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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Roberto Freitas Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07011553920218070018_60948.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-39.2021.8.07.0018

APELANTE (S) MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA. e DISTRITO

FEDERAL

APELADO (S) DISTRITO FEDERAL e MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE

MOVEIS LTDA.

Relator Desembargador ROBERTO FREITAS FILHO

Acórdão Nº 1387748

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO

ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. SENTENÇA REFORMADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela

Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão

geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão deste

julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do

Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da proposta de

modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”.

3. A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a

presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da publicação do acórdão

(25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em

02/03/2021.

sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que fora estabelecido na modulação dos

efeitos.

5. O art. 27 da Lei nº 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro

momento que venha a ser fixado”, concedendo ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada

inconstitucional, levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social.

6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº

1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as ações judiciais em

curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança jurídica e o respeito ao

acesso à justiça, previstos nos arts. , incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal.

7. Seria uma incongruência permitir que as ações ajuizadas após o julgamento do mérito sejam

consideradas ações em curso para fins de serem resguardadas dos efeitos da modulação, pois a razão de ser da modulação não se coaduna com o estimulo à judicialização após o julgamento do mérito da

questão, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação

dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os

julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento.

8. O marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de

conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação lógica, o

marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de

conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida.

9. Recurso de apelação do Distrito Federal Provido e Recurso de Apelação de MAQMOVEIS

INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ROBERTO FREITAS FILHO - Relator, LUÍS GUSTAVO B. DE

OLIVEIRA - 1º Vogal e ANA MARIA FERREIRA DA SILVA - 2º Vogal, sob a Presidência do

Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS FILHO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER

DOS RECURSOS, DAR PROVIMENTO AO APELO DO DISTRITO FEDERAL E NEGAR

PROVIMENTO AO APELO DA MAQMÓVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 26 de Novembro de 2021

Presidente e Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis (ID XXXXX e XXXXX), interposta em face da sentença (ID

26509614), proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública do DF, que, nos autos da “ação

declaratória de inexistência de relação jurídica tributária”, proposta por MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Por reproduzir com fidedignidade o curso do processo em primeira instância, transcrevo o relatório da sentença:

Cuida-se de ação de conhecimento ajuizada por MAQMÓVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

MÓVEIS LTDA e filiais em desfavor do DISTRITO FEDERAL , partes devidamente qualificadas

nos autos.

Questiona-se nesta ação a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) pelo réu, em

operações interestaduais de aquisição de mercadorias para uso e consumo nos seus estabelecimentos,

ou seja, em relação aos quais a autora é a consumidora final (adquirente).

Narra a autora que é sociedade empresária, tendo como objeto social a “Fabricação de móveis com

predominância de metal” e diversas atividades secundárias. No exercício de suas atividades, diz efetuar a venda de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS localizadas nesta

unidade da Federação, e, nos termos do Convênio ICMS n. 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), é obrigada a efetuar o recolhimento, a este Distrito Federal, do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como do adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à

Pobreza (FCP).

Entretanto, aduz que o aludido Convênio ICMS n. 93/2015 é inconstitucional, pois invadiu a

competência material exclusiva de lei complementar, devendo ser afastadas, portanto, a

obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL e, por conseguinte, eventuais as cobranças por parte do

Estado. Da mesma forma, afirma ser indevida a cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza

nas operações interestaduais que têm como consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Distrito Federal-Réu, pois a exigência deste se materializa somente com a exigibilidade do DIFAL.

Desta feita, relata que a presente ação visa reconhecer e declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL e FCP ao Estado de destino das operações devido à inexistência de lei complementar que

disciplina o tema.

Ao final, em sede liminar, pugna pela suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao

DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), bem como seja afastada qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e FCP (p. ex., impedimento ao trânsito de mercadorias, apreensão em “barreiras fiscais, cancelamento de inscrição estadual, inscrição no

CADIN, protesto, impedimento à expedição de certidão de regularidade fiscal – art. 206 do CTN,

inscrição em dívida ativa, ajuizamento de ação de execução fiscal, etc.). No mérito, requer seja

confirmada a liminar com a consequente procedência dos pedidos para que seja declarada a

inexistência de relação jurídica tributária entre a partes litigantes relativamente à exigência do

diferencial de alíquota do ICMS nas operações que destinem mercadorias para consumidor final não

contribuinte localizado neste Distrito Federal, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do

Convênio ICMS n. 93/2015 e da Lei e Decretos estaduais que instituem o DIFAL sem amparo em Lei Complementar, bem como do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), assegurando-se à autora o direito de não recolher o DIFAL e FCP ao Estado, compreendendo as operações realizadas no período de cinco

anos anteriores à propositura da presente ação e o período futuro, estendendo-se os efeitos da decisão

para a matriz e todas as suas filiais.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi DEFERIDA (ID XXXXX).

A parte autora juntou documentos e comprovante de pagamento das custas iniciais (ID XXXXX).

Devidamente citado, o Distrito Federal apresentou contestação, acompanhada de documentos (ID

86786608). Preliminarmente, sustenta a ilegitimidade da parte autora para pleitear a restituição do

tributo em questão. No mérito, em síntese, aduz que a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar em nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo

preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, sobretudo

porquanto os ditames do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhum inovação no que pertine aos elementos do ICMS, dado que apenas repetem as disposições

pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar n. 87/96.

Eventualmente, quanto ao pedido de restituição e ou compensação dos valores recolhidos a título de

DIFAL/ICMS nos últimos cinco anos, relata que se deve atentar para a modulação de efeitos concedida pelo STF no sentido de que só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício

financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022. Ao final, pugna pela improcedência de

todos os pedidos.

O Distrito Federal interpôs agravo de instrumento em face da decisão que deferiu a liminar (ID

87356999).

Em razão da tese fixada pelo STF no tema 1093 (julgamento já concluído), que trata justamente da

exigência de lei complementar para cobrança do DIFAL, os autos vieram conclusos para sentença.

Proferida sentença nos seguintes termos (ID XXXXX):

[...] Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE

PROCEDENTE O PEDIDO apenas para determinar que o réu suste os efeitos de qualquer ato

administrativo que vise à cobrança do DIFAL e FECP em relação à parte autora (se abstenha de exigir DIFAL e FECP), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às

operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos

termos da fundamentação. JULGO IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS.

Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art.

487, I, do CPC.

Diante da sucumbência recíproca, fixo os honorários de sucumbência em 10% do valor da causa, na

proporção de 50% para o autor e 50% para o réu, na forma do art. 85, § 3º e § 4º, III, do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 4º, II, do CPC.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sentença registrada eletronicamente.

A parte Ré, DISTRITO FEDERAL , em suma, em suas razões, alega que:

i) a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de

expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, ônus do qual o autor não se desincumbiu;

ii) “a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar em nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, sobretudo porquanto os ditames do Convênio ICMS

93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhum inovação no que pertine aos

elementos do ICMS, dado que apenas repetem as disposições pertinentes da própria Constituição

Federal, assim como da Lei Complementar 87/96”;

iii) a situação dos autos não se enquadra no quanto decidido pelo STF no. nº 1.287.019 (TEMA 1.093);

iv) o julgamento proferido pelo STF (Tema 1.093) que condiciona a cobrança do DIFAL/ICMS à

edição de lei complementar só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício

financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022.

v) Por fim, requer que os pedidos da exordial sejam julgados improcedentes ou “Caso esse não seja o

entendimento desta Corte de Justiça, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer que o pedido de restituição do ICMS seja condicionado à observância do art. 166 do CTN e à modulação de efeitos concedida pelo STF”.

A parte Autora, MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA , em suma, em

suas razões, alega que:

i) a ação foi proposta antes da publicação do acórdão que julgou a ADI 5469 e, também, antes da

publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 03/03/2021;

ii) deve ser aplicada a regra geral quanto aos efeitos das decisões proferidas em controle concentrado

de constitucionalidade, de modo que a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos vinculantes e ex tunc. Assim, a modulação dos efeitos não se aplica às ações em curso e, por consequência lógica,

quanto a elas, a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc;

iii) Por fim, requer o “TOTAL PROVIMENTO do recurso, de modo que a ação seja julgada totalmente procedente, afastando-se a exigência de recolhimento do DIFAL do adicional de alíquota destinado ao fundo de combate à pobreza referentes às operações realizadas nos cinco anos anteriores ao

ajuizamento da ação”.

Preparo recolhido (ID XXXXX e XXXXX).

Contrarrazões apresentadas (ID XXXXX e XXXXX).

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS FILHO - Relator

Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO do recurso ora interposto, no duplo efeito,

nos termos do Art. 1.012 do CPC, exceto no que se refere ao dispositivo da sentença que

confirmou a tutela de urgência concedida, nos termos do Art. 1.012, § 1º, inc. V, do CPC.

Cuida-se de ação ajuizada por contribuinte que objetiva o reconhecimento do direito ao não

recolhimento do Diferencial de Alíquota (“DIFAL”) de ICMS em relação do Distrito Federal, nos

termos do Convênio nº 93/2015 e da Lei Distrital nº 5.546/2015, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093).

A liminar foi deferida e a sentença recorrida determinou que “a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações

interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS,

localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da

fundamentação”. Contudo, o pedido relativo à devolução ou compensação dos valores recolhidos nos 5 anos anteriores à impetração fora julgado improcedente.

Da sentença recorrida destaco o seguinte trecho:

Desse modo, aplica-se ao caso em comento o entendimento do STF fixado no Tema 1093 com

repercussão geral, por força do art. 927, inciso III, do CPC, no sentido de que os juízes e os tribunais deverão observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em

relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos. Confira-se:

(...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a

decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma

solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio

ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos

efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o

acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso)

Portanto, na própria ementa há expressa indicação de que a referida modulação de efeitos não se

aplica às ações em curso.

Ademais, não há publicação do inteiro teor do julgamento do TEMA 1093, tampouco, houve o

trânsito em julgado da decisão proferida naqueles autos. E mais, não há delimitação da data que

representaria ação em curso. Tal questão, portanto, deve ser analisada no caso concreto, por este juízo.

Entende-se, assim, que se deve considerar como “ações em curso” os processos ajuizados até a data da efetiva publicação do interior teor do julgamento do TEMA 1093, eis que, para produzir efeitos contra todos, necessária se faz a publicação. Portanto, embora tenha sido a decisão proferida no dia

24/02/2021, seus efeitos somente são válidos após a publicação do inteiro teor do julgamento do

supracitado tema. Segundo a doutrina, a eficácia de um precedente obrigatório depende,

inexoravelmente, da publicação da íntegra do acórdão que conferiu solução à questão jurídica , pois, somente assim, será possível aferir os exatos contornos daquilo que foi deliberado e do caminho que deverá ser seguido pelo particular, que deve respeito à carga normativa da decisão. Corrobora este entendimento Misabel Abreu Machado Derzi: “A existência da decisão, para as partes, pode ser

antecipada se forem notificadas antes da publicação ou, estando presentes ao julgamento, registrarem o seu conhecimento. Mas em relação a terceiros, a existência dependerá da publicação efetiva .

(...) Tecnicamente, considera-se publicado o acórdão, no momento em que se junta aos autos.

Mas não para a formação de uma expectativa normativa. Essa publicação da juntada não

preenche os requisitos da ampla divulgação, similar àquela para o conhecimento das normas

jurídicas em geral (em especial das leis). Entendemos necessário, por isso, fazer coincidir a

publicação com a data da intimação no diário oficial . A data da intimação (pelo diário oficial) é o instrumento necessário para apuração do prazo recursal e, consequentemente, para a apuração da coisa julgada que, uma vez configurada, é decisiva na vigência do procedente. Portanto, o precedente existe com a publicação do acórdão no diário oficial” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da

Jurisprudência no Direito Tributário e o Princípio da Irretroatividade. Revista Tributária das

Américas, v. 2, p. 267, jul/2010) (grifo nosso).

No caso, em consulta ao sítio oficial, não houve a inclusão do inteiro teor da decisão nos autos,

tampouco houve a publicação desta no DJe. Pode-se verificar que houve a publicação da ata de

julgamento, ou seja, da informação de que, de fato, houve o julgamento e da ementa, mas não do

inteiro teor, capaz de dirimir as controvérsias em questão.

Isto posto, todos estes argumentos levam ao reconhecimento, de forma incidental, da

inconstitucionalidade da lei distrital, em relação à exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional.

A parte Autora, em sede de contrarrazões, se manifesta em relação à modulação dos efeitos da decisão do STF, nos seguintes termos:

[...] Observe-se que o Excelso STF decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício seguinte ao do

julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. In casu, a ação foi proposta pela Autora

em 02/03/2021, portanto, antes da publicação do v. acórdão que julgou a ADI 5469 e, também, antes da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 03/03/2021 (doc. anexo). Destarte, a modulação dos efeitos decidida pelo E. STF não atinge a presente ação, conforme ressalva expressa constante da ata de julgamento, pois a demanda já estava anteriormente em curso. É mister observar que, de acordo com jurisprudência da Suprema Corte, o marco temporal para diferenciar ações em curso de ações

novas é a DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO E NÃO O DIA DA SESSÃO

DE JULGAMENTO. Nesse sentido, no julgamento do RE XXXXX ED-SEGUNDOS / MG, de

Relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, por

unanimidade, decidiu que a modulação de efeitos que determinava a adoção, em casos futuros, de

nova tese firmada, tem como marco temporal a data de publicação da ata de julgamento no Diário

Oficial [...]

Contudo, este não é o entendimento desta Relatoria. Para tanto, passo a expor as razões.

O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a

cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda

Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Destaco as decisões cujo teor reproduzo, respectivamente:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio

ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),

por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos

os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes,

Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os

efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) ,

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste

julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos

efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021

(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao

recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na

forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros

Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux

(Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de

alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe

edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF

e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à

conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que

versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da

concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de

modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão

realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Ante o efeito vinculante de tais decisões, nos termos doart. 927, incs. I e III, do CPC, deve-se seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no âmbito de recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria, noqual assentou ainvalidade da cobrança, em operação interestadual

envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do

ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, vez que ausente lei complementar disciplinadora, bem

como em relação à ação direta em que declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas

primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do

Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei

complementar federal.

Vale ressaltar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão

deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro

seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da

proposta de modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”.

A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a

presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema

1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal

(24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da

publicação do acórdão (25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em 02/03/2021.

Cediço que as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Entretanto, esse entendimento não é aplicável ao caso em questão. Explico.

Vale ressaltar que a controvérsia ora evidenciada no presente feito se refere à modulação dos efeitos e não ao termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de

constitucionalidade.

Sobre o tema, o art. 27 da Lei nº 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de

outro momento que venha a ser fixado”.

A referida norma concedeu ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada inconstitucional,

levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social.

Nessa toada, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 e do Recurso

Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as

ações judiciais em curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança

jurídica e o respeito ao acesso à justiça, previstos nos arts. 5º, incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da

Constituição Federal.

Se assim não fosse feito, estaria criada uma celeuma jurídica, pois nos processos já iniciados, muito

embora o contribuinte se sagrasse vitorioso no mérito, não poderia usufruir da decisão que lhe é

favorável, diante de uma declaração de inconstitucionalidade de lei com efeito para o futuro.

mérito da questão.

Diferente disso, se estaria tutelando, e até mesmo incentivando, o ajuizamento de múltiplas ações, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento, tanto pela televisão, rádio e

mídias sociais (youtube e outros), o que prescinde de publicação para seu efetivo conhecimento.

Ademais, o marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício

financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação

lógica, o marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida.

Desta forma, para que seja excluída da modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo Supremo

Tribunal Federal é necessário que a petição inicial tenha sido protocolada antes de 24/02/2021, data

em que proferido o julgamento.

In casu, a presente ação de conhecimento foi atingida pela referida proposta de modulação, vez que a petição inicial fora proposta em 02/03/2021, posteriormente à data de conclusão de julgamento do

STF, não se enquadrando no conceito de “ação em curso”.

Com isso, as demais questões levantadas em sede recursal pelas partes restam prejudicadas.

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos de apelação interpostos pelas partes, dando provimento ao recurso do Distrito Federal e negando provimento ao apelo de MAQMOVEIS INDUSTRIA E

COMERCIO DE MOVEIS LTDA. .

Como consequência do julgamento do presente recurso, observa-se a sucumbência da parte Autora,

devendo arcar integralmente com os honorários advocatícios fixados no Juízo de origem, no montante de 10% do valor da causa.

É como voto.

O Senhor Desembargador LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora ANA MARIA FERREIRA DA SILVA - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER DOS RECURSOS, DAR PROVIMENTO AO APELO DO DISTRITO FEDERAL E

NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA MAQMÓVEIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1329961424/7011553920218070018-df-0701155-3920218070018/inteiro-teor-1329961616

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