerando que ficou patentemente demonstrado, nos autos, que o débito tributário imputado ao ora apelado (AI 15.433/2013) foi integralmente quitado, e, ainda, que a Lei nº 12.382/11 não afetou o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03, o qual prevê a extinção da punibilidade em razão do

pagamento do débito, a qualquer tempo, acertado o posicionamento adotado pela autoridade

sentenciante.

2.Recurso desprovido. (Acórdão XXXXX, 20120110323587APR, Relator: SILVANIO BARBOSA

DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de

julgamento: 8/11/2018, publicado no DJE: 16/11/2018. Pág.: 73/84)

Assim sendo, conclui-se que se extingue a punibilidade dos crimes de sonegação contra a ordem

tributária quando a pessoa física ou a pessoa jurídica efetuar o pagamento integral dos débitos

oriundos de tributos.

Logo, se o pagamento integral do débito, a qualquer tempo, enseja a extinção da punibilidade, deve

ser mantida a decisão do Juízo a quo.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito .

É como voto.

elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I - ocasionar grave dano à coletividade;

[2] STF, Rcl 31.194 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Dec. monocrática, j. 29/11/2018, Dje2577 de 3/12/2018.

O Senhor Desembargador J. J. COSTA CARVALHO - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador HUMBERTO ULHÔA - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME