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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

ARNOLDO CAMANHO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__00105839620158070018_da778.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 4ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-96.2015.8.07.0018

APELANTE (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

ELIAS FERNANDO MIZIARA,DANIEL VERAS DE MELO,NABIL NAZIH

APELADO (S) DAHDAH,NJ LAVANDERIA INDUSTRIAL E HOSPITALAR LTDA - ME e

ELIAS FERNANDO MIZIARA

Relator Desembargador ARNOLDO CAMANHO

Acórdão Nº 1388604

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO DE LAVANDERIA NOS HOSPITAIS DE BASE DO DISTRITO FEDERAL, DO GAMA E DE SOBRADINHO. POSSIBILIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO FUNDADA EM

SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS FÁTICOS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO POR MEIO DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO.

EMERGÊNCIA FABRICADA. SITUAÇÃO NÃO CRIADA PELA CONDUTA DOS RÉUS.

FALHAS NO PROCESSO BÁSICO ELABORADO PARA O PROCESSO DE DISPENSA DE

LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO E DE

COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CULPA GRAVE OU DOLO DO

GESTOR PÚBLICO DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE VIOLAR

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALOR GLOBAL DO CONTRATO

SUPERESTIMADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PAGAMENTO COM BASE NO PREÇO UNITÁRIO DA ROUPA SUJA LAVADA E NÃO NO

VALOR GLOBAL INICIALMENTE PREVISTO. PREÇO UNITÁRIO EM COMPATIBILIDADE COM A MÉDIA DE MERCADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE SUPERFATURAMENTO E DE

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO EM FAVOR DA CONTRATADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

1. A opção pela contratação de serviços terceirizados de lavanderia nos hospitais da rede pública de

saúde afigura-se lícita, pois diz respeito a atividades meio da Administração Pública, cuja execução

pode ser transferida a pessoas jurídicas da iniciativa privada, a depender de juízo de conveniência e

oportunidade dos administradores públicos, consoante doutrina e jurisprudência majoritárias. Em

outras palavras, a escolha pela terceirização ou não de serviços administrativos encontra-se adstrita ao mérito administrativo. Ademais, cabe ressaltar que o excelso STF, no julgamento de ADPF e de

recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida, admitiu a terceirização até mesmo de

atividades fins da Administração Pública (ADPF 324, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO,

Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019

PUBLIC 06-09-2019; RE XXXXX, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO

GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017; RE XXXXX, Relator (a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019).

2. Configurada ou não emergência fabricada, nenhuma culpa pelo surgimento dessa situação de fato

pode ser atribuída aos gestores réus, se não participaram da elaboração do processo regular de licitação e não praticaram ou omitiram qualquer ato que tenha contribuído para a demora na finalização da

licitação regular.

3. A ocorrência de emergência fabricada não impede a contratação direta por meio da dispensa de

licitação, quando a situação de urgência ou emergência está presente no caso concreto e não se mostra viável a contratação imediata pela via da licitação regular. Constatada de fato a situação de emergência, decorrente da desídia, má gestão ou falta de planejamento dos gestores, de um lado, devem ser punidos os responsáveis pelo seu surgimento e, de outro lado, deve ser realizada a contratação direta por meio do regular processo de dispensa de licitação.

4. Diante da essencialidade do serviço de lavanderia para a regular prestação das ações e serviços fins do sistema de saúde, do comprovado estado de precariedade das instalações, da insuficiência numérica e baixa qualificação do pessoal responsável pela sua prestação e da impossibilidade de se realizar a

contratação por meio de licitação regular, por causa das falhas no processo administrativo instaurado

para esse fim, que deram causa à sua suspensão por decisão do TCDF, restou configurada a situação de emergência, que justificou a contratação direta por meio de dispensa de licitação, com devido amparo no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93.

5. Constatado que a remuneração foi feita com base no quilo de roupa lavada, e não com base no valor global do contrato, superestimado inicialmente no projeto básico, não há qualquer prejuízo para a

Administração Pública a ser reconhecido. Inexistindo prejuízo para a Administração Pública e ausente comprovação de que a superestimativa inicial, feita no projeto básico, dos montantes de roupa que

deveria ser lavada nos três hospitais objeto do contrato celebrado com dispensa de licitação tenha sido feita com dolo de causar prejuízo ao erário público ou de violar princípios da Administração, tampouco que tal equívoco tenha decorrido de culpa grave, não há ato de improbidade administrativa a ser

imputado ao réu responsável pela elaboração do projeto básico.

6. Também não pode ser imputada ao réu que elaborou o projeto básico a responsabilidade pela

designação formal de executores materiais do contrato nos três hospitais apenas em data próxima ao

término da relação contratual, se: i) o requerido indicou, no Projeto Básico, os nomes dos servidores

que deveriam ser os executores materiais do contrato em cada um dos hospitais; ii) a despeito de não

ter havido publicação do ato formal de designação desses executores no início do cumprimento do

contrato, houve fiscalização e aposição de assinatura pelos servidores responsáveis nos atos de

pesagens periódicas dos quantitativos de roupa lavada; iii) falecia-lhe competência para designar os

executores materiais do contrato.

7. O que se pretende punir com as gravíssimas sanções previstas na Lei n.º 8.429/91 não é toda e

qualquer transgressão à norma de conduta pelo agente público, não é toda e qualquer ilegalidade no

exercício da função pública, mas apenas aquela ilegalidade qualificada, que se revela pela

desonestidade, má-fé do agente público, nas hipóteses em que se exige dolo (enriquecimento ilícito,

dano ao erário ou violação de princípios da Administração Pública); ou aquela conduta praticada com manifesta imprudência, falta de cuidado extremo, para a hipótese em que se admite a repressão por

culpa (dano ao erário).

de ato de improbidade administrativa do gestor que inseriu a exigência no projeto básico e editou o ato de desclassificação da proposta.

9. No procedimento previsto na Lei n.º 8.666/93 para o processo de dispensa de licitação, inexiste

exigência, como ocorre em relação às modalidades regulares de licitação, de publicação de aviso ou

edital para chamar os interessados em contratar para oferecimento de propostas e de intercurso de

prazo mínimo entre a publicação do edital e a data do recebimento das propostas. O que se impõe aos

gestores públicos responsáveis pela sua condução, como decorrência dos princípios da Administração Pública, em especial dos fins para que os quais se destina a publicidade, quais sejam, assegurar a

isonomia entre potenciais interessados em contratar, permitir a obtenção da proposta mais vantajosa

para a Administração Pública e permitir o controle da regularidade do processo pelos órgão de controle e pela sociedade, é que diligenciem no sentido de que o maior número possível de potenciais

prestadores do serviço sejam comunicados da intenção de contratar diretamente, que a escolha seja

devidamente justificada e que ocorra a publicação do Aviso de Dispensa de Licitação, para que se torne pública a escolha formulada no processo.

10. Comprovado nos autos que o órgão responsável realizou pesquisa de preços, com mais de três

amostras de valores obtidos em licitações realizadas pelo Poder Público para terceirização de serviços de lavanderia hospitalar, e que o preço médio obtido nesses processos paradigma foi superior ao

oferecido pela contratada, não há que se falar em superfaturamento e ofensa ao princípio da

economicidade. Além disso, ainda que assim não o fosse, o réu responsável pela elaboração do projeto básico não poderia ser responsabilizado por elas, se não teve a incumbência de realizar a pesquisa.

11. Não tendo sido constatadas ilegalidades nos atos pretéritos dos agentes públicos responsáveis pela condutação do processo, em especial do réu responsável pela elaboração do projeto básico, e

inexistindo comprovação da intenção deliberada e desonesta de prejudicar a Administração Pública ou de violar princípios da Administração Pública, tampouco de culpa grave em sua forma de proceder, não se há de falar em responsabilização do então Secretário de Saúde por ato de improbidade

administrativa.

12. Afastada a responsabilidade dos agentes públicos incluídos no polo passivo do processo, não se há de falar na responsabilidade dos agentes privados, consoante a jurisprudência pacífica do colendo STJ. Ademais, o fato objetivo de ter sido beneficiada pela contratação sem licitação não comprova, por si

só, a existência de improbidade administrativa por parte da empresa contratada e seu sócio, salvo

demonstração, inexistente no caso, de que tenham concorrido para a contratação emergencial.

13. Apelo não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ARNOLDO CAMANHO - Relator, SÉRGIO ROCHA - 1º Vogal e JAMES EDUARDO OLIVEIRA - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 01 de Dezembro de 2021

Desembargador ARNOLDO CAMANHO

Relator

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Relator

Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra

sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que julgou

improcedentes os pedidos formulados na ação de improbidade administrativa ajuizada em face de Elias Fernando Miziara, Daniel Veras De Melo, Nabil Nazih Dahdah e NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar Ltda – Me.

O apelante aduz que, na petição inicial, todas as condutas dos réus foram cuidadosamente detalhadas e que a documentação acostada aos autos comprova a participação dolosa dos requeridos nos prejuízos

causados ao erário público. Assevera que o Contrato n.º 183/2014-SES/DF, que tem por objeto a

prestação dos serviços de lavanderia hospitalar nos Hospitais de Base, Sobradinho e Gama, decorreu da indevida Dispensa de Licitação n.º 104/2014, em razão de situação emergencial, realizada no Processo n.º 060.013.309/2013. Sustenta que o Processo Regular n.º 060.007.535/2011, que tinha como objetivo a contratação de empresa para prestação de serviços de lavanderia hospitalar em todas as unidades de

saúde vinculadas à SES/DF, não foi concluído tempestivamente em razão de várias falhas apontadas

pelos órgãos de controle, que deram causa à situação emergencial dos serviços de lavanderia hospitalar nos Hospitais de Base, Sobradinho e Gama. Argumenta que, se não fosse a demora excessiva na

conclusão do processo referido (vinte e nove meses entre a sua instauração e a publicação do Aviso de Licitação), a situação emergencial não se teria configurado. Defende que a escolha da NJ Lavanderia

como prestadora de serviço configura evidente direcionamento da contratação, ante os fortes indícios

de conluio entre os gestores públicos responsáveis pelo Contrato n.º 183/2014. Aponta as seguintes

circunstâncias, extraídas do Processo n.º 060.013.309/2013, como indiciárias do direcionamento na

contratação da pessoa jurídica ré NJ Lavanderias: a) “o curto prazo concedido para apresentação das propostas pelas empresas interessadas após a publicação do Aviso de Dispensa no Diário Oficial do

Distrito Federal, pois o Aviso de Licitação n.º 104/2014 foi publicado no dia 26/03/2014 e estabeleceu aquele mesmo dia, até às 15h, como data limite para apresentação das propostas pelas empresas

interessadas; b) “a publicação e a abertura dos envelopes ocorreram no mesmo dia, com divulgação no Mural de avisos da SES/DF, sem publicação no DODF”; c) “a indevida desclassificação da

proposta mais vantajosa para Administração apresentada pela empresa Acqua Premium, por,

supostamente, ter apresentado laudos em desacordo com as normas da ANVISA”. Refere que, além

dessas vicissitudes, o projeto básico apresentou outras falhas, que tornam o contrato em questão ilícito. Menciona existência de “graves divergências entre o Projeto Básico e o Contrato em comento, pois o primeiro estabeleceu como medida para embasar os pagamentos o quilo de roupa suja, enquanto o

instrumento contratual nº 183/2014 estipulou o regime de empreitada por preço global”. Acrescenta

que tais divergências implicaram “grave prejuízo erário, porque o valor do contrato estava sendo todo cobrado, independentemente da quantidade de roupa lavada, sendo que o Projeto Básico trouxe

estimativas absurdamente superestimadas, com flagrante intenção de aumentar substancialmente o

valor global do contrato”. Salienta que foi instaurado o Procedimento Licitatório n.º 060.013.793/14

para realização de novo contrato emergencial. Pondera que o novo projeto básico nele elaborado

apontou que a carga de 15 kg para o HBDF, mencionada no projeto antigo, poderia ser reduzida para 8 kg e que, no antigo projeto, o número de leitos havia sido retirado da tabela. Obtempera que, segundo o

disposto no art. 7.º, § 2º, da Lei n.º 8.666/93, aplicável às hipóteses de dispensa e inexigibilidade, por

força do § 9º desse mesmo artigo, a licitação só pode ser realizada quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários. Adiciona que outra grave

irregularidade do contrato emergencial em debate é o superfaturamento do preço cobrado pelo quilo de roupa lavado, indicando, como maior evidência de sobrepreço, a indevida desclassificação, feita pelo

gerente de hotelaria hospitalar, Daniel Veras Melo, da proposta apresentada pela empresa Aqua

Premium, no âmbito do Processo no 060.013.309/2013, que apresentou preço unitário médio de R$

2,20 (dois reais e vinte centavos), cerca de 51% menor do que o da proposta vencedora. Outra

ilegalidade que indica foi a demora para a nomeação de executor para o Contrato n.º 183/2014, que só ocorreu em 2015, quando o prazo do contrato já estava no fim, tendo sido nomeado, na ocasião, o réu Daniel Melo, responsável pelo Projeto Básico e pela desclassificação da proposta mais vantajosa para a Administração. Quanto à conduta individual do réu Daniel Veras Melo, gerente de hotelaria hospitalar na data do fato, assevera que: i) “emitiu Parecer Técnico, descartando, inexplicavelmente, propostas

mais vantajosas, que poderiam ser aproveitadas, no DF, sob o argumento de que a proposta

vencedora não teria feito menção à norma da ANVISA que rege a emissão de laudos de qualidade dos produtos a serem utilizados na lavagem dos enxovais”; ii) “a Nota Técnica 01/2015 (fls. 738/ss, do

processo XXXXX/14) evidenciou que seria necessário, verificar a condição de regularidade das

empresas LAVEBRÁS e NJ, pois ofertaram documentos demonstrando que o funcionamento das duas empresas seria no mesmo local”, contudo, “apesar desta flagrante irregularidade e de várias

inconsistências identificadas em relação à documentação apresentada pela LAVEBRÁS, o réu Daniel Melo considerou-a como única classificada”; iii) “tentou, a todo custo, terceirizar os serviços de

lavanderia, nem que para isso violasse a lei de licitações e omitisse dados relevantes no processo

licitatório”; iv) “praticou ato de improbidade administrativa, pois não justificou adequadamente a

escolha do fornecedor conforme exigido pelo art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei no

8.666/2013”. Quanto à conduta individual de Elias Fernando Miziara, Secretário de Saúde Adjunto à

época dos fatos, consigna que: i) “tinha o pleno conhecimento do que acontecia na Secretaria sob seu comando, inclusive sobre a dispensa de licitação indevida que ocorreu quando da assinatura do

contrato de gestão objeto desta Ação Civil de Improbidade”; ii) “deixou de atuar, no exercício de

suas atribuições, de maneira efetiva para impedir a situação emergencial de terceirização de serviço essencial e rotineiro dentro das unidades hospitalares”; iii) sua desídia “resultou na caracterização de situação emergencial nas lavanderias dos mais relevantes hospitais distritais, fato que justificou

contratação emergencial desvantajosa para erário, devendo, assim, ser responsabilizado pela fatídica situação provocada por sua conduta”; iv) autorizou, sem qualquer zelo e questionamento, a

contratação direta e assinou o contrato de n.º 183/14 e, mesmo após recomendação pelo MPDFT, não

adotou quaisquer providências para impedir a execução do ajuste. Pontifica que “não apenas os

gestores públicos devem ser responsabilizados, mas também a empresa beneficiária (NJ

LAVANDERIA), seus sócios (Nabil Nazih Dahdah, Ricardo Castellar De Faria) e, ainda, a

LAVEBRÁS, que, como ficou evidenciado nos autos, na verdade, é a NJ travestida, pois possuem o

mesmo endereço comercial”. Quanto à pessoa jurídica NJ Lavanderia (Lavebrás), asseverou que sua

responsabilidade se evidencia do fato de ter se beneficiado da contratação ilícita decorrente das

condutas ímprobas imputadas aos gestores públicos ora réus, consoante jurisprudência deste egrégio

Tribunal de Justiça. Ressaltou que o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de

improbidade administrativa é o dolo genérico, que restou evidenciado na conduta dos gestores públicos e dos sócios da pessoa jurídica beneficiada. Descreve que alguns trechos dos depoimentos

testemunhais “confirmam a tese ministerial que os serviços de lavanderia prestados diretamente pelos funcionários públicos da SES/DF foram sabotados ou sucateados dolosamente, pois algumas

máquinas foram danificadas (fios cortados)”. Ao final, pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões de Daniel Veras de Melo pugnando pelo não provimento do apelo. Aduz que não houve emergência fabricada, pois as contratações em questão são decorrentes da deficiência, precariedade e

falta de estrutura absoluta de algumas unidades hospitalares da rede pública do Distrito Federal, que

não poderiam ficar desamparadas, e tinham como objetivo apenas suprir, em caráter emergencial, um

serviço importante para a comunidade que utiliza a rede pública de saúde no DF. Sustenta que

“atribuir a ‘situação emergencial’ somente à eventual ‘demora na conclusão’ do processo

administrativo de 2011 é ignorar o problema de calamidade pública real que acomete o sistema

público de saúde do DF”. Alega que o processo administrativo nº 060.007.535/2011 tinha como objeto

a terceirização dos serviços de lavanderia para toda a rede hospitalar do Distrito Federal, o que geraria um gasto, por ano, de aproximadamente R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), que não

poderiam ser assumidos pelo Distrito Federal. Assevera que, além de necessários, os contratos

emergenciais resultaram em uma redução de noventa e três por cento do custo estimado para a

terceirização dos serviços de lavanderia e que a delimitação do objeto do Projeto Básico minorou tal

custo para R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais). Afirma que a interrupção da licitação geral

foi feita pela Secretaria de Saúde em observância a orientações do TCDF. Argumenta que as mesmas medidas emergenciais objeto de discussão no presente processo também foram adotadas em 2017, com o aval público do MPDFT. Acrescenta não haver provas nos autos que demonstrem a prática de algum ato por parte do apelado que tenha contribuído para a “situação emergencial” que autorizou a

contratação e que as provas documentais e testemunhais atestam a situação de calamidade em que se

encontravam os serviços de lavanderia dos hospitais. Salienta não ter havido direcionamento em favor da empresa NJ Lavanderia, tendo sido observados todos os ditames da Lei nº 8.666/93, desde o projeto básico até a efetivação dos contratos administrativos questionados (nºs 183 e 184). Registra que “a

exposição fática de atração do art. 24, IV, da Lei n. 8.666/1993 foi constatada e ratificada por

Pareceres da Assessoria Jurídica da SES/DF, assim como pelo Sr. Secretário de Estado de Saúde”.

Pondera que “a mera alegação de ‘curto prazo’ concedido para a apresentação das propostas pelas

empresas interessadas não se sustenta, notadamente por se tratar de dispensa de licitação, em caráter emergencial, para atender a área da saúde” e que o “o argumento é totalmente desprovido de

comprovação de prejuízo para o procedimento licitatório e para a competitividade, o que demonstra a sua impertinência”. Refere que “a desqualificação da empresa licitante Acqua Premium ocorreu em razão da não apresentação dos Laudos de Conformidade dos produtos de uso na lavanderia com a

RDC nº 59/2010, da ANVISA (documentos de IDs XXXXX e XXXXX)” e que “esses laudos

exigidos no procedimento visam o registro de produtos classificados como saneantes, a fim de

gerenciar o risco à saúde”. Ainda sobre a desclassificação da licitante Acqua Premium, defende que

“os documentos e requisitos exigidos para fins de habilitação técnica da empresa possuem

fundamentação e motivação suficientes”, de modo que “sua exigência não é desarrazoada e a

desclassificação da empresa não configura ato ímprobo”. Pontifica que essa questão foi apreciada

expressamente na sentença, cujos fundamentos não foram impugnados especificamente nas razões da apelação. Menciona que “os contratos nºs 183 e 184 foram precedidos de Projeto Básico, no qual

foram transparecidas e justificadas as razões que levaram à excepcionalidade da contratação

emergencial, por meio de dispensa, nos termos do que determina o artigo 26, I, da Lei nº 8.666/93” e que “os parâmetros para a contratação dos serviços seguiram todas as diretrizes programáticas da

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e do Ministério da Saúde, referentes aos serviços de lavanderia hospitalar”. Obtempera que o argumento do parquet acerca da existência de

divergência, no tocante ao preço, entre o projeto básico e o contrato celebrado, foi devidamente

analisado na sentença, cujos fundamentos não foram objeto de impugnação específica nas razões

recursais. Consigna que também não há comprovação de superfaturamento na contratação e que não

houve demonstração de prejuízo ao erário.

Os réus NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar Ltda. ME e Nabil Nazih Dahdah apresentaram

contrarrazões, pugnando pelo não provimento do apelo. Aduzem que não houve urgência fabricada.

Sustentam que, em razão da essencialidade do serviço, ainda que se admita a desídia anterior das

autoridades administrativas, que permitiram a configuração da situação de emergência, a contratação

emergencial era cabível “frente aos danos irreversíveis causados pela precariedade da prestação e do constante risco de interrupção dos serviços”. Alegam que “se a Administração deu início a processo licitatório cujo trâmite foi suspenso por decisão de Tribunal de Contas, e se há urgência no

atendimento das necessidades que conduziram à abertura da licitação, a solução é a contratação

direta, fundada no art. 24, inc. IV da Lei 8.666/1993”. Argumentam que “a situação de caos e

precariedade das lavanderias hospitalares foi suficientemente comprovada pelas provas dos autos”.

Asseveram que o processo de dispensa observou os ditames legais, inexistindo qualquer indício de

direcionamento na dispensa de licitação. Esclarecem que não houve falhas no projeto básico, pois nele constam todas as informações relativas ao quantitativo estimado de serviços, à formação dos preços,

aos prazos de entrega e à metodologia da prestação de serviços pela contratada. Referem que o art. 26, da Lei 8.666/93, exige apenas a publicação do aviso de dispensa, o que foi feito em 26/03/2014, e não a convocação dos interessado, e que, a despeito da não obrigatoriedade de chamada dos interessados,

foram enviados e-mails a dezoito empresas prestadoras de serviço. Ponderam que apenas a empresa ré

e a Acqua Premium apresentaram proposta, sendo que a primeira comprovou sua qualificação técnica

para o objeto do contrato, ao passo que a segunda não conseguiu fazer essa demonstração, tendo sido

sua proposta licitamente desclassificada, não havendo que se falar em direcionamento. Afirmam que a

compatibilidade dos preços praticados no Contrato nº 183/2014 com os preços de mercado é

demonstrada pela pesquisa de preços que constou do processo de dispensa (ID XXXXX – págs.

49-72). Defendem que, como consignado na sentença, e diversamente do alegado no apelo, não houve

prejuízo ao erário e os serviços foram prestados a preço de mercado e pagos de acordo com os

quantitativos executados, não por preço global. Mencionam ter demonstrado que “as estimativas

relacionadas ao quantitativo de roupas sujas e de número de leitos dos hospitais são compatíveis com

o Manual de Lavanderia Hospitalar do Ministério da Saúde e o Manual de Processamento de Roupas

de Serviços de Saúde da ANVISA (ID XXXXX, pp. 166-211)” e que “essa questão fica até mesmo

superada pelo fato de a empresa Apelada sempre ter sido remunerada com base no serviço

efetivamente prestado mediante pesagem”. Apontam que, “ao contrário do alegado pela Apelante,

houve a indicação de um executor principal e de outro substituto para cada um dos hospitais objeto do Contrato 183/2014 (ID XXXXX, p. 98)”. Acrescentam que não tiveram qualquer influência sobre as

tentativas frustradas de licitação e que não possuem qualquer responsabilidade pela contratação

emergencial, inexistindo o elemento subjetivo indispensável à configuração do ato de improbidade

administrativa.

A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo provimento do recurso, reiterando os fundamentos do

apelo.

O réu Elias Fernando Miziara postulou a reabertura do prazo para apresentar contrarrazões (ID n.º

17093504), tendo sido o pedido indeferido pela decisão de ID n.º 17851165.

Em face dessa decisão, Elias Fernando Miziara interpôs agravo interno (ID n.º 18571856), pleiteando a sua reforma por esta egrégia 4ª Turma Cível.

Após parecer da douta Procuradoria de Justiça, em que opinou pelo não provimento do agravo interno,

esta egrégia 4ª Turma Cível negou provimento ao recurso (acórdão de ID n.º 21950335)

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ARNOLDO CAMANHO - Relator

Os argumentos apresentados nas razões da apelação configuram reiteração dos que já tinham sido

expostos nas alegações finais, com modificações pontuais, já tendo sido enfrentados e repelidos pelo

ilustre magistrado singular, que analisou o feito de forma percuciente e irretocável, proferindo sentença nos seguintes termos, in verbis:

“O autor da ação imputa aos requeridos atos de improbidade administrativa envolvendo contrato emergencial firmado entre o Distrito Federal, por meio da Secretaria de Saúde, e a empresa NJ LAVANDERIA INDUSTRIAL E HOSPITALAR LTDA ME (contrato n. 183/14).

II. 2 - DA ALEGADA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A) DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE LAVANDERIA POR AGENTES PRIVADOS;

A contratação de particulares para execução das ações e serviços de saúde é admitida pelo art. 197 da CF/1988.

Ainda em sede constitucional, o art. 199, caput, diz que a assistência à saúde é livre à iniciativa

privada, sendo que o § 1º do mesmo artigo faculta às instituições privadas atuarem de forma

complementar no âmbito do sistema único de saúde.

Assim, não há qualquer óbice na prestação de serviços de saúde, campo não exclusivo do Estado,

através de fomento aos particulares, conforme, inclusive, reconhecido pelo Supremo Tribunal

Federal na ADI n. 1923/DF.

Feito esse registro - validade da participação de agentes privados em ações e serviços de saúde, é de se notar que os autos tratam em verdade de contratação de serviço de lavanderia, mera

atividade meio.

Ora, em se tratando de típica atividade de apoio, ainda que essencial para regular funcionamento da assistência à saúde, não há qualquer restrição legal ou constitucional para integral

transferência de tais serviços aos agentes privados, tal como ocorre com vigilância, limpeza e

alimentação.

A opção pela manutenção do serviço de lavanderia sob a gestão da própria rede pública ou

mediante a contratação de particulares é, portanto, uma escolha típica do Poder Executivo, que

deve se pautar em critérios de economicidade, eficiência, entre outros.

Assim, sem qualquer razão a tese inicial de que o Distrito Federal não poderia transferir por

completo, à iniciativa privada, o serviço objeto da presente ação.

B) DA EXECUÇÃO DIRETA DO SERVIÇO NOS HOSPITAIS DE SOBRADINHO, GAMA E BASE;

Alega o autor que seria desnecessária a contratação do serviço de lavanderia para os Hospitais de Sobradinho, Gama e Base, pois tais unidades dispunham de maquinário e pessoal habilitado.

Na mesma toada, afirmou que maquinário de hospitais públicos teriam sido danificados de forma

dolosa para justificar a terceirização.

Compulsando os elementos dos autos, no entanto, a conclusão é diversa, conforme denota a farta

prova documental e oral.

O memorando de Id XXXXX – Pag. 6, de 11/6/2013, proveniente do Hospital de Sobradinho e

dirigido à Gerência de Hotelaria, deixa clara a ‘precária situação que se encontra a Lavanderia’. Referido memorando é acompanhado de relatório da área técnica (Id XXXXX - Pág. 7 a Id

24160042 - Pág. 1).

O relatório técnico de Id XXXXX - Pág. 1 a Id XXXXX - Pág. 12 descreve as condições do

Hospital de Base, cuja conclusão também atestava necessidade de reparos na estrutura física e nos maquinários, além de fornecimento regular de enxoval e produto de limpeza.

Na mesma linha a prova oral. Vejamos:

‘(...) que entre os anos de 2012 a 2016 foi chefe do setor de lavanderia do hospital de base; que

assumiu o cargo de chefia havia uma situação de caos, porque havia problemas com o

maquinário, falta de enxoval, falta de produto, deficit de servidores ; (...) que antes da

terceirização tem conhecimento de que cirurgias e atendimentos não foram realizados por falta de enxoval; que a depoente entende que a terceirização viabilizou a funcionalidade do serviço de

lavanderia e do hospital.’ Dada palavra ao requerido Daniel, respondeu: ‘que a depoente produziu um relatório informando o processamento de roupas pela lavanderia do hospital; que este relatório foi elaborado tão logo assumiu a chefia; que a lavanderia do hospital foi interditada pela

vigilância sanitária, mas que não sabe dizer quando isso ocorreu; que, com a interdição, os

serviços da lavanderia foram terceirizados .’ Sucessivamente, dada palavra ao requerido Elias

Fernando, respondeu: ‘ que na época em que assumiu a chefia da lavanderia, a mão-de-obra era composta por 40 servidores da Secretaria de Saúde e 20 de conveniados da FUNAP; que desse

quadro, a maioria era idoso, deficiente, pessoas com problemas com alcoolismo, pessoas com

problema de locomoção; que o serviço era bem pesado; que o maquinário exigia muito esforço

físico dos funcionários porque não era automatizado .’ Por fim, dada palavra ao MPDFT,

respondeu: ‘que não se recorda quanto tempo a lavanderia do hospital ficou paralisada, em razão da interdição da vigilância sanitária; que quando houve a interdição, parte da roupa foi levada

para outros hospitais para ser lavada; que, durante a interdição, tem conhecimento de que serviços foram deixados de ser realizados no hospital de base; que os serviços eram divididos entre os

hospitais da rede pública; que utilizavam as lavanderias desses outros hospitais durante a

madrugada; que a interdição da lavanderia foi realizada pela DIVISA; que sabe dizer que a

DIVISA é um órgão da Secretaria de Saúde.’ (depoimento de ALINNE MARIANO RAMOS

ARRUDA – Id XXXXX)

‘(...) Dada palavra ao requerido Daniel, respondeu: ‘que, em 2014, a situação da lavanderia do

hospital regional de Sobradinho era precária; que o maquinário era antigo e vivia quebrando;

que as caldeiras eram antigas e também viviam dando problema, embora contasse com contrato de manutenção ; que assumiu a função de diretor mencionada em 2010; que a lavanderia do

hospital regional de sobradinho prestava serviço de lavanderia para todas as unidades de saúde da regional (Sobradinho; Sobradinho II; FERCAL); que a mão-de obra era metade de servidores da

Secretaria de Saúde, metade proveniente de convênio com a FUNAP; que o pessoal do quadro

apresentava muito atestado, seja porque eram mais antigos e porque era um setor insalubre; que o pessoal da FUNAP tinha atrito com os servidores efetivos; que muitas vezes o pessoal da

FUNAP não se adaptava aos serviços; que a estrutura física da lavanderia era inadequada e

muito antiga, apresentando uma série de problemas ; que o espaço não era adequado; que

produziu vários tipos de relatórios sobre a situação da lavanderia, tanto do ponto de vista de

pessoal quanto de estrutura física; que, em relação à parte de estrutura física, o setor de

engenharia apenas informava que estava sendo elaborado um projeto de reforma da lavanderia, e deveria aguardar essa providência; que, em relação à mão-de-obra, não se recorda qual foi a

resposta; que após a terceirização o serviço melhorou, porque o espaço físico ficou destinado

apenas para recebimento das roupas que eram lavadas pela empresa; que a chefe da lavanderia

efetuava o controle.’ Dada palavra ao requerido Elias Fernando, não houve perguntas.

Sucessivamente, dada palavra aos requeridos NJ Lavanderia e Nabil, respondeu: ‘que toda vez que as máquinas da lavanderia paravam, havia prejuízo dos serviços de toda a regional de saúde.’ Por fim, dada palavra ao MPDFT, respondeu: ‘que não sabe dizer o motivo porque não foi realizado

concurso público para recomposição de pessoal na lavanderia; que, pelo que se recorda, havia

muito tempo que não se realizava concurso público, o que era constatado até pela idade dos

servidores.’ (Depoimento de ANDRE BRANDÃO PAES - Id XXXXX)

que ainda em 2013 o MPDFT procurou a vigilância sanitária exigindo providências imediatas

em relação à lavanderia do hospital de base; que o contato foi feito através da Promotora Marisa Izar, que exigiu providências imediatas em relação à lavanderia, sob pena de crime de

prevaricação; que os auditores foram ao hospital de base em 2013 e interditaram a lavanderia ;

que não sabe precisar o tempo total que a lavanderia ficou interditada, mas durou alguns meses de 2014; que, em 2014, o hospital de base apresentou um plano de ação e a lavanderia foi liberada

com restrições, o que gerou novo questionamento do MPDFT, a partir daí foi realizada nova

inspeção; que, então, ponderou, em reunião com a promotoria, que o risco sanitário seria maior mantendo a lavanderia fechada do que se funcionasse em condições precárias; que, à época, os

equipamentos do hospital de base não permitiam que fossem adotadas medidas para a melhoria

necessária; que os equipamentos eram muito obsoletos e que sequer havia peças de reposição;

que pelo estado da lavanderia, em 2014, entende que seria impossível retomar os serviços de

lavanderia no próprio hospital de base; que os demais hospitais da rede pública também estavam em situação muito precária, inclusive o hospital do Gama; que as caldeiras estavam em situação, inclusive, de perigo; que no hospital de Sobradinho chegou a apresentar uma pequena explosão; que os relatórios acerca da situação das lavanderias e tudo que era inspecionado eram

encaminhados ao MPDFT .’ Dada palavra ao requerido Daniel, nada perguntou. Sucessivamente, dada palavra aos requeridos NJ Lavanderia e Nabil, respondeu: ‘ que esteve com uma equipe de

fiscalização no hospital do Gama, onde ficou constatado que lá também a situação era precária; que não se recorda de nenhum evento específico, mas a situação do hospital do Gama era

parecida com a do hospital de base, inclusive com equipamentos muito antigos .’ Por fim, dada

palavra ao MPDFT, respondeu: ‘que esteve no hospital do Gama, juntamente com o MPDFT,

fazendo verificação da lavanderia; que não sabe dizer se os equipamentos da lavanderia do

hospital do Gama eram mais antigos ou mais novos do que os do hospital de base; que não sabe

dizer se, em relação aos equipamentos do hospital do Gama, havia peças de reposição disponíveis para esses equipamentos; que não sabe dizer se os equipamentos do Gama tinham qualidade

similar aos do hospital de base; que não sabe dizer se os equipamentos do hospital do Gama foram objeto de vandalismo ou algo semelhante.’ (Depoimento de MARÍLIA COELHO CUNHA – Id

24166373)

Em síntese, o caderno probatório revela que: (i) as máquinas das lavanderias eram obsoletas e

apresentavam recorrentes problemas, inclusive porque não contavam com a adequada

manutenção; (ii) em 31 de janeiro de 2008 foi editada a Portaria Conjunta SEPLAG/SES n.

002/2008, que extinguiu a Especialidade - AOSD - Lavanderia-Hospitalar, do Cargo de Auxiliar da Carreira da Assistência Pública à Saúde. Assim, já no ano de 2014, o quadro de servidores da

SES-DF era escasso e em idade avançada, sendo que a carência era suprida por convênio com a

FUNAP – Fundação de Amparo ao Trabalhador Preso, cuja força de trabalho era de baixa

qualificação e alta rotatividade.

No mais, o alegado vandalismo nos equipamentos do Hospital do Gama, mencionado na inicial

como tentativa de justificar a contratação, além de não devidamente comprovado o fato, não se tem qualquer indício ou conclusão de autoria, mas mera cogitação, como reconhece, inclusive, os

memoriais do Ministério Público em Id XXXXX - Pág. 24.

II. 3 - DO PREJUÍZO FINANCEIRO AO ERÁRIO SOBREPREÇO

A inicial alega prejuízo financeiro ao erário sob dois fundamentos: (i) o contrato, sob regime de

empreitada por preço global, superestimou os quantitativos, pois, como exemplo, no Hospital de

Base foi previsto 17.592 kg/dia, quando o correto seriam 8000 kg/dia; (ii) o preço de R$4,50/Kg,

pactuado entre as partes, é superior ao praticado em São Paulo, de R$2,80.

Em memoriais finais (Id XXXXX), o Ministério público aventa outra evidência de sobrepreço, que foi a desclassificação da proposta apresentada pela empresa Acqua Premium no âmbito do

Processo no 060.013.309/2013, cujo valor unitário do quilo de roupa processada seria equivalente a R$ 2,20, em média.

para atestar concreta lesão financeira, impedindo a tipificação no art. 10, caput, da Lei n.

8.429/92.

A) QUANTITATIVO DE ROUPA ESTIMADO PARA LAVAGEM DIÁRIA;

A contratação por valor global, de fato, não é prática usual em serviço de lavanderia, o que

poderia dar azo a prejuízo ao erário.

Ocorre que, bem examinado o contrato, percebe-se que suas cláusulas deixam claro que o

pagamento observaria a efetiva prestação dos serviços, e não com base na estimativa global.

Com efeito, a cláusula 3.2.5, que trata da pesagem de roupa suja, deixa claro no subitem 3.2.5.1

que ‘a finalidade desse procedimento é identificar o peso total da roupa coletada por unidade

hospitalar e o volume entregue à CONTRATADA para processamento, valor este que será utilizado para cobrança do serviço prestado à CONTRATANTE pela CONTRATADA’ .

Mais a frente, a Cláusula 3.5.5 prescreve que ‘uma vez iniciada a prestação dos serviços, caberá ao Executor do Contrato conferir mensalmente, para fins de Atesto, a prestação dos serviços

realizados antes do pagamento da Fatura, verificando se o quantitativo e os valores apresentados

pela Contratada são os mesmos registrados na pesagem de entrega pela Contratante’.

Não há, portanto, prejuízo em virtude da alegada superestimativa de processamento diário de

roupa lavada, pois as partes pactuaram pagamento tendo como base o serviço efetivamente

prestado, mediante pesagem.

B) VALOR DO CADERNO TÉCNICO EM SP.

A informação, por si, é apenas um indício, que deve ser corroborado por demonstrações concretas de sobrepreço, até porque consta dos autos efetiva pesquisa de outros contratos com a

Administração Pública em valor superior ao pacto emergencial impugnado nos autos , conforme

quadro resumo em Id XXXXX - Pág.4 e demais documentos comprobatórios em Id XXXXX -Pág.5 a 13 e Id XXXXX - Pág.1 a 23.

A realidade de custos de mão-de-obra, locação, entre outros elementos, pode ter certa variação em cada unidade da Federação, sendo necessária concreta demonstração.

Daí porque caberia ao autor da ação, a quem compete o ônus da prova dos fatos constitutivos (art. 373, I, do CPC), demonstrar o resultado de alguma auditoria de custos dos itens que compõem a

planilha de formação do preço ou mesmo solicitar perícia, porém quedou-se inerte na incumbência de tal diligência, limitando-se, repita-se, a noticiar o valor do caderno técnico de outra unidade

federativa.

Aliás, importante observar que, mantido o quadro probatório no mesmo estágio inicial da ação,

deve prevalecer, inclusive, as conclusões lançadas no julgamento do AGI XXXXX pela 4ª Turma Cível, no sentido que não foram carreadas provas robustas do ato ímprobo.

c) DESCLASSIFICAÇÃO DA MELHOR PROPOSTA DE PREÇO DA EMPRESA AQUA

PREMIUM LAVANDERIA INDUSTRIAL LTDA.

Com efeito, a empresa foi desclassificada por não apresentar Laudos de Conformidade dos

produtos de uso na lavanderia com a RDC n. 59/2010, da ANVISA (vide parecer técnico de Id

26803841 - Pág. 95-96, decisão em Id XXXXX - Pág. 112 e informações ao TJDFT de Id

26803932 - Pág. 68), conforme exigência do Projeto Básico.

De qualquer sorte, a melhor proposta não vingou, em verdade, por mera inércia da empresa

AQUA, o que suscita dúvidas sobre a consistência do preço ofertado.

Isso porque a empresa AQUA obteve liminar nos autos do Mandado de Segurança sob n.

2014.01.1.049798-5, logrando a suspensão do certame (Dispensa de Licitação n. 104/2014), mas, em seguida, sem explicitar suas razões, solicitou a desistência unilateral do feito.

II. 4 - DA AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO

O art. 10, inciso VIII, da LIA prevê que configura ato de improbidade por lesão ao erário ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com

entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente’.

Em que pese ainda objeto de certa discordância doutrinária, é certo que o STJ consolidou

entendimento que a dispensa indevida de licitação não prescinde de comprovação de dano

financeiro.

(...)

Vejamos, então, se teria ocorrido dispensa indevida de licitação, por ocasião em que firmado o

contrato n. 183/2014, bem como se restou demonstrado o elemento subjetivo dos agentes.

Como visto linhas acima, é inarredável a conclusão de que a terceirização era medida necessária e premente no ano de 2014, dada a precariedade do serviço executado de forma direta, que

culminou, inclusive, com interdição temporária na unidade do Hospital de Base (vide Auto de

Infração em Id XXXXX - Pág.3).

Nesse passo, deveria a Administração providenciar a conclusão de processo administrativo para

regular contratação, mediante licitação.

Ocorre que, ao que se tem dos autos, em 13/9/2013 foi lançado o Pregão Eletrônico n. 267/2013,

referente ao processo administrativo n. 060.007.535/2011 e que tinha por objeto contratação de

empresa especializada na prestação de serviços de processamento de roupa hospitalar, incluindo o processo de esterilização, para toda rede pública. O certame foi de imediato suspenso por Decisão do TCDF, mantida em seguida pela Decisão n. 91/2013 (Id XXXXX - Pág. 146), de

1º/10/2013[1].

De outro lado, em 16.08.2013 já tinha sido autuado o processo 060.009.723/2013, para

contratação emergencial no Hospital de Base do DF. Em 04.11.2013 foi autuado o processo

060.012.946/2013, para contratação emergencial no Hospital Regional do Gama. Por fim, foi

autuado em novembro de 2013 o processo administrativo n. 060.013.309/2013 para contratação

emergencial no Hospital de Sobradinho. Os autos mencionados foram posteriormente apensados, dando origem a um único Projeto Básico (ID XXXXX, pp. 89-106).

Pois bem. A contratação direta somente é admitida em casos excepcionais, conforme dispõe o art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93):

‘Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos

respectivos contratos;’

Ora, dada a situação fática posta - necessidade inadiável de contratação de serviço de lavanderia nos três hospitais e impossibilidade imediata de prosseguimento da licitação, suspensa, o gestor

teria duas opções: paralisar o serviço, hipótese que jamais se poderia cogitar, ou efetivar a

contratação emergencial, como ocorreu.

O que se questiona, com toda razão, é se a urgência foi ‘fabricada’, considerando o fato de que

desde 2011 foi retomado no âmbito do SES processo administrativo para contratação regular em toda rede, porém somente em 2013 fora lançado o Edital .

Melhor explicitando, a contratação emergencial, na hipótese - 2014, era necessária, mas resultado de uma morosa tramitação de processo de contratação regular, com diversas falhas, que

culminaram com a intervenção do órgão de controle para as devidas correções quando lançado o Edital.

Ressalte-se, por oportuno, que o mencionado Pregão 267/2013 foi revogado e deu origem ao

Pregão eletrônico 364/2014, novamente objeto de impugnação e reformulações, conforme possível acompanhar por novas Decisões da Corte de Contas Local[2].

Nessa perspectiva, resta saber se os réus, DANIEL VERAS, ex-gerente de hotelaria, e ELIAS

MIZIARA, então Secretário Adjunto de Saúde, poderiam ser responsabilizados por seus atos e

omissões pelo quadro fático descrito.

Para tal análise, importante deixar claro que na presente esfera de responsabilização (improbidade administrativa), em que se apresentam sanções de notória gravidade, não basta qualquer culpa,

esta deve se revestir de especial gravidade ou relevo, configurando a nominada culpa grave ou

qualificada, conforme interpretação jurisprudencial relativa à tipologia do art. 10 da LIA.

(...)

Ressalte-se, por oportuno, que já é de conhecimento público que a Comissão de Juristas

responsável pela apresentação de Anteprojeto de reforma da LIA propõe a supressão da

responsabilização por conduta culposa mesmo na hipótese de lesão ao erário, pois, entre outras

razões, a definição e avaliação de culpa grave na jurisprudência vinha se confundindo nos julgados com a própria caracterização do dolo.

A) DA CONDUTA DE ELIAS MIZIARA

O réu ELIAS MIZIARA, era apenas Secretário Adjunto, à época, não tendo qualquer participação na morosa tramitação do processo de contratação regular, desde 2011, SENDO QUE A ÚNICA

conduta a ele imputada, assinatura do contrato emergencial n. 183/2014, não possui, portanto,

qualquer vínculo causal com as falhas técnicas na elaboração do Projeto Básico para contratação por regular que restou suspensa.

B) DA CONDUTA DE DANIEL VERAS

A inicial aponta duas considerações: (i) tentativa a todo custo de terceirizar o serviço; e (ii) falhas na elaboração do projeto básico da contratação regular, culminando com atraso na licitação; e

(iii) falhas na elaboração do projeto básico da contratação emergencial, resultando em prejuízo

financeiro.

De outro lado, quanto às falhas apontadas no projeto básico do Pregão 267/2013, subscrito pelo

ex-gerente, culminaram, de fato, com sucessivos atrasos da licitação, pois foram objeto de

reiteradas impugnações e correções determinadas pelo TCDF.

São imprecisões, em verdade, que não indicam desvio de finalidade, bem como não se vislumbra

ocorrência de dolo ou culpa grave, ou seja, de uma intolerável incompetência do agente público,

pois o réu apresentou os parâmetros que subsidiaram o projeto, que, no entanto, vieram a ser

considerados em determinados aspectos inconsistentes.

(...)

Ademais, o alegado prejuízo financeiro concreto, na contratação emergencial, se existente, até o

momento carece de comprovação.

Assim, não há elementos para responsabilização, ao menos no tocante à esfera da improbidade.

C) DA CONDUTA DA EMPRESA NJ LAVANDERIA E DE SEU REPRESENTANTE

Não é possível que o particular responda, por ato tipificado como improbidade, sem a concomitante imputação do agente público.

(...)

No caso, como não restou configurada a improbidade pelos agentes públicos, não há possibilidade de cogitar de ato de improbidade pelos particulares de forma isolada.

II. 5 - DA VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000)

A alegação de violação ao art. 42 da LRF não é aplicável quando se trata de assunção de despesa para contratação de serviços de natureza contínua, como é a hipótese dos autos.

II. 6 – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO AVISO DE DISPENSA DE

LICITAÇÃO

Nos casos de processos de dispensa de licitação, o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/1993 exige a

comprovação da publicação, na imprensa oficial, do ato da dispensa, e não da convocação de

interessados.

Assim, a publicação do ato convocatório, realizada no DODF (ID XXXXX, p. 88) de 26 de março de 2014, antecipou, portanto, o momento da publicidade exigida.

De qualquer sorte, percebe-se o envio de e-mail comunicando o ato convocatório a empresas

possivelmente interessadas (26803805 - Pág. 111), dois dias antes. Compulsando o processo

administrativo, nota-se, ainda, que foi publicado novo Ato Convocatório, com reabertura de prazo para apresentação de propostas para 4/4/2014 (Id XXXXX Pag. 113) e novo envio de mensagem eletrônica comunicando empresas (ID XXXXX, p. 115-116).

No mais, o procedimento de publicação e convocação de interessados estava a cargo da Diretoria de Análise, Prospecção e Aquisições/SUAG/SES, e não aos agentes públicos que figuram no polo

passivo.

Vale destacar que a violação a princípios (art. 11 da LIA) exige a configuração de dolo, ainda que genérico. Nessa linha de raciocínio, se houve falha ou atipicidade na publicação, com breve espaço de tempo, não foi decorrente de ato ou omissão dos réus.

III- DISPOSITIVO

Forte nessas razões, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nesta demanda”.

Com efeito, como bem consignado na sentença, e diversamente do alegado pelo apelante, a opção pela

contratação de serviços terceirizados de lavanderia nos hospitais da rede pública de saúde afigura-se

lícita, pois diz respeito a atividades meio da Administração Pública, cuja execução pode ser transferida a pessoas jurídicas da iniciativa privada, a depender de juízo de conveniência e oportunidade dos

administradores públicos, consoante doutrina e jurisprudência majoritárias. Em outras palavras, a escolha pela terceirização ou não de serviços administrativos encontra-se adstrita ao mérito administrativo.

Ademais, cabe ressaltar que o excelso STF, no julgamento de ADPF e de recursos extraordinários com

repercussão geral reconhecida, admitiu a terceirização até mesmo de atividades fins da Administração

Pública (ADPF 324, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019; RE XXXXX,

Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em

26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG

11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017; RE XXXXX, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG

12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019).

No âmbito do Distrito Federal, o art. 1º, do Decreto Distrital n.º 25.937/2005, vigente à época da

contratação, preceituava que “as atividades de vigilância, limpeza e conservação, ajardinamento e

limpeza de áreas urbanas, segurança, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia,

telecomunicações, manutenção predial, de equipamentos e de instalações e outras assemelhadas , no

âmbito da Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, excetuando-se as companhias de capital aberto, serão, de preferência, objeto de execução indireta, mantido o poder regulatório e de fiscalização dessas atividades por parte do Poder Público”.

Acrescente-se que os preceitos legais invocados pelo apelante como óbice à realização da terceirização

dos serviços hospitalares (arts. 199, da CRB/88, e 2º, 4º, § 2º, e 24, da Lei n.º 8.080/1990) referem-se às atividades finalísticas do SUS, à própria assistência à saúde. Nesses casos, a participação da iniciativa privada deve ser feita de modo complementar, apenas no caso de insuficiência dos serviços prestados

pelo SUS em determinada área, a ser formalizada por meio de contratos ou convênios com o Poder

Público.

Os preceitos constitucionais e legais mencionados em nada dizem respeito à transferência da execução de serviços acessórios, de atividades instrumentais à consecução dos fins objetivados pelo Sistema Único de Saúde.

Na hipótese vertente, o acervo probatório, bem examinado pelo ilustrado magistrado singular, permite

concluir que a opção pela contratação de serviços terceirizados era adequada e necessária, ante a precária condição dos equipamentos no Hospital de Base do Distrito Federal e nos Hospitais de Sobradinho e

Gama, a quantidade insuficiente e baixa qualificação dos servidores que atuavam nos três hospitais

mencionados, devendo ser ressaltado que a Especialidade – AOSD – Lavanderia Hospitalar, do Cargo de Auxiliar da Carreira da Assistência Pública à Saúde, foi extinta pela Portaria Conjunta Seplag/SES n.º 02, de 31 de janeiro de 2008 (ID n.º 9740655 - Pág. 29), não tendo sido realizado, desde então, qualquer

concurso para a contratação de profissionais dessa especialidade.

Em outra vertente, o apelante sustenta que se configurou a chamada emergência fabricada, que se

caracteriza quando, por falta de planejamento, má gestão de recursos públicos ou omissão dolosa ou

culposa de providências tempestivas das autoridades administrativas para que as aquisições de bens ou

serviços sejam feitas por meio de licitação regular e previsível, permite-se que o período de vigência do contrato em curso se expire sem que a licitação necessária à nova contratação tenha se realizado, fazendo com que surja a necessidade de se realizar contratação direta, por meio do processo de dispensa de

licitação, em razão da situação de emergência cujo surgimento poderia ter sido evitado.

situação de caos nos serviços de lavanderia nos três hospitais em questão, tendo ambos atuado para suprir a falta de licitação decorrente das falhas de outros agentes públicos. Em outras palavras, inexistindo

qualquer conduta dos réus que tenha dado causa à situação de emergência, a responsabilidade por esses

fatos não pode ser a eles imputada. Sobre o assunto, veja-se o seguinte aresto desta egrégia 4ª Turma

Cível:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO

IDÔNEA. NULIDADE INEXISTENTE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS. ALIMENTAÇÃO PARA HOSPITAIS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E DE

LASTRO CONTRATUAL. DOLO E CULPA GRAVE NÃO DEMONSTRADOS.

SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

(...)

V. Deve-se distinguir a situação do administrador que, por ação ou omissão, contribui para que

seja criado um quadro de emergência que poderia ter sido evitado caso fossem seguidas as práticas administrativas corretas, e a situação do administrador que, ao ser investido no cargo, se depara

com o quadro de emergência que torna inexorável a dispensa de licitação.

( ...)

VIII. Recurso do MPDFT e do Distrito Federal desprovidos” (Acórdão XXXXX,

20100112313109APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4ª TURMA CÍVEL, data de

julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 2/10/2019. Pág.: 282/284).

Além disso, vale destacar que a eventual ocorrência de emergência fabricada não impede a contratação

direta por meio da dispensa de licitação, quando a situação de urgência ou emergência está presente no

caso concreto e não se mostra viável a contratação imediata pela via da licitação regular. Constatada de

fato a situação de emergência, decorrente da desídia, má gestão ou falta de planejamento dos gestores, de um lado, devem ser punidos os responsáveis pelo seu surgimento e, de outro lado, deve ser realizada a

contratação direta por meio do regular processo de dispensa de licitação. Sobre o tema, veja-se o seguinte excerto de julgado do TCU, publicado no Informativo de jurisprudência sobre licitações e contratos n.º

95, deste Tribunal, in verbis:

“É possível a contração por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da inércia ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou

tempestivamente as providências a ele cabíveis.

Representação, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na contratação direta, por dispensa de licitação, de empresa para instalar nova rede de gás no Hospital

Universitário Clementino Fraga Filho – HUCFF. Em face da existência de indícios de que não se

teria configurado a hipótese de emergência invocada, prevista no inciso IV do art. 24 da Lei nº

8.666/1993, o Presidente do Tribunal, em substituição ao relator, suspendeu, em caráter cautelar, a execução do respectivo contrato, decisão essa que mereceu endosso do Plenário. Nesta

oportunidade, ao examinar os esclarecimentos apresentados pela entidade, anotou o relator do

feito que a suposta circunstância emergencial consistiu no repasse tardio de recursos ao HUCFF

para fazer frente às respectivas despesas, o que teria impedido a deflagração de regular

procedimento licitatório. O relator, ao examinar os esclarecimentos apresentados, reconheceu que, mesmo quando há ‘inércia ou incúria administrativa’, é possível efetuar contratação com suporte

no referido permissivo legal, ‘devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis’. No caso sob exame, contudo, ‘não restou caracterizada a situação emergencial ou calamitosa capaz de ocasionar prejuízo ou

comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou

particulares’. Não se demonstrou a ocorrência de problemas que demandassem a instalação

urgente de uma nova rede de gás no hospital. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu: ‘9.2. determinar ao HUCFF, com base no art. 71, IX, da Constituição Federal, que adote, no prazo

de cinco dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação da Dispensa de Licitação 257/2011, e dos eventuais atos dela decorrentes, inclusive o contrato celebrado com a empresa TX Comércio de Produtos Médicos Ltda., encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação’. Acórdão n.º 425/2012-TCU-Plenário,

TC-XXXXX/2011-3, rel. Min. José Jorge, 29.2.2012”.

Fixadas essas premissas, o que se deve indagar é se havia de fato situação de emergência a justificar

contratação direta por meio do processo de licitação dispensada, se o processo de dispensa foi conduzido de forma regular e se houve irregularidade no contrato celebrado com a licitante escolhida para contratar.

Quanto à alegada inexistência de situação de emergência a justificar a opção pela contratação direta por

meio do processo de dispensa de licitação, a sentença também não comporta reparos.

Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, a licitação é dispensável, entre outras hipóteses, “nos

casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de

situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam

ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da

ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

A prova oral, examinada com proficiência pela sentença, é uníssona em apontar a situação de calamidade em que se encontravam os serviços de lavanderia dos três hospitais referidos, que apresentavam, segundo os relatos das testemunhas: i) equipamentos obsoletos, entre os quais muitos se encontravam danificados e sem a devida manutenção; ii) quantidade de pessoal insuficiente para fazer frente às necessidades do

serviço; iii) baixa qualificação do pessoal responsável por essas atividades, composto, em parte, por

servidores de carreira — muitos dos quais tinham idade elevada para a realização do serviço, que exigia

esforço físico e se desenvolvia em ambientes insalubres —, e, em outra parte, por reeducandos egressos

do sistema prisional contratados por convênio celebrado entre a SES/DF e Fundação Nacional de Amparo ao Preso (ID n.º 9740000 - Pág. 6; fls. 167 dos autos eletrônicos), entre os quais alguns se encontravam

funcionários sem treinamento para o serviço, com problemas de alcoolismo, locomoção e de

relacionamento com os servidores efetivos; iv) adiamentos esporádicos de cirurgias por falta de enxoval

limpo e desinfetado para sua realização. Além disso, as testemunhas reportaram que as necessidades dos

hospitais não estavam sendo atendidas e que houve melhoria no serviço após a terceirização.

As declarações das testemunhas confirmam a situação relatada nos seguintes documentos: Relatório

Situacional do Núcleo de Lavanderia, Rouparia e Custoraria do HBDF, do período de junho de 2012 a

setembro de 2013 (ID n.º 9740259 - Págs. 1/6); Memorando n.º 29/2013 NLRC/DA/DGS, de 02 de maior de 2013 (ID n.º 9740245 - Pág. 7/12); Memorando n.º 162/2013 – DA/CGS, de 11 de junho de 2013 (ID

n.º 9740245 - Pág. 6); Termo de Interdição da Lavanderia do HBDF, pela DIVISA/DF, de 09 de agosto

de 2013 (ID n.º 9740532 - Pág. 4); Memorando n.º 375/2013 – DA/HBDF, de 12 de agosto de 2013 (ID

n.º 9740529 - Págs. 24/25); Memorando n.º 830/2013, de 13 de novembro de 2013 (ID n.º 9740000 - Pág. 5); Memorando n.º 443/2013 – NLRC/HBDF, de 27 de novembro de 2013 (ID n.º 9740333 - Págs. 1/3);

Relatório Situacional do Núcleo de Lavanderia, Rouparia e Costuraria do HBDF (ID n.º 9740235 - Pág.

1/3); Memorando n.º 021/2014 – NLRC/HBDF, de 21 de janeiro de 2014 (ID n.º 9740314 - Pág. 4);

Ofício GEH/SAS/SES, de 06/10/2014 (ID n.º 9740076 - Págs. 1/7); Termo de Referência elaborado para instruir o processo de licitação regular n.º 060.007.535/2011 (ID n.º 9740201 - Págs. 1/14 e ID n.º

9740206 - Pág. 1/20); Solicitação de Parada da Caldeira SIMILI 1350 do Hospital Regional do Gama,

formulado em 28 de agosto de 2014 (ID n.º 9740351 - Pág. 2); Memorando n.º 300/2014, de 08 de

dezembro de 2014 (fls. 422 dos autos eletrônicos; ID n.º 9740025 - Pág. 19).

Administração anexados aos autos não corroboram a tese ministerial e os depoimentos testemunhais vão de encontro às alegações do recorrente.

Além da situação precária acima relatada, à época da contratação, não se pode negar o caráter essencial

do serviço de lavanderia hospitalar — e, portanto, insuscetível de paralisação —, responsável pela

manutenção das roupas e enxovais utilizados nos hospitais em condições adequadas de higiene para os

pacientes e os profissionais de saúde, indispensável para evitar infecções hospitalares e permitir a

realização ininterrupta de cirurgias e internações hospitalares.

Tal estado de coisas não poderia perdurar, pois o sistema de saúde estava operando com serviço de

tamanha importância no limite de suas possibilidades e em constante risco de paralisação, algo que, de

fato, ocorreu na lavanderia do HBDF, interditada por determinação da DIVISA/DF.

Diante da essencialidade do serviço de lavanderia para a regular prestação das ações e serviços fins do

sistema de saúde, do estado de precariedade das instalações e do pessoal responsável pela sua prestação, robustamente demonstrado, e da impossibilidade de se realizar a contratação por meio de licitação

regular, por causa das falhas no Processo n.º 060.007535/2011, instaurado para esse fim, que deram causa à sua suspensão por decisão do TCDF, não resta dúvida de que se configurou a situação de emergência,

que justificou a contratação direta por meio de dispensa de licitação, com devido amparo no art. 24,

inciso IV, da Lei n.º 8.666/93.

Quanto às alegadas ilegalidades do processo de dispensa, também não há reparos a serem feitos à

sentença.

O processo de dispensa de licitação deve observar os procedimentos previstos no art. 26, da Lei n.º

8.666/93, in verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as

situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento

previsto no final do parágrafo único do art. 8 desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3

(três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5

(cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº

11.107, de 2005)

Parágrafoúnico.O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste

artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I-caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o

caso; (Redação vigente à época dos fatos)

II-razão da escolha do fornecedor ou executante;

III-justificativa do preço.

IV-documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.

Além disso, devem ser observados os requisitos do art. 7º, § 2º, do mesmo diploma legal, no que for

compatível com o processo de dispensa de licitação, consoante expressa previsão do § 9º desse mesmo

artigo, que assim dispõe, in verbis:

“Art. 7.º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao

disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

(...)

§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos

interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações

decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

(...)

§ 9o O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de

inexigibilidade de licitação”.

A necessidade da contratação emergencial foi justificada no projeto básico, elaborado em 21/03/2014,

pelo réu Daniel Veras de Melo, então gerente de hotelaria hospitalar, da Secretaria de Estado de Saúde do DF (ID n.º 9740000 - Págs. 6/7; fls. 167/168 dos autos eletrônicos). Como dito linhas acima,

comprovou-se nos autos a efetiva situação de calamidade no serviço, a impossibilidade de contratação

imediata por licitação regular e a imprescindibilidade da contratação para continuidade de serviço

essencial.

O projeto básico foi aprovado pelo então Subsecretário de Administração SUAG/SES, em 21/03/2014

(ID n.º 9740658 - Pág. 108). Além disso, como será analisado com maior profundidade adiante, os

possíveis interessados foram comunicados acerca do processo de dispensa por email e foi publicado

Aviso de Dispensa de Licitação, em 26/03/2014, tendo sido considerada vencedora a única pessoa

jurídica habilitada, que apresentou preço compatível com a média de mercado.

Os custos unitários foram estabelecidos no projeto básico, correspondentes ao preço do quilo de roupa

lavada. Nesse ponto, não assiste razão ao apelante ao alegar que o projeto básico previu como medida

para embasar os pagamentos o quilo de roupa suja, enquanto o instrumento contratual nº 183/2014

estipulou o regime de empreitada por preço global, pois, consoante a fundamentação da sentença, não

impugnada especificamente no presente recurso, infere-se das cláusulas 3.2.5.1 e 3.5.5 que a remuneração da contratada se baseia nos serviços efetivamente prestados e não em preço global previamente fixado.

Ademais, consoante se infere das planilhas de ID n.º 9740022 - Págs. 14/16 (fls. 366/369 dos autos

eletrônicos), a remuneração pelos serviços, durante a execução do contrato, foi feita por quantidade de

roupa efetivamente lavada e não com base no volume inicial previsto.

As dotações orçamentárias necessárias à execução do ajuste estão previstas nas cláusulas 5.1 e 6.1 do

contrato n.º 183/2014 (ID n.º 9740295 - Pág. 7), estando detalhados no projeto básico todos os fatores que resultaram no montante apontado como necessário à realização do contrato.

Ademais, foi emitido parecer do setor técnico responsável, qual seja, da Assessoria Jurídico-Legislativa

da Secretaria de Saúde do DF (ID n.º Num. XXXXX - Págs. 28/35), que ressaltou a regularidade formal

do processo de dispensa de licitação.

Assim, os pressupostos formais exigidos para a regular dispensa de licitação foram atendidos.

Em outra ordem de fundamentos, o apelante sustenta que houve prejuízos ao erário público, por causa da superestimativa inicial da quantidade de roupa de suja que seria lavada durante a execução do contrato,

por causa de suposto direcionamento do certame em favor da empresa contratada e por causa do

superfaturamento do preço do quilo de roupa lavada.

Os quantitativos diários de roupa a ser lavada em cada hospital foram estimados, no projeto básico, por

meio do emprego de fórmula prevista no Manual de Processamento de Roupas dos Serviços de Saúde da Anvisa de 1986 e suas atualizações, ilustrada às fls. 169 dos autos eletrônicos (ID n.º 9740000 - Pág. 8). A quantidade de quilos de roupa suja por leito/dia, estimada para cada um dos hospitais, também se

baseou no Manual de Processamento de Roupas dos Serviços de Saúde da Anvisa de 1986 e suas

atualizações.

O fato de o réu Daniel Veras Melo, no Projeto Básico que deu origem ao contrato ora objeto de

impugnação, ter estimado em 15 kg por leito, a quantidade de roupa suja por dia, no Hospital de Base do DF, e depois, no Projeto Básico elaborado no subsequente processo de dispensa de licitação n.º

060.013.793/2014 (fs. 402/413 dos autos eletrônicos; ID n.º 9740024 - Pág. 29/30 e ID n.º 9740025 -Págs. 1/10), em 01/12/2014, por Silene Marques, então Chefe do Núcleo de Lavanderia, com a aprovação do então Gerente de Hotelaria, Diogo Francisco Vieira, a estimativa ter sido alterada para 8 kg por leito, não tem qualquer relevância para a responsabilização do gestor requerido por improbidade administrativa. Isso porque, consoante se infere das planilhas de ID n.º 9740022 - Págs. 14/16 (fls. 366/369 dos autos

eletrônicos), juntadas pelo apelante, e da planilha de ID n.º 9740312 - Pág. 25, anexada na defesa prévia dos réus NJ Lavanderia e Nabil Azih Dadah, não impugnada na réplica (ID n.º Num. XXXXX - Págs.

1/12) ou qualquer manifestação posterior do apelante: i) a remuneração pelos serviços foi feita por

quantidade de roupa efetivamente lavada, e não com base no volume inicial previsto; ii) o valor total pago à essa pessoa jurídica foi de R$ 5.575.584,53 (cinco milhões e quinhentos e setenta e cinco mil e

quinhentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), correspondente à quantidade de quilos de roupa suja lavada durante toda a execução da avença multiplicada pelo preço unitário, e não o montante

global inicialmente previsto (R$ 14.249.520,00). Assim, a superestimativa inicial das necessidades do

Hospital de Base do DF só produziu consequência no âmbito da liberação de recursos orçamentários, mas não no que diz respeito ao pagamento das obrigações derivadas do contrato, de modo que, quanto a esse aspecto, não restou demonstrado qualquer prejuízo para o erário do Distrito Federal.

Ademais, como bem esclarecido no Projeto Básico elaborado no subsequente processo de dispensa de

licitação n.º 060.013.793/2014, segundo o Manual de Lavanderia da Anvisa, nos hospitais escola, como é o caso do Hospital de Base do DF, a quantidade de roupa pode variar de 8kg a 15kg, de modo que a

estimativa feita por Daniel Veras tinha amparo em documento técnico. Além disso, a servidora Silene

Marques apresentou justificativa bastante razoável para a estimativa inicial de 15kg, asseverando-se que “atribuiu-se para o HBDF a carga inicial de 15kg [no Projeto Básico elaborado por Daniela Veras]

pelo fato de não se ter conhecimento da real capacidade produtiva de quilos de roupa suja daquele

hospital, uma vez que aquela estaria sendo a primeira experiência com terceirização do processo de

lavagem hospitalar”.

Outra circunstância relativa às divergências entre o Projeto Básico elaborado no subsequente processo de dispensa de licitação n.º 060.013.793/2014 e o Projeto Básico elaborado por Daniel Veras, indiciária de

ato de improbidade administrativa, segundo o apelante, foi a divergência no quantitativo de leitos. Quanto a esse aspecto, vale a mesma ressalva feita em relação à quantidade de quilos por leito estimada para o

HBDF, pois a remuneração da contratada não se deu pelo preço global (montante influenciado pelo

número de leitos lançado na fórmula prevista no Manual de Processamento de Roupas dos Serviços de

Saúde da Anvisa de 1986 e suas atualizações), mas pela quantidade de roupa suja lavada.

Ressalte-se que alterações pontuais feitas no Projeto Básico elaborado no subsequente processo de

dispensa de licitação n.º 060.013.793/2014, em relação ao Projeto Básico elaborado por Daniel Veras, são plenamente justificáveis, dentre outros aspectos, pela inexperiência do gestor na elaboração de

documento dessa natureza, vez que foi o primeiro Projeto Básico elaborado para contratação emergencial de serviços de lavanderia na Secretaria de Saúde, pela observação empírica de algumas imprecisões do

projeto anterior, da verificação durante o curso da prestação do serviço de necessidades não previstas

inicialmente, de atualizações nos dados da Secretaria de Saúde e pela exigência de busca constante de

melhores resultados para a Administração Pública, não sendo possível extrair o dolo de prejudicar a

Administração Pública ou a existência de culpa grave do gestor público, apenas da existência de falhas no projeto inicial, notadamente se elas não resultaram em prejuízo concreto para o Distrito Federal. A esse

respeito, cumpre ainda asseverar que o que se pretende punir com as gravíssimas sanções previstas na Lei n.º 8.429/91 não é toda e qualquer transgressão à norma de conduta pelo agente público, não é toda e

qualquer ilegalidade no exercício da função pública, mas apenas aquela ilegalidade qualificada, que se

revela pela desonestidade, má-fé do agente, nas hipóteses em que se exige dolo (enriquecimento ilícito,

dano ao erário ou violação de princípios da Administração Pública); ou aquela conduta praticada com

manifesta imprudência, falta de cuidado extremo, para a hipótese em que se admite a repressão por culpa (dano ao erário).

Também não procede a alegação de que não foram nomeados executores para o contrato, pois constam

indicadas no Projeto Básico as pessoas previstas, inicialmente, como executores e respectivos substitutos em cada um dos três hospitais (fls. 176 dos autos eletrônicos; ID n.º 9740000 - Pág. 15). Ademais, no

Ofício n.º 478 – GAB/SES (fls. 335 dos autos eletrônicos; ID n.º 9740021 - Pág. 2), e documentos que o acompanham, encaminhado ao Ministério Público, em atenção ao Ofício n.º 39/2015 – SEC/1ª

PROSUS/DF (fls. 332/333; ID n.º 9740020 - Págs. 19/20), constam as planilhas com os quantitativos de pesagem nos três hospitais em questão, no período de agosto de 2014 a janeiro de 2015 (fls. 350/361 dos autos eletrônicos; ID n.º 9740021 - Págs. 17/20; ID n.º 9740022 - Págs. 1/8), com as assinaturas das

respectivas pessoas responsáveis. O fato de a publicação com a nomeação dos executores dos contratos

em cada um dos hospitais ter sido feita apenas em 11/02/2015 (fls. 336 dos autos eletrônicos; ID n.º

9740021 - Pág. 3) não permite concluir que não houve executores de fato e não traz qualquer indícios de conduta ímproba por parte de Daniel Veras Melo, pelos seguintes motivos: i) como dito acima, as

planilhas com os quantitativos de roupas lavadas foram assinadas pelos servidores competentes, com as

respectivas datas, devendo ser observado, a esse respeito, que, se as assinaturas foram apostas com datas retroativas para conferir aparência de legalidade, a responsabilidade deve ser atribuída aos servidores que produziram esses documentos; ii) como se observa da publicação mencionada, a competência para

nomear os gestores é do Subsecretário de Administração Geral, da Secretaria de Saúde do DF, e não do

gerente de hotelaria hospitalar. Em outras palavras, além de não ter sido comprovada a alegação de que o

contrato se desenvolveu sem executores materiais, deve-se concluir que Daniel Veras Melo cumpriu seu dever ao indicar as pessoas que deveriam ser responsáveis pela execução do contrato no Projeto Básico,

sendo que lhe falecia incumbência para nomeá-las.

O apelante também aponta suposto direcionamento da licitação em favor da empresa ré NJ Lavanderias, em virtude da desclassificação da proposta de melhor preço oferecida pela Aqua Premium Lavanderia

Industrial Ltda., em virtude de não ter apresentado os Laudos de Conformidade dos produtos de uso na

lavanderia com a RDC n.º 59/2010, da ANVISA, bem como em virtude do exíguo prazo de menos de um dia entre a publicação do Aviso de Dispensa de Licitação e a apresentação das proposta.

Quanto à desclassificação da proposta com melhor preço, de fato, houve restrição da amplitude das

propostas apresentadas à Administração Pública, em virtude de requisito de habilitação contido no

Projeto Básico elaborado pelo réu Daniel Veras. Entretanto, tratava-se de exigência que tinha por objetivo a efetiva comprovação de que os interessados na contratação do serviço dispunham de material de

limpeza e desinfecção em conformidade com norma técnica da Anvisa e que teriam capacidade de prestar o serviço dentro dos padrões mínimos necessários.

Constam dos autos os esclarecimentos acerca de tal exigência, que foram prestados pelo ora réu Daniel

Veras (ID n.º 9740663 – Págs. 69/74), para instruir as informações prestadas pela autoridade coatora no

MS n.º 2014.01.1.049798-5, impetrado pela Aqua Premium Lavanderia Industrial Ltda., bem como a

manifestação técnica de Daniel Veras no Processo Administrativo n.º 060.013.309/2013 (ID n.º Num.

9740659 - Págs. 111/112). Por outro lado, o Ministério Público não trouxe aos autos qualquer parecer,

estudo ou perícia para demonstrar que tal exigência era desarrazoada e infirmar a presunção de

legitimidade de tal conduta administrativa.

Ademais, como bem consignado na sentença, a falta de comprovação dessa exigência pode ter

influenciado na composição do preço oferecido pela Aqua Premium Lavanderia Industrial Ltda. (R$

2,20), que se mostrou bastante abaixo da média apurada na pesquisa realizada no processo de dispensa de licitação. Como se não bastasse, a Aqua Premium Lavanderia Industrial Ltda. desistiu do mandado de

segurança que havia impetrado contra o ato de desclassificação de sua proposta, sem qualquer

justificativa, mesmo após ter obtido liminar.

Assim, ainda que se possa questionar a razoabilidade da exigência do documento em questão, não restou provado o dolo de afastar a proposta da concorrente para beneficiar a contratada, tampouco a culpa grave na formulação de tal exigência.

Quanto à alegada ofensa ao princípio da publicidade em decorrência do exíguo prazo para oferecimento

das propostas, também não há ilegalidade a ser reconhecida.

Com efeito, como processo administrativo sujeito obrigatoriamente aos princípios da Administração

Pública, a dispensa de licitação não prescinde do respeito ao princípio da publicidade, para assegurar a

isonomia entre potenciais interessados em contratar, permitir a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e permitir o controle da regularidade do processo pelos órgãos de controle e pela sociedade.

Todavia, no procedimento previsto na Lei n.º 8.666/93 para o processo de dispensa de licitação, inexiste exigência, como ocorre em relação às modalidades regulares de licitação, de publicação de aviso ou edital para chamar os interessados em contratar para oferecimento de propostas e de intercurso de prazo mínimo entre a publicação do edital e a data do recebimento das propostas. O que se impõe aos gestores públicos responsáveis pela sua condução, como decorrência dos princípios da Administração Pública, em especial dos fins para que os quais se destina a publicidade (anteriormente mencionados), é que diligenciem no

sentido de que o maior número possível de potenciais prestadores do serviço sejam comunicados da

intenção de contratar diretamente, que a escolha seja devidamente justificada e que ocorra a publicação

do Aviso de Dispensa de Licitação, para que se torne pública a escolha formulada no processo. Sobre as cautelas a serem adotadas pelos gestores públicos no momento da escolha dos potenciais interessados a

contratar, veja-se o seguinte excerto de julgado do TCU, publicado no Informativo de Licitações e

Contratos nº 377:

“2. No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção da contratada, mas

determina que essa escolha seja justificada (art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no processo de Dispensa de

Licitação 930/2017, conduzido pela Secretaria de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor do Estado de Sergipe (Sejuc/SE), tendo por objeto a contratação de empresa para a construção de

estabelecimento penal destinado à custódia de presos do regime semiaberto no município de Areia Branca/SE. O representante suscitou a existência de ‘indícios de direcionamento à contratação e de possível dano causado ao erário’, em especial: ‘a) não foi assegurado tratamento igualitário a

todas as empresas aptas a executar o objeto da Dispensa de Licitação 930/2017, visto que: a.1) a

Sejuc/SE solicitou propostas apenas a quatro empresas das quinze listadas pela Companhia

Estadual de Habitação e Obras Públicas – Cehop, que detinha a atribuição de relacionar as

empresas com capacitação necessária à execução do objeto, consoante Termo de Cooperação

Técnica 003/2017; a.2) após a desclassificação das quatro convocadas, apenas a duas delas foi

oportunizada a entrega de nova proposta escoimada dos vícios constatados; a.3) ao apresentarem orçamento ainda com falhas e com preços superiores aos do referencial da Administração, apenas à contratada foi concedido prazo para a promoção de ajustes e redução do valor proposto; b)

faltou realizar pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do

valor do contrato.’. Em seu voto, ao apreciar as razões de justificativa apresentadas pelo

ex-Secretário de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor, o relator assinalou que, apesar da alegação do representante de que não houvera pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do valor orçado, as regras e os critérios para elaboração de orçamentos

de referência em obras públicas ‘devem se basear especialmente nos sistemas referenciais oficiais de custo (Sinapi e Sicro), estabelecidos no Decreto 7.983/2013’, e que, no caso concreto, ‘além da elaboração de planilha de preço referencial (R$ 36.359.708,32), houve a apresentação de

propostas por parte de quatro das cinco empresas convocadas’. Destacou, ainda, que a contratação direta tivera amparo no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993, o qual permite a dispensa de

licitação para ‘a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos

penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública’, e que, no

art. 26, parágrafo único, da Lei de Licitações, são estabelecidas as regras para as dispensas de

licitação, entre elas a ‘razão da escolha do fornecedor ou executante’ e a ‘justificativa do preço’.

Nesse sentido, concluiu que a legislação, no caso de dispensa de licitação, ‘não impõe regras

objetivas quanto à quantidade e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada’. Segundo o relator, na contratação em exame, a escolha da contratada seguiu

procedimento próprio, com ‘número aceitável de empresas convidadas a apresentar suas

propostas, ainda que constassem outros nomes da lista elaborada pela Cehop’. Quanto às fases

seguintes, ponderou que ‘a concessão de prazo para apresentação de nova proposta foi dada de

forma isonômica às cinco selecionadas a participarem do processo de dispensa de licitação’.

Considerando que na proposta ofertada pela futura contratada (R$ 36.936.153,45) ‘a

inconsistência consistia no preço do item administração local’, a Sejuc/SE chamou a referida

empresa a reduzir o valor proposto e a adequar o seu orçamento à planilha referencial, o que fez o relator concluir que, ‘no presente caso, não há qualquer indício de que o valor contratado estivesse além dos praticados no mercado’. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário

decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão 2186/2019 Plenário, Representação,

Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer”.

(file:///D:/Downloads/idSisdoc_18057080v2-79%20-%20LC_PUBLICACAO_377_2019_10_1.pdf)

Assim, não há ilicitude no fato de ter sido concedido prazo de menos de vinte e quatro (24) horas entre a

publicação do Aviso de Licitação e o horário fixado para recebimento das propostas, tampouco o alegado direcionamento da contratação, até porque sequer existe tal exigência na Lei n.º 8.666/93.

novo Ato Convocatório, com reabertura de prazo para apresentação de propostas para 04 de abril de 2014 (ID n.º Num. XXXXX - Págs. 113/114) e enviada mensagem eletrônica, com dois dias de antecedência,

comunicando as empresas potencialmente interessadas (ID Num. XXXXX - Págs. 115-116). Além disso, como ressaltado pelo ilustrado julgador, o procedimento de publicação e convocação de interessados foi conduzido pela Diretoria de Análise, Prospecção e Aquisições/SUAG/SES, como se verifica dos

documentos acima mencionados e do documento ID n.º 9740658 - Págs. 109/110, de modo que a alegada exiguidade do prazo para apresentação das propostas não pode ser imputada à conduta dos agentes

públicos que figuram no polo passivo.

Também não houve comprovação de superfaturamento no tocante ao preço unitário do serviço e violação ao princípio da economicidade.

O preço unitário ajustado, de R$ 4,50 (quatro reais e cinquenta centavos), ao que consta dos autos, era

compatível com o de mercado.

As partes não anexaram aos autos a pesquisa de preços feita especificamente pela Diretoria de Análises, Prospecção e Aquisições (DAPA/SES/DF) para instruir o processo de dispensa de licitação ora objeto de discussão (n.º 060.013.309/2013). O autor anexou apenas as cópias da pesquisa feita para instruir o

processo de dispensa de licitação para a contratação subsequente 060.013.793/2014 (ID n.º 9740027 -Págs. 20/30 e ID n.º 9740028 - Págs. 1/13), não servindo de parâmetro para o presente processo.

Entretanto, no parecer da Assessoria Legislativa, da Secretaria de Estado de Saúde do DF, relativo ao

Processo de Dispensa de Licitação n.º 060.013.309/2013, ora objeto de discussão, mencionou-se que foi feita a devida pesquisa de preços, com mais de três amostras (ID n.º 9740664 - Pág. 32; fls. 4194 dos

autos eletrônicos).

Ademais, os réus Nabil Nazih Dahdah e Nj Lavanderia Industrial, por ocasião da defesa preliminar,

juntaram planilha comparativa e pesquisa de preços (ID n.º Num. XXXXX - Págs. 4 a 23; fls. 1985/2017 dos autos eletrônicos), em que o preço médio obtido em treze (13) licitações realizadas em quatro (4)

Estados da Federação, que tinham objeto semelhante ao do contrato em questão, foi de R$ 5,34 (cinco

reais e trinta e quatro centavos). Tais documentos não foram impugnados pelo Ministério Público na

réplica ou em qualquer outra manifestação nos autos.

Outra observação a ser feita é que o preço unitário de R$ 2,80 (dois reais e oitenta centavos) para serviços de lavanderia, a que alude o Ministério Público na inicial da ação civil pública de improbidade

administrativa, foi mencionado no Caderno Técnico de Prestação de Serviços de Lavanderia, da

Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo do mês de novembro de 2014 (ID n.º 9740061 - Pág. 10;

fls. 1193 dos autos eletrônicos), de modo que os réus sequer tinham acesso a esses dados no momento da celebração do contrato 183/2014, que ocorreu 22/07/2014 (ID n.º 9740295 - Pág. 11). Em outras palavras, tal preço sequer pode servir de parâmetro de comparação com o praticado no ajuste ora em discussão.

Como se não bastasse, como bem consignado na sentença, “a realidade de custos de mão-de-obra,

locação, entre outros elementos, pode ter certa variação em cada unidade da Federação, sendo

necessária concreta demonstração”.

Assim, ao que consta dos autos, foi observado o princípio da economicidade no momento da contratação e não comprovação de superfaturamento.

Cabe ressaltar, e isso é por demais relevante, que a pesquisa de preços não era ato de incumbência de

Daniel Veras, mas da Diretoria de Análises, Prospecção e Aquisições (DAPA/SES/DF), não podendo ser atribuída a esse réu qualquer responsabilidade quanto a esse aspecto.

Quanto ao réu Fernando Miziara, como bem consignado na sentença, a conduta ímproba que lhe foi

imputada consistiu na assinatura do contrato n.º 183/2014 sem tomar as devidas cautelas acerca da

legalidade do processo de dispensa de licitação.

Todavia, estando a assinatura do contrato respaldada em parecer da Assessoria Jurídico-Legislativa da

Secretaria de Saúde do DF (ID n.º Num. XXXXX - Págs. 28/35), não tendo sido constatadas ilegalidades nos atos pretéritos dos agentes públicos responsáveis pela condução do processo, em especial do réu

Daniel Veras, e inexistindo comprovação da intenção deliberada e desonesta de prejudicar a

Administração Pública ou de violar princípios da Administração Pública, tampouco de culpa grave em

sua forma de proceder, não se há de falar em responsabilização do ex-Secretário de Saúde por ato de

improbidade administrativa.

Cabe ressaltar que o Secretário de Saúde, como todo e qualquer ser humano, não tem o dom da

ubiquidade e não domina os conhecimentos de toda e qualquer área relacionada à saúde, não tendo

condições de examinar e criticar todos os documentos com informações técnicas que instruem os

processos administrativos que lhes são sujeitos a decisão final, existindo um conjunto de órgãos e

servidores habilitados a lhe prestar assessoramento, em cujas manifestações deve depositar confiança,

ressalvadas as situações em que há prova ou indícios de má-fé, conluio, desonestidade ou ilicitude

manifesta, que não se vislumbram no caso vertente.

Afastada a responsabilidade dos agentes públicos incluídos no polo passivo do processo, não se há de

falar na responsabilidade dos agentes privados, os réus Nabil Nazih Dahdah e Nj Lavanderia Industrial,

consoante a jurisprudência pacífica do colendo STJ. Sobre o tema, veja-se o seguinte aresto do colendo

STJ:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR

APENAS PARTICULARES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. De início, não procede a alegação de ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão recorrido, pois decidiu a

matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da

lide.

2. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, ‘a possibilidade de se dar prosseguimento ao processo no tocante ao pedido de ressarcimento de danos impostos ao

erário.’ Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Consigne-se que a análise de tese por meio de recurso especial requer o indispensável requisito do prequestionamento, ainda que seja matéria de ordem pública, entendimento este reiterado pela Corte Especial do STJ, em precedente de relatoria do Min. Castro Meira (AgRg nos EREsp

999.342/SP ).

4. É inegável que o particular sujeita-se à Lei de Improbidade Administrativa, porém, para figurar no polo passivo, deverá, como bem asseverou o eminente Min. Sérgio Kukina, ‘a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente

com o agente público para a prática do ato; e c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do

ato ilícito praticado pelo agente público’ ( REsp 1.171.017/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira

Turma, julgado em 25/2/2014, DJe 6/3/2014.) (grifo nosso).

5. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que ‘os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público

responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário’ ( REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman

Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010, DJe 19.4.2011).

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015).

Ademais, embora seja possível extrair, de uma exegese meramente literal e apressada do preceito do art. , da LIA, o sentido de que a obtenção de vantagem, direta ou indireta, decorrente de conduta ímproba

de agente público, é suficiente para a condenação do terceiro por ato de improbidade administrativa, essa, com todas as venias devidas, não é a interpretação que melhor se coaduna com o sistema da Lei de

Improbidade Administrativa e com o restante do ordenamento jurídico. Tal leitura do dispositivo legal

mencionado implicaria a admissão da responsabilização objetiva do particular, decorrente do só fato de se beneficiar da conduta de agente público.

Com efeito, a melhor exegese do preceito legal em questão é a de que a responsabilidade do terceiro, nele prevista, é de natureza subjetiva. A uma, porque não foi prevista, de forma expressa, a responsabilidade

objetiva, sendo de conhecimento comum que essa modalidade de responsabilização é sempre

excepcional. A duas, porque a imposição de penalidades tão severas quanto às previstas na Lei de

Improbidade Administrativa não se coaduna com a responsabilidade objetiva, exigindo a demonstração

do liame subjetivo entre o terceiro beneficiário e o agente público ímprobo. A três, porque, se o elemento volitivo da conduta do agente público deve ser analisado, não se mostra juridicamente razoável que não

se faça o mesmo em relação ao terceiro beneficiado.

Assim, como não foi comprovado de que maneira os réus Nabil Nazih Dahdah e Nj Lavanderia Industrial teriam concorrido para o ato de improbidade administrativa imputado aos réus gestores públicos, também por esse motivo se mostra inviável a sua responsabilização.

Em acréscimo a esses fundamentos, deve ser ressaltado que esta egrégia 4ª Turma Cível deu provimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão que havia deferido medida cautelar de

indisponibilidade de bens dos réus Nabil Nazih Dahdah e Nj Lavanderia Industrial, por não ter

vislumbrado a probabilidade do direito alegado pelo autor em relação à imputação formulada contra esses requeridos. Assim, e tendo em vista que, em relação a esses demandados, o apelante, após esse

julgamento, não aportou aos autos novos elementos de convicção acerca da tese acusatória, deve-se

ratificar, no presente momento, o entendimento adotado por ocasião da liminar.

Por fim, quanto ao argumento de que houve sabotagem dos equipamentos das lavanderias dos três

hospitais objeto do contrato de terceirização, o apelo também não merece acolhida.

Em primeiro lugar, porque não há qualquer prova nos autos que vincule algum dos réus a tal fato. Em

segundo lugar, porque não há qualquer comprovação de que o corte dos fios de algumas das máquinas

tenha relação direta com a intenção de qualquer agente público de favorecer a terceirização dos serviços de lavanderia. Em terceiro lugar, porque o fato foi constatado apenas em janeiro de 2015, e noticiado

apenas em fevereiro de 2015, posteriormente à celebração do Contrato n.º 183/2014, ora objeto de

questionamento, consoante o Relatório de Executor juntado aos autos no ID n.º 9740061 - Págs. 21/22, de modo que não possui relação com os atos de improbidade administrativa imputados aos réus do presente processo.

Dessa, nego provimento à apelação, mantendo, na íntegra, a douta sentença resistida.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios contra

sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de improbidade administrativa

proposta contra Elias Fernando Miziara (Secretário Adjunto de Saúde de 13/11/2011 a 02/04/2014 e

Secretário de Saúde de 03/04/2014 a 22/08/2014), Daniel Veras de Melo (Gerente de Hotelaria

Hospitalar), Nabil Nazih Dahdah (sócio da NJ Lavanderia) e NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar Ltda ME, referente ao contrato emergencial firmado pela SES/DF nº 183/2014, visando a prestação de serviços de lavanderia para o HBDF (Hospital de Base do Distrito Federal), HRG (Hospital Regional do Gama) e HRS (Hospital Regional de Sobradinho).

Após o voto do relator, negando provimento ao apelo e mantendo a r. sentença, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

DA LEI 14.230/2021 E SUA RETROATIVIDADE

Inicialmente, ressalto que, em 26/10/2021, foi publicada a lei 14.230/2021 que, por sua vez, altera a lei

8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa), sendo que a lei nova prevê o início de sua vigência na

data de sua publicação.

A ação de improbidade ora analisada atribui aos réus a prática das condutas previstas nos artigos 10, V e VIII e 11, I e II da lei 8.429/92, que tinham a seguinte redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou

omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de

mercado;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração

pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e

lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de

competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

atual redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou

omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e

notadamente:(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de

mercado;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração

pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de

legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Feitos tais apontamentos, a questão a ser dirimida, inicialmente, diz respeito à retroatividade desses

dispositivos legais para que alcancem atos praticados em momento anterior à presente lei.

Nesse caso, a meu ver, a própria lei já esclarece a respeito do tema ao prever, no § 4º do artigo 1º, que:

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Tal dispositivo simplesmente positivou entendimento majoritário no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa está incluída no âmbito do direito administrativo sancionador e está sujeita ao mesmo

núcleo de direitos individuais previstos na Constituição e aplicáveis ao Direito Penal.

Assim sendo, também se aplica ao caso o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica

ao réu, constante do artigo , XL da Constituição Federal:

Firmada a premissa de que a lei retroagirá para beneficiar os réus, as suas condutas devem ser analisadas à luz das novas redações dadas aos artigos , 10 e 11 da LIA.

Como dito, a ação de improbidade foi fundamentada na prática dos atos previstos nos artigos 10, incisos V e VIII e 11, I e II.

De pronto já se descarta, portanto, a condenação com base nos incisos I (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência) e II (retardar ou deixar de

praticar, indevidamente, ato de ofício) do artigo 11, por terem sido expressamente revogados pela lei

14.230/2021.

Resta a análise das condutas descritas no artigo 10, incisos V e VIII.

DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR/APELANTE

O Ministério Público alega, em síntese, em seu apelo, os seguintes vícios: 1) terceirização ilícita dos

serviços de saúde pública; 2) ausência de licitação; 3) desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal

(LRF); 4) violação ao princípio da economicidade e a ocorrência de graves prejuízo ao erário distrital.

DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS

O Ministério Público alega que a terceirização dos serviços de lavanderia não poderia ter ocorrido,

considerando que a SES/DF (Secretaria de Saúde do Distrito Federal) vinha prestando corretamente os

serviços e em nenhum momento demonstrou o custo quando utilizada a estrutura pública para que fosse comparada à contratação privada.

Sem razão.

Nesse ponto, acompanho a r. sentença e o judicioso voto do e. Desembargador Relator, no sentido de que a atividade de lavanderia é atividade meio, passível de terceirização e medida necessária no caso

concreto, considerando as precárias condições dos equipamentos e baixa qualificação dos servidores.

Tais alegações, trazidas pelo próprio Parquet, estão comprovadas pelo memorando e relatório da área

técnica do Hospital de Sobradinho (Id XXXXX - pág. 7 a Id XXXXX - pág. 1); relatório técnico do

Hospital de Base (Id XXXXX - pág. 1 a Id XXXXX - pág. 12), cuja lavanderia chegou a ser interditada em 09/08/2013, e documento que registra o problema na caldeira do Hospital Regional do Gama (ID

24159853 – pág.8), bem como pela prova testemunhal produzida nos autos (IDs XXXXX, 9739979 a

9739984).

É visível, a partir da análise dos documentos juntados, que a SES/DF não vinha gerindo corretamente a

coisa pública, ocasionando o sucateamento do setor de lavanderia das unidades de saúde, com impactos

diretos no atendimento da população, indicando as melhores práticas de administração a terceirização dos serviços, notadamente os da área-meio, como é o caso das lavanderias hospitalares.

Assim, acompanho o e. relator neste ponto e reconheço como lícita a terceirização dos serviços de

lavanderia.

DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

O Ministério Público alega que: 1) “tratando-se, à época, de período pré-eleitoral, é inadmissível que

processo dessa relevância tenha sido conduzido por meio de contrato emergencial;” 2) é necessária a

observância do artigo 42 da LRF ( Lei de Responsabilidade Fiscal).

Sem razão.

Neste ponto, acolho os fundamentos da r. sentença, no sentido de que tal dispositivo legal não se aplica às contratações de serviços de natureza contínua, como é o presente caso.

Acompanho o e. Desembargador Relator neste ponto.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE E

OCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS

O Ministério Público alega que: 1) diversamente do que consta no projeto básico, que previu como

medida o quilo da roupa suja, o contrato previu regime de empreitada por preço global; 2) os

quantitativos foram superestimados; 3) “em uma amostra conservadora, a diferença entre a quantidade de roupa licitada e a real necessidade, multiplicada pelo menor valor, R$ 4,50 o kg alcança-se

facilmente o valor R$ 1.294.920,00 ao mês ‘que a SES/DF está pagando à contratada e que não estão

sendo levados a lugar nenhum!’, referido valor somado aos 06 meses de contrato chegam a quase R$ 8

milhões, apenas no HBDF!” 4) o regime adotado para a contratação é lesivo aos cofres públicos pois o

valor do contrato está sendo totalmente cobrado, independentemente da quantidade de roupa lavada; 5)

outra evidência de sobrepreço seria a desclassificação da empresa Acqua Premium que havia apresentado proposta de preço unitário de quilo de roupa equivalente a R$ 2,20.

Efetivamente o projeto básico previa como medida o quilo da roupa suja e no contrato 183/2014 (ID

9739999) constou o valor total de R$ 14.249.520,00 (item 5.1).

Ocorre que o próprio contrato no item 3.2.5.1 prevê:

3.2.5 Pesagem da roupa suja

3.2.5.1 A finalidade desse procedimento é identificar o peso total da roupa coletada por unidade

hospitalar e o volume entregue à CONTRATADA para processamento, valor este que será utilizado para cobrança do serviço prestado à CONTRATANTE pela CONTRATADA.

Já o item 3.5.5 diz que:

3.5.5. Uma vez iniciada a prestação dos serviços, caberá ao Executor do Contrato conferir mensalmente, para fins de Atesto, a prestação dos serviços realizados antes do pagamento da Fatura, verificando se o quantitativo e valores apresentados pela Contratada são os mesmos registrados na pesagem de entrega pela Contratante.

Pelas notas fiscais juntadas aos autos, bem como as planilhas de pesagem de roupa, é possível constatar

que a ré NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar Ltda. recebeu pelos quilos de roupa lavada e não o valor

global do contrato.

Como bem ressaltado pelo e. Desembargador relator:

“(...)

Isso porque, consoante se infere das planilhas de ID n.º 9740022 - Págs. 14/16 (fls. 366/369 dos autos

eletrônicos), juntadas pelo apelante, e da planilha de ID n.º 9740312 - Pág. 25, anexada na defesa prévia dos réus NJ Lavanderia e NabilAzihDadah, não impugnada na réplica (ID n.º Num. XXXXX - Págs.

1/12) ou qualquer manifestação posterior do apelante: i) a remuneração pelos serviços foi feita por

quantidade de roupa efetivamente lavada, e não com base no volume inicial previsto;ii) o valor total

pago àessa pessoa jurídica foi de R$ 5.575.584,53 (cinco milhões e quinhentos e setenta e cinco mil e

quinhentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), correspondente à quantidade de quilos

de roupa suja lavada durante toda a execução da avença multiplicada pelo preço unitário, e não o

montante global inicialmente previsto (R$ 14.249.520,00). Assim, a superestimativa inicial das

necessidades do Hospital de Base do DF só produziu consequência no âmbito da liberação de recursos

orçamentários, mas não no que diz respeito ao pagamento das obrigações derivadas do contrato, de

modo que, quanto a esse aspecto, não restou demonstrado qualquer prejuízo para o erário do Distrito

Federal.“

Lavanderia industrial Ltda., que havia apresentado proposta de preço unitário de quilo de roupa

equivalente a R$ 2,20, melhor razão não assiste à apelante.

Nesse ponto, peço vênias ao e. Desembargador relator para aderir à fundamentação de seu judicioso voto:

“Quanto à desclassificação da proposta com melhor preço, de fato, houve restrição da amplitude das

propostas apresentadas à Administração Pública, em virtude de requisito de habilitaçãocontido no

Projeto Básico elaborado pelo réu Daniel Veras. Entretanto, tratava-se de exigência que tinha por

objetivo a efetiva comprovação de que os interessados na contratação do serviço dispunham de material de limpeza e desinfecção em conformidade com norma técnica da Anvisa e que teriam capacidade de

prestar o serviço dentro dos padrões mínimos necessários.

Constam dos autos os esclarecimentos acerca de tal exigência, que foram prestados pelo ora réu Daniel Veras (ID n.º 9740663 – Págs. 69/74), para instruir as informações prestadas pela autoridade coatora no MS n.º 2014.01.1.049798-5, impetrado pelaAquaPremium Lavanderia Industrial Ltda., bem como a

manifestação técnica de Daniel Veras no Processo Administrativo n.º 060.013.309/2013 (ID n.º Num.

9740659 - Págs. 111/112). Por outro lado, o Ministério Público não trouxe aos autos qualquer parecer, estudo ou perícia para demonstrar que tal exigência era desarrazoada e infirmar a presunção de

legitimidade de tal conduta administrativa.

Ademais, como bem consignado na sentença, a falta de comprovação dessa exigência pode ter

influenciado na composição do preço oferecido pelaAquaPremium Lavanderia Industrial Ltda. (R$

2,20), que se mostrou bastante abaixo da média apurada na pesquisa realizada no processo de dispensa de licitação. Como se não bastasse, aAquaPremium Lavanderia Industrial Ltda. desistiu do mandado de segurança que havia impetrado contra o ato de desclassificação de sua proposta, sem qualquer

justificativa, mesmo após ter obtido liminar.

Assim, ainda que se possa questionar a razoabilidade da exigência do documento em questão, não restou provado o dolo de afastar a proposta da concorrente para beneficiar a contratada, tampouco a culpa

grave na formulação de tal exigência.“

Além disso, a justificativa para escolha do fornecedor e preço foi prestada pelo Diretor de Análise,

Prospecção e Aquisições (DAPA) (ID XXXXX p.113/114), o qual não é parte no processo.

Ante o exposto, acompanho o e. Desembargador Relator neste ponto.

O Ministério Público alega que há indícios de favorecimento da ré NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar Ltda ME “em razão do curto prazo concedido para apresentação das propostas pelas empresas

interessadas após a publicação do Aviso de Dispensa no Diário Oficial do Distrito Federal, pois o Aviso de Licitação n.104/2014 foi publicado no dia 26/03/2014 e estabeleceu aquele mesmo dia, até às 15h,

como data limite para apresentação das propostas pelas empresas interessadas; a publicação e abertura dos envelopes ocorreram no mesmo dia, com divulgação no Mural de avisos da SES/DF, sem publicação no DODF”.

Sem razão.

Considero ilegal e imoral o prazo para apresentação das propostas mas, no caso concreto, tal ato foi

praticado pela Diretoria de Análise, Prospecção e Aquisições (Ids XXXXX p.109 e XXXXX – p.113), não podendo ser imputado aos réus.

Acompanho o e. Desembargador Relator neste ponto.

DA EMERGÊNCIA FABRICADA

O Ministério Público alega, em síntese, que: 1) a SES/DF não cumpriu as exigências da decisão

normativa nº 3.500/99 do TCDF que trata dos requisitos para a contratação emergencial de obras e

serviços; 2) o processo regular nº. 060.007.535/2011 que tinha como objetivo a contratação de empresa

para prestação dos serviços de lavanderia para todas as unidades da rede de saúde não foi concluído

tempestivamente em razão das várias falhas apontadas pelos órgãos de controle, o que gerou a sua

posterior revogação pelo Distrito Federal; 3) percebe-se, com clareza, que a SES/DF se utiliza do caos,

pois encontra recursos públicos e agilidade para contratar emergencialmente, mas não para realizar o

certame.

Com razão.

Inicialmente há de se consignar ser impossível a paralisação dos serviços de lavanderia sob pena de se

inviabilizar todo o funcionamento dos hospitais e prejudicar de forma irreparável a população.

Por outro lado, torna-se necessário verificar se estão presentes os requisitos para a celebração do contrato emergencial.

“(...) O Tribunal, de acordo com o voto da Relatora, decidiu: I) por atender aos pressupostos de

admissibilidade previstos no art. 194 do RI/TCDF, conhecer da consulta formulada pelo Presidente da

Câmara Legislativa do DF, nos seguintes termos: ‘pode esta Casa Legislativa celebrar contrato

emergencial com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, com empresa prestadora de

serviços continuados de modo a evitar solução de continuidade de tais serviços enquanto se ultima o

correspondente certame licitatório? ‘II) informar ao ilustre consulente que, sem prejuízo do cumprimento das formalidades previstas no art. 26 da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta de obras,

serviços (continuados ou não) e bens, com fulcro no art. 24, IV, da referida norma legal, se estiverem

presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos , devidamente demonstrados em processo

administrativo próprio: a) a licitação tenha se iniciado em tempo hábil, considerando, com folga, os

prazos previstos no Estatuto Fundamental das Contratações para abertura do procedimento licitatório e interposição de recursos administrativos, bem assim aqueles necessários à elaboração do instrumento convocatório, análise dos documentos de habilitação (se for o caso) e das propostas, adjudicação do

objeto e homologação do certame; b) o atraso porventura ocorrido na conclusão do procedimento

licitatório não tenha sido resultante de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que tal fato não possa, em hipótese alguma, ser atribuído à culpa ou dolo do (s) agente (s) público (s) envolvido (s); c) a situação exija da Administração a adoção de medidas

urgentes e imediatas, sob pena de ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,

serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; d) a contratação direta pretendida seja o meio mais adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; e) o objeto da

contratação se limite, em termos qualitativos e quantitativos, ao que for estritamente indispensável

para o equacionamento da situação emergencial; f) a duração do contrato, em se tratando de obras e

serviços, não ultrapasse o prazo de 180 dias, contados a partir da data de ocorrência do fato tido como emergencial; g) a compra, no caso de aquisição de bens, seja para entrega imediata; III) tendo em

conta que a resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto (arts. 1º, § 2º, da Lei Complementar nº 01/94 e 194, § 2º, do RI/TCDF), dar ciência

desta decisão a todos os entes jurisdicionados. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo à presente ata, o Relatório/Voto da Relatora (Anexo II). (Decisão Normativa n. 3.500/99) III) tendo em conta que a

resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso

concreto (arts. 1º, § 2º, da Lei Complementar nº 01/94 e 194, § 2º, do RI/TCDF), dar ciência desta

decisão a todos os entes jurisdicionados. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo à presente ata, o

Relatório/Voto da Relatora (Anexo II). (Decisão Normativa n. 3.500/99)

O que se vê, no presente caso, é que o processo regular de licitação contemplando o processamento dos

enxovais em todas as unidades de saúde do Distrito Federal (060.007.535/2011) não foi finalizado por

desídia, má gestão e falta de planejamento dos gestores, o que levou a questionamentos no âmbito do

TCDF e do MPDFT e “justificou” a contratação emergencial no âmbito do HBDF, HRG e HRS.

Foi nesse sentido o acórdão proferido por essa E. 4ª Turma quando da análise da apelação interposta na

ação civil pública nº. XXXXX-42.2014.8.07.0018, cujo objeto foi a nulidade do mesmo contrato

discutido no presente feito (183/2014), constando do voto do e. Desembargador relator naquela ação:

“(...) In casu, o Parquet logrou demonstrar a afirmada emergência fabricada, que, por sua vez, culminou na celebração do contrato administrativo com dispensa indevida de licitação.

Como decidiu a douta magistrada sentenciante:

“(...) o que se depreende dos autos é que, desde o ano de 2011 até o ajuizamento da demanda, a segunda ré vem prestando os referidos serviços de lavanderia sem qualquer realização de procedimento licitatório, ora havendo contratação emergencial, ora sem qualquer tipo de contratação regular.

Nesse ponto, ressalto que o Distrito Federal reconhece a sua obrigação constitucional em realizar

procedimento licitatório com o objetivo de terceirização dos serviços de lavanderia da rede pública de

saúde (fl. 1923), tendo se limitado a requerer a dilação de prazo para o cumprimento do referido

procedimento. (...)”.

Os autos denotam, ainda, que, instaurada a demanda em 2014, objetivando a cessação de sucessivas

contratações emergenciais da empresa-ré, que vinham ocorrendo desde 2011, apenas em 2017 houve

celebração de contrato administrativo advindo de procedimento licitatório para a prestação do referido serviço (documento ID n.º 9414379), ressaltando-se que o Distrito Federal instruiu os autos com prova

da celebração da avença apenas em relação a um dos nosocômios que compõem o sistema público de

saúde local.

Não há dúvida, portanto, de que a contratação da empresa-ré, embora imprescindível para a

continuidade da prestação do serviço de lavanderia hospitalar, decorreu da mora da Secretaria de

Estado de Saúde (que devia ou deveria ostentar conhecimento da real situação das lavanderias dos

hospitais públicos locais) em realizar certame licitatório para suprir a necessidade que se avizinhava. De fato, se, em 2011, já se fazia necessária contratação emergencial da empresa-ré para prestação de

serviços de lavanderia em nosocômio integrante da rede pública hospitalar local, a contratação da

mesma empresa, para prestar o mesmo serviço em outros hospitais, após transcorridos três anos,

decorreu, no mínimo, de mora dos gestores públicos em fazer cumprir a lei de licitações. A situação

descrita nos autos retrata aquilo que a doutrina e a jurisprudência comumente passaram a denominar de “emergência fabricada”. Com outras palavras, ante a inércia administrativa, surge a situação

emergencial que, analisada de forma isolada, fundamentaria a dispensa de licitação.

No artigo “Contratação emergencial e desídia administrativa”, publicado na revista do TCU, jan/abril de 2007, Marinês Restelatto Dotti, citando J.C. Mariense Escobar, afirma que:

“(...) a situação emergencial ensejadora da dispensa é aquela que resulta do imprevisível e não da

inércia administrativa. A situação adversa, dada como emergencial ou de calamidade pública, não pode ter se originado, total ou parcialmente, na falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má

gestão dos recursos disponíveis, ou seja, não pode, em nenhuma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

Assim, pelos fundamentos aqui expostos, peço vênias ao e. Desembargador Relator para divergir e

reconhecer a existência de emergência ficta que levou à contratação emergencial objeto do contrato

183/2014.

DA RESPONSABILIDADE DO RÉU ELIAS FERNANDO MIZIARA

pela “emergência fabricada”, considerando que desde 2011 era gestor da Secretaria de Saúde do Distrito Federal (Secretário Adjunto de Saúde de 13/11/2011 a 02/04/2014 e Secretário de Saúde de 03/04/2014 a 22/08/2014).

Não pode o gestor deixar de tomar providências (viabilização de manutenção e troca de equipamentos,

qualificação de mão de obra, etc) para que os serviços de lavanderia realizados pela própria rede sejam

prestados e depois justificar a contratação emergencial nessas situações que foram decorrentes da omissão da própria Secretaria.

Cabia a ele tomar providências para que as irregularidades apontadas no processo regular de licitação

fossem sanadas a tempo e modo. No entanto, não há qualquer comprovação de que tenha tomado

qualquer atitude em relação a isso.

Como bem colocado pela representante do Ministério Público do Tribunal de Contas do Distrito Federal, no Parecer 510/2015 (ID XXXXX – p.5), em processo distinto, referente aos serviços de lavanderia no

HRSM, mas perfeitamente aplicável ao presente caso:

“ (...) 24. Ao contrário do alegado, não se sustentam as teses levantadas pelo justificante de que

desconhecia a morosidade e ausência de cobertura contratual e da não previsão no Regimento Interno

da SES/DF de prerrogativa no sentido de o titular daquela Pasta ser responsável por ‘(...) impulsionar

qualquer processo de contratação ou fiscalizar sua execução’. Acolher tais argumentos seria admitir a

incapacidade de o justificante dirigir, coordenar e supervisionar uma Secretaria de tão elevada

significância para conduzir as questões de saúde no Distrito Federal.

25. Inaceitável, também, que o dirigente máximo de uma Secretaria alegue desconhecer os atos e fatos

praticados no âmbito da unidade pela qual responde, ainda que tais atos sejam realizados por outros

agentes por delegação de competência, uma vez que a responsabilidade última pelos atos porventura

delegados é do próprio titular.

26. Além disso, dada a dimensão, complexidade e relevância, a SES/DF conta com estrutura

administrativa ampla e assessoria suficientemente abrangente para acompanhar as ações realizadas

pelas diversas áreas e alertar o Secretário de Estado acerca das demandas e problemas que podem

repercutir em sua gestão.

(...)

29. Pensar de modo diverso seria o mesmo que reconhecer que a figura do titular da Pasta é meramente ilustrativa, a ponto de nunca ser possível alcança-lo por mácula na gestão, sobretudo pelo fato de que os atos da Secretaria são executados por seus subordinados, mas com a sua anuência.(...)” (ID XXXXX – pgs. 6/7).

Assim, considero o réu Elias Fernando Miziara responsável pela emergência ficta que dispensou

indevidamente o processo licitatório para contratação dos serviços de lavanderia hospitalar, objeto do

contrato 183/2014.

DA RESPONSABILIDADE DO RÉU DANIEL VERAS DE MELO

Conforme esclarecido na r. sentença, o Ministério Público, em sua inicial, imputa ao réu Daniel Veras de Melo, as seguintes condutas: “ (i) tentativa a todo custo de terceirizar o serviço; (ii) falhas na elaboração do projeto básico da contratação regular, culminando com atraso na licitação; e (iii) falhas na elaboração do projeto básico da contratação emergencial, resultando em prejuízo financeiro”.

Conforme consta dos autos, o réu Daniel Veras de Melo passou a ocupar a gerência de hotelaria da

SES/DF em maio de 2013.

Quanto à questão da terceirização dos serviços, não há que se falar em prática de ato de improbidade

administrativa conforme já discutido nesse voto em item específico.

No que se refere às falhas na elaboração dos projetos básicos, tais fatos ocasionaram, sim, atrasos

sucessivos nas licitações e contribuíram ainda mais para a situação de caos que levou à contratação

emergencial.

Além disso, cabia ao réu, como gerente de hotelaria, ter conhecimento da real situação das lavanderias

hospitalares e adotar todas as providências cabíveis para se evitar a necessidade de contratação de

emergência, o que não está demonstrado nos autos.

Assim, considero o réu Daniel Veras de Melo responsável pela emergência ficta que dispensou

indevidamente o processo licitatório para contratação dos serviços de lavanderia hospitalar, objeto do

contrato 183/2014.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS DOLOSOS PELOS RÉUS

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou

omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e

notadamente:(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de

mercado;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O artigo 1º dessa mesma lei ressalta também que somente serão considerados atos ímprobos as condutas dolosas. E mais: os §§ 2º e 3º preveem expressamente que o dolo a ser considerado é a “vontade livre e

consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente”:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na

organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do

patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

“(...)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas , sem comprovação de ato

doloso com fim ilícito , afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

Assim, não é mais cabível a condenação por conduta improba culposa ou até mesmo eivada de dolo

genérico, sendo necessária a comprovação de dolo específico.

No presente caso, ainda que reconhecida a responsabilidade dos réus pela dispensa indevida da licitação, não se verifica, do exame dos autos e das provas coligidas, a prática de ato doloso que tenha, de forma

efetiva e comprovada , ensejado a perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação da coisa pública a partir da aquisição de serviços por preço superior ao de mercado.

Quanto aos réus Nabil Nazih Dahdah (sócio da NJ Lavanderia) e NJ Lavanderia Industrial e Hospitalar

Ltda ME, dispõe o artigo da Lei de Improbidade Administrativa que:

Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente

público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Assim, também quanto a eles não restou comprovado que tenham agido de forma dolosa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, acompanho o e. Desembargador Relator Arnoldo Camanho de Assis e nego provimento ao apelo do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ainda que parcialmente por outros

fundamentos, mantendo a r. sentença.

É como voto.

O Senhor Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA - 2º Vogal

Acompanho o eminente relator.

É certo que, salvo exceções legais, toda e qualquer contratação pela Administração Pública deve ser feita mediante procedimento licitatório apropriado. A contratação emergencial tem caráter excepcional e só se justifica “quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo” à

Administração Pública.

A Administração Pública deve agir preventivamente para evitar a chamada “emergência fabricada”. No entanto, eventual desídia do administrador, embora possa acarretar responsabilidade pessoal, nem sempre exclui o quadro emergencial que torna imperiosa a contratação sem licitação.

Há uma clara diferença entre a situação do administrador que, por ação ou omissão, contribui para que

seja criado um quadro de emergência que poderia ter sido evitado caso fossem seguidas as práticas

administrativas corretas, e a situação do administrador que, situado em plano hierárquico distinto, se

depara com o quadro de emergência que torna inexorável a dispensa de licitação.

Aquele que dá causa à emergência que poderia ter sido evitada evidentemente deve responder por suas

ações ou omissões. Porém, a conduta do administrador que autoriza a contratação emergencial e

formaliza o contrato deve ser aferida em função da existência ou não da situação de urgência que a

justifica. Nesse sentido elucida o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:

6. Acontratação emergencial se dá em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende

adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação. Na análise de

contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização. A partir dessa verificação de efeitos, sopesa-se a imperatividade da contratação

emergencial e avalia-se a pertinência da aplicação, pelo administrador, da excepcionalidade permitida pelo art. 24, IV, da Lei de Licitações.

7. Exemplificando esse ponto com uma situação extrema, imagine-se que a falta de planejamento de

algum gestor conduza à ausência de medicamentos em determinado hospital. Poderá o hospital deixar de adquirir os medicamentos, em caráter emergencial, porque decorreu de omissão da própria entidade?

Evidente que não.

(...) Obviamente (...) não pode o administrador incorrer em duplo erro: além de não planejar as suas

atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração e/ou terceiros. (Acórdão nº 1.138/2011, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar). (Destacou-se)

(...) essas contratações emergenciais seriam irregulares no entendimento deste Tribunal, Decisão n.

347/1994 – Plenário, segundo o qual seria aplicável a dispensa de licitação, in casu, desde que:

(...) a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, de falta de planejamento, de desídia administrativa ou da má gestão dos recursos

disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente

público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

27. Todavia, cumpre destacar a evolução jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria, mediante o

Acórdão n. 46/2002 – Plenário, segundo o qual a contratação direta também seria possível quando a

situação de emergência decorresse de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, pois ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de

interesse público maior a ser tutelado pela Administração’. (Acórdão nº 285/2010, Plenário, rel. Min.

Benjamin Zymler). (Destacou-se)

(...) cumpre destacar a evolução jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria, mediante o Acórdão n. 46/2002 – Plenário, no sentido de se atribuir o mesmo tratamento, quanto à possibilidade de

contratação direta amparada no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, tanto à emergência ‘real’, resultante

de fatos novos e imprevisíveis, quanto àquela resultante da incúria ou inércia administrativa. Não

obstante, nesta segunda hipótese, deve-se analisar a conduta do agente público que não adotou

tempestivamente as providências para fins de responsabilização.

5. Assim, de acordo com o novo entendimento desta Corte, a contratação direta também seria possível

quando a situação de emergência decorresse da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da

má gestão dos recursos públicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em

prejuízo de interesse público a maior a ser tutelado pela Administração’. (Acórdão 2.369/2009, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).

Decerto, a contratação direta visa salvaguardar o interesse público, de maneira que não tem a sua

legitimidade comprometida por falhas na condução dos procedimentos administrativos que levaram à

situação de emergência. Como pondera com propriedade Marçal Justen Filho:

e contratos administrativos, 2ª edição em e-book baseada na 17ª edição impressa. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2016).

Nessa mesma linha, aliás, dispõe a Orientação Normativa 11/2009 da Advocacia Geral da União:

A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24da Lei 8.666, de 1993, exige que,

concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento,

desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei. (DOU-e de 07/04/2009).

Se, na espécie, a contratação era de fato emergencial, haja vista a expiração do contrato anterior e a

necessidade do fornecimento contínuo do serviço de lavanderia para os hospitais públicos, só se poderia cogitar de improbidade administrativa se se provasse que houve a “emergência fabricada” e que os Réus participaram da sua maquinação.

A se pensar de modo contrário, simplesmente não se poderia contratar emergencialmente, pois o só fato

da contratação direta ensejaria, em si mesma, a acusação da prática de improbidade administrativa.

Como o Apelante não demonstrou que os Réus agiram com dolo ou culpa grave para gerar a situação de emergência, como bem ponderado no voto do eminente relator, senão enfrentado a situação de

emergência que requeria a contratação questionada, não há como identificar a improbidade administrativa que lhes é imputada.

Com relação à empresa contratada, a improbidade é atribuída em função do fato objetivo de ter

apresentado proposta e celebrado o contrato, sem a alegação ou demonstração de que tenha participado de algum conluio com vistas a gerar a situação de emergência ou se beneficiar de superfaturamento que não restou demonstrado.

Seria admitir que a empresa contratada com dispensa de licitação incorreria em improbidade

administrativa pelo fato em si de ter celebrado contratado cuja existência, validade e legalidade é prevista na legislação.

No próprio procedimento de contratação emergencial não se antevê irregularidades que possam ser

consideradas improbidade administrativa, notadamente direcionamento ou superfaturamento.

Com esses breves apontamentos, acompanho o eminente relator.

DECISÃO

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1347440288/105839620158070018-df-0010583-9620158070018/inteiro-teor-1347440294

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