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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APC 0100722-92.2008.8.07.0001 DF 0100722-92.2008.8.07.0001
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 23/09/2014 . Pág.: 139
Julgamento
3 de Setembro de 2014
Relator
NÍDIA CORRÊA LIMA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF_APC_20080111493002_88556.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União Fls. _____ Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Órgão : 3ª TURMA CÍVEL

Classe : APELAÇÃO

N. Processo : 20080111493002APC

(0100722-92.2008.8.07.0001)

Apelante (s) : S.B.I.B.H.A.E., S.B.I.B.H.A.E.

Apelado (s) : N.H.B.G., N.H.B.G.

Relatora : Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA

Revisor e : Desembargador GETÚLIO DE MORAES

Relator OLIVEIRA

Designado

Acórdão N. : 820873

E M E N T A

AÇÃO DE CONHECIMENTO - UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADA - MÉRITO -AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE A MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR O CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM.

1. Não se conhece do agravo retido diante da ausência do cumprimento do disposto no art. 523, § 1º, do CPC.

2. Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário entre a companheira e os demais herdeiros do de cujus em ação de inseminação post mortem, porquanto ausente reserva a direito sucessório, vencido o Desembargador Revisor.

3. Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim. Código de Verificação :2014ACO9JLA5YA5J45YDAASG1QN

GABINETE DO DESEMBARGADOR GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 1

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Apelação 20080111493002APC

4. Recurso conhecido e provido.

Código de Verificação :2014ACO9JLA5YA5J45YDAASG1QN

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A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, NÍDIA CORRÊA LIMA -Relatora, GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA - Revisor e Relator Designado, FLAVIO ROSTIROLA - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. PRELIMINARES DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO SUSCITADA DE OFÍCIO REJEITADA. MAIORIA. DAR PROVIMENTO. VENCIDA A RELATORA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 3 de Setembro de 2014.

Documento Assinado Eletronicamente

GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA

Relator Designado

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Apelação 20080111493002APC

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Apelação Cível interposta por S. B. I. B. H. A. E., contra a r. sentença de fls. 456/464.

Na origem, N. H. B. G. e ESPÓLIO DE A. A. R. ajuizaram Ação Declaratória Constitutiva em desfavor de S. B. I. B. H. A. E., objetivando o reconhecimento do direito à remoção e utilização do sêmem armazenado pela empresa ré, para fins de reprodução assistida.

Para tanto, a autora N. H. B. G. afirmou haver convivido em união estável por 14 (quatorze) anos com A. A. R, e que o casal, neste período, manifestou o desejo de ter um filho, tendo o autor revertido com sucesso uma vasectomia. Destacaram que, em razão de ser portador de neoplasia maligna, A. A. R firmou com a empresa ré contrato para coleta e armazenagem de sêmem, em virtude da agressividade do tratamento a que seria submetido.

Os autores aduziram que, nada obstante o tratamento realizado, A. A. R. veio a óbito em agosto de 2007 e que, em novembro de 2007, a empresa ré informou que o banco de sêmen seria desativado e que deveria ser providenciada a remoção do material para outra empresa.

Prosseguiram os autores asseverando que a empresa ré vem se recusando a entregar o material genético colhido, sob o argumento de que não havia autorização do de cujus para este fim, circunstância que tornou obrigatória a propositura da presente demanda.

O réu ofertou contestação, arguindo preliminares de impossibilidade jurídica e de ilegitimidade ativa do ESPÓLIO DE A. A. R. Quanto ao mérito, sustentou que a utilização do material genético somente seria possível caso o de cujus tivesse deixado testamento ou manifestação de vontade neste sentido. Por fim, sustentou que o material foi colhido em março de 2006 e que teria havido tempo hábil para utilizá-lo no período em que A. A. R. se encontrava ainda vivo, ou para que fosse autorizada a utilização do sêmem armazenado após a sua morte.

Nos termos da r. decisão de fls. 177/180, o d. Magistrado de primeiro grau acolheu a preliminar de ilegitimidade do ESPÓLIO DE A. A. R. e rejeitou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido arguida pela ré. Na mesma oportunidade, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a inclusão dos demais herdeiros no pólo passivo da demanda.

A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 189/191, insurgindo-se contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

À fl. 219, o d. Magistrado de primeiro grau, revogou a determinação

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de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda e deferiu a produção de prova oral.

A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 230/232, pugnando pela reforma da r. decisão de fl. 239, para que seja mantida a determinação de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda.

Pela r. sentença recorrida, a d. Magistrada sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para declarar o direito da autora sobre o material genético de A. A. R. e autorizar a sua remoção, desde que pagos os valores devidos ao réu. Na mesma oportunidade, deferiu a antecipação de tutela, a fim de determinar que o réu libere o material genético do de cujus no prazo de 10 (dez) dias, mediante pagamento das mensalidades em atraso sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Inconformado o réu interpôs recurso de apelação (fls. 471/476), reeditando os argumentos vertidos em contestação, acerca da ausência de direito da autora sobre o material genético de seu falecido companheiro, porquanto ausente a autorização do de cujus. Ao final, pugnou pela reforma da r. sentença, para que seja julgado improcedente o pedido deduzido na inicial.

Preparo regular (fls. 477).

Contrarrazões ofertadas pela parte autora às fls. 485/491.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer às fls. 514/518, oficiando pela extinção da demanda, ante a falta de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

É o relatório.

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V O T O S

V O T O (S)

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Conheço da Apelação Cível, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de Apelação Cível interposta por S. B. I. B. H. A. E., contra a r. sentença de fls. 456/464.

Consoante relatado, N. H. B. G. e ESPÓLIO DE A. A. R. ajuizaram Ação Declaratória Constitutiva em desfavor de S. B. I. B. H. A. E., alegando a autora N. H. B. G. que conviveu em união estável com A. A. R. por 14 (quatorze) anos até a data de seu falecimento, em agosto de 2007. Destacou que o falecido, em virtude da agressividade do tratamento a que seria submetido por ser portador de neoplasia maligna, e por pretender gerar filho em comum com autora, que era sua companheira, firmou com a empresa ré contrato para coleta e armazenagem de sêmem.

Os autores aduziram que foram informados pela empresa ré que o banco de sêmen seria desativado e que deveria ser providenciada remoção do material para outra empresa. Asseveraram, ainda, que a empresa ré vem se recusando a entregar o material genético colhido, sob o argumento de que não havia autorização do de cujus para este fim, circunstância que tornou obrigatória a propositura da presente demanda, objetivando o reconhecimento do direito à remoção e utilização do sêmem armazenado, para fins de reprodução assistida.

Nos termos da r. decisão de fls. 177/180, o d. Magistrado de primeiro grau acolheu a preliminar de ilegitimidade do ESPÓLIO DE A. A. R. e rejeitou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido argüida pela ré. Na mesma oportunidade, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a inclusão dos demais herdeiros no pólo passivo da demanda.

A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 189/191, insurgindo-se contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

À fl. 219, o d. Magistrado de primeiro grau, revogou a determinação de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda e deferiu a produção de prova oral.

A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 230/232, pugnando pela reforma da r. decisão, para que seja mantida a determinação de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda.

Pela r. sentença recorrida, a d. Magistrada sentenciante julgou

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parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos seguintes termos, verbis:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados para:

a) DECLARAR o direito da autora sobre o material genético de A. A. R. que se encontra armazenado no nosocômio réu e autorizá-la a providenciar a sua transferência desde que pagos os valores devidos com incidência apenas de correção monetária pelo INPC;

b) DECLARAR o direito da autora de utilização do material genético para reprodução assistida;

c) DEFERIR os provimentos contidos nos itens anteriores a título de antecipação dos efeitos da tutela para:

i. DETERMINAR ao réu que libere o material genético de A. A. R no prazo de 10 (dez) dias contados da intimação da presente, via Diário Oficial, mediante pagamento das mensalidades em atraso com incidência exclusiva de correção monetária pelo INPC, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada ao teto de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); e

ii. Após tal providência AUTORIZAR a parte autora a utilizar, imediatamente, o material genético de A. A. R. para fins de fertilização in vitro.

Em suas razões de apelo, a parte ré, sob os mesmos argumentos vertidos na inicial, asseverou que a autora não faz jus à utilização do material genético de seu falecido companheiro, porquanto o de cujus não deixou autorização expressa neste sentido.

DOS AGRAVOS RETIDOS

A empresa ré interpôs Agravos Retidos às fls. 189/191 e às fls. 230/232, insurgindo-se contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e quanto à revogação da determinação de inclusão dos herdeiros no pólo

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passivo da demanda.

No entanto, os agravos retidos em questão não reúnem condições de serem admitidos, uma vez que a empresa ré não pleiteou o exame dos referidos recursos por ocasião da interposição da apelação cível.

Com efeito, o pedido de conhecimento do agravo retido como preliminar do julgamento do recurso de apelação constitui requisito essencial de admissibilidade, nos termos do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil, segundo o qual "Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".

Assim, não conheço dos Agravos Retidos às fls. 189/191 e às fls. 230/232.

P R E L I M I N A R

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Deixo de conhecer dos agravos retidos de fls. 189/191 e 230/232, por ausência do cumprimento do disposto no art. 523, § 1º, do CPC.

Conforme relatado, o ponto central da controvérsia cinge-se à possibilidade de utilização de material genético criopreservado post mortem sem autorização expressa do doador.

Inicialmente, o ilustre Procurador de Justiça pede a extinção do feito por falta de pressuposto processual, diante da ausência dos filhos do de cujus na lide.

Com efeito, houve a determinação pelo MM. Juiz a quo (fls. 178/180) para que fossem incluídos no processo os demais herdeiros, sendo que tal decisão foi reconsiderada por Sua Excelência (fls. 219), ao argumento de que "a manifestação dos herdeiros neste feito apenas anteciparia eventual interesse em feito futuro, mas que também é incerto, e que, neste momento, não é óbice à apreciação do pedido formulado pela autora, cujo destinatário é tão somente o hospital requerido".

Muito embora tenha sido interposto o agravo retido de tal decisão, o qual não merece conhecimento, conforme já destacado, impõe considerar que, enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão final da demanda, as questões de ordem pública, como é a hipótese da preliminar, não estão afetas à preclusão, de modo que podem ser reexaminadas a qualquer tempo.

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Neste ponto, convém esclarecer que o tema proposto ainda não encontra respaldo na legislação. De fato, ainda que se cogite que na inseminação post mortem, em princípio, não há que se falar em direitos sucessórios, a matéria ainda é divergente em inúmeros julgados, havendo decisões que reconhecem direitos sucessórios ao embrião invocando a isonomia constitucional entre os filhos.

Portanto, em se tratando de medida judicial que tem tamanha repercussão social e patrimonial e ainda que não se encontra devidamente amparada pela legislação, por cautela, é necessário que os demais herdeiros, filhos do de cujus, manifestem-se no feito.

À vista do exposto, preliminarmente, declaro a nulidade do processo, determinando que sejam feitas, junto ao Juízo de 1º Grau as devidas citações.

É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, não estaríamos adiantando uma discussão a respeito de eventuais direitos sucessórios? Neste caso, o falecido, que deixou o sêmen preservado - já estava doente quando esteve na instituição. Entendo que, se o falecido guardou o material genético, é porque ele e a companheira tinham interesse em procriar.

Não se mostra oportuno prequirir, neste momento, se o filho eventualmente gerado com o sêmem colhido tera ou não direito a bens deixados com o de cujus, em concorrência com os demais herdeiros.

Entendo que deve prevalecer a intenção do falecido e de sua companheira, que conviveram por 14 (quatorze) anos, de gerar um filho comum.

Questões relacionadas a direitos sucessórios, se eventualmente surgirem, serão resolvidas posteriormente, no Juízo competente.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Desembargadora Nídia Corrêa Lima, a paternidade é um ato volitivo - Como V. Ex.ª mesma disse, há que ter vontade. No entanto, o falecido não deixou autorização escrita.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Exatamente em virtude da judicialização da questão, o Conselho Nacional de Medicina passou a exigir que fosse manifestada autorização expresssa, para fins de utilização do material genético post mortem, mas, na época, esse procedimento não era adotado.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Hoje, ela quer um filho; amanhã, pode querer mais dois, três, quatro, cinco ou mais filhos, a partir desse mesmo material. Até mesmo outras pessoas que se intitularem...

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Apenas a autora teria acesso ao material.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

É por isso que disse que seria necessário, pelo menos, dar aos filhos o direito não só à memória, como também a todo patrimônio genético que está ali envolvido. Se esse filho nascer, é obvio que ele terá direito à sucessão, mesmo que o inventário tenha se encerrado. Desde 1912, antes do Código Civil antigo, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os filhos terão o seu quinhão hereditário, ainda que supervenientes.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

A existência de direitos sucessórios em tais casos ainda não discutida em grande escala em nossos tribunais e não há um consenso sobre o tema.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

O direito dessas pessoas pode ser afetado se não tiverem sequer direito, sendo filhos daquele doador do material genético, de se manifestar ou até oferecer alguma contrariedade, como, por exemplo, dizer que o material não era do pai.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Mas não existe a investigação de paternidade post mortem, quando os outros herdeiros não sabiam da existência de mais um filho? Essa questão seria patrimonial.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

V. Ex.ª acredita que a companheira poderia utilizar esse material para conceber um filho, dois ou mais filhos?

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

A autora pretende ter acesso ao material genético de seu falecido companheiro, a fim de que possa utilizá-lo como era de vontade do casal.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

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E se pedisse um segundo? Aí está o problema. Se sair da lei, fica difícil voltar.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Não sabemos se o material será viável ou não. Penso que seria frustrar o sonho de uma pessoa ter um filho com seu companheiro, com o qual vivel por diversos anos, que morreu em decorrência de um câncer. Se o companheiro guardou o material genético, mesmo doente e sabendo que seria exposto à radiação, é evidente que pretendia ter um filho com sua companheira.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Realmente, parece-me que ele queria um filho, mas isso não viabiliza, porque a citação dos herdeiros não significa que o sonho acabou. Os herdeiros podem dizer que estão de acordo.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Até terminar tudo, se não estiverem de acordo, não sei se a pleiteante terá condições de conceber.

Creio que a questão patrimonial, de divisão de patrimônio, não tem o condão de impedir que esse filho seja gerado. Minha preocupação é quanto ao lado humano da pessoa, seu direito de ter um filho com o companheiro. Nenhum pai pede permissão para os filhos ou para a companheira para gerar outro filho.

O Senhor Procurador de Justiça VITOR FERNANDES GONÇALVES

Desembargadora Nídia Corrêa Lima, V. Ex.ª me permite um aparte?

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Pois não, Excelência.

O Senhor Procurador de Justiça VITOR FERNANDES GONÇALVES

Sei que a questão... (inaudível)..., mas não poderia deixar de

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defender aqui, representando o Ministério Público, o interesse dessa criança, que nasceria sem direito de ter um pai, por opção da mãe. Quer dizer, a doutrina vem afirmando o direito da biparentalidade das pessoas - as pessoas têm o direito de ter pai e mãe. Ainda que por razões humanitárias, se acedermos com o interesse individual da mãe, estaremos fazendo com que a futura criança não tenha direito de ter um pai. Essa é mais uma questão que se apresenta.

Não tem ninguém defendendo o direito da pessoa que vai nascer. Só se está pensando no interesse egoísta de uma pessoa que quer ter um filho. A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Os filhos nascem do desejo do pai e da mãe de tê-los. V. Ex.ª afirmou que a criança nasceria sem pai. Quantas nascem quando o pai já morreu? Além disso, há casos em que a mãe morre no parto.

A união entre um pai, uma mãe e filhos, já não é considerada a única forma de entidade familiar.

Ademais, o fato de ter um pai vivo, não conduz, necessariamente, à conclusão de que a criança irá receber afeto e atenção de seu genitor.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

V. Ex.ª está suscitando uma preliminar, de ofício?

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Cito doutrina no sentido de que não há presunção de que o falecido queira ter um filho.

O assunto já foi debatido, e o indicativo é de que não podemos extrair a presunção só pelo depósito do material genético.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Não conheço do agravo retido e nego provimento ao apelo.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

V. Ex.ª poderia se manifestar no tocante à preliminar de legitimidade dos demais filhos, suscitada pelo Desembargador Getúlio Moraes Oliveira.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

São litisconsortes necessários.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, V. Ex.ª entende que o interesse dos outros filhos é jurídico, ou apenas patrimonial?

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Creio que o interesse é jurídico, que se divide em dois: patrimonial e moral.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Penso que não seria contrário ao direito ou à moral, a autor pretender gerar esse filho.

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Apelação 20080111493002APC

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Eminente Desembargadora Nídia Corrêa Lima, a grande pergunta é: o falecido queria ter um filho depois de morto?

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Senhor Presidente, rejeito a preliminar. Creio que os herdeiros não têm legitimidade neste momento.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Eminentes Pares, o art. 1.798do Código Civil dispõe que se legitimam a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

A ação em comento trata de utilização de um embrião ainda não fecundado. Em assim sendo, não vislumbro, neste momento, reserva a direito sucessório, porquanto a ação discute tão somente a utilização do embrião post mortem.

Por essas razões, afasto a preliminar, de ofício, de litisconsortes necessários dos demais herdeiros.

M É R I T O

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Quanto ao mérito, a controvérsia dos autos cinge-se à análise da possibilidade de utilização, por parte da autora, do material genético colhido de seu falecido companheiro A. A. R., e criopreservado, sem que tenha sido emitida autorização por escrito pelo de cujus.

De início, é incontroverso o fato de que a autora manteve união estável com o falecido, durante longa data, e que seu companheiro, no ano de 2006, firmou com a empresa ré contrato objetivando o depósito e a preservação de sêmen, para fins de reprodução assistida.

A questão controvertida guarda relação com a evolução da ciência,

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que gerou implicações sociais, em especial no campo do direito sucessório, ainda não regulamentadas especificamente pelo nosso ordenamento jurídico, eis que não há normas regulamentando a utilização de material genético, após o falecimento da pessoa da qual foi colhido.

Diante do vácuo jurídico a respeito da questão, cabe ao intérprete, em especial ao Poder Judiciário, fundamentado nas regras gerais vigentes, dirimir eventuais controvérsias relacionadas à matéria.

A esse respeito leciona Silvio de Salvo Venosa (In Direito Civil: Direito de Família. 5ª edição. Vol. 6. Editora Atlas, p. 256) assim deixa acentuado:

(...) o Código Civil não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador. (2005, p. 256)

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, assim estabelece a respeito da concepção dos filhos:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido."

Por ocasião das Jornadas de Direito Civil, realizadas pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, foi aprovada a seguinte proposição a respeito da

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interpretação do artigo 1597, inciso III, do Código Civil, ad litteram:

Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Portanto, para fins de reprodução assistida após o falecimento do doador do material genético, faz-se necessário que esteja configurada a condição de viuvez e a existência e autorização escrita do doador.

Importa verificar, portanto, se no caso em apreço, estão presentes os pressupostos para o deferimento da pretensão de utilização do material genético deixado pelo falecimento do companheiro da autora N. H. B. G., ora apelada.

Com relação ao estado de viuvez, insta assinalar que, a despeito da inexistência de vinculo matrimonial entre a autora N. H. B. G. e o doador do material genético, não há controvérsia a respeito do fato de que estes conviveram em união estável por cerca de por 14 (quatorze) anos.

O artigo 226 da Constituição Federal, ao dispor a respeito da família, assim estabelece, verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

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Apelação 20080111493002APC

Paulo Lobo (in Código Civil Comentado. Direito de Família Relações de Parentesco, Direito Patrimonial, Vol. XVI. Editora Atlas, p. 59), ao discorrer sobre a interpretação das disposições contidas no inciso III do artigo 1597 do Código Civil, afirma que"ainda que o artigo sob comento refira-se à constância do casamento a presunção de filiação, paternidade e maternidade, aplica-se à união estável".

No caso em apreço, diante da efetiva comprovação da união estável entre as partes, deve a autora N. H. B. G. ser equiparada à condição de" viúva ", para efeitos da utilização do material genético deixado conservado por seu falecido companheiro.

O ponto nodal da controvérsia deduzida em juízo, no entanto, reside na falta de autorização escrita deixada pelo falecido companheiro da autora N. H. B. G. para fins de utilização do material genético, mesmo após o seu falecimento.

O Conselho Federal de Medicina, nos termos da Resolução nº 1358/92, em harmonia com a regra inserta no artigo 1597, inciso III, do Código Civil, passou a exigir que"No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos préembriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los".

Insta verificar, assim, se a falta de autorização escrita pode ser suprida por outros meios de prova a respeito da intenção do doador de utilizar o material genético mesmo após a sua morte.

A manifestação de vontade pode ocorrer de forma expressa ou tácita.

Na manifestação expressa, como o próprio termo deixa claro, a pessoa emite diretamente a sua intenção. Já a manifestação tácita de vontade é extraída do próprio comportamento da pessoa.

A autora, no depoimento pessoal colhido às fls. 246/247, declarou que o casal pretendia ter filho, mediante inseminação artificial, na medida em que não houve sucesso na fecundação natural, e que, uma vez descoberto o tumor em seu falecido companheiro, houve a realização de coleta e armazenagem de material genético para futura utilização.

Corrobora esta tese o depoimento da testemunha Drª Hitomi Miura Nakagawa às fls. 283, que assim deixou assinalado:

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Apelação 20080111493002APC

Que atendeu a autora e seu marido em 18 de janeiro de 2006; que eles apresentaram relato de que não obtiveram resultados esperados, em face da reversão da vasectomia; o casal pretendia ter um filho biológico; a depoente pediu os exames da praxe e em 15 de fevereiro de 2006 a autora informou à depoente em uma consulta, que o seu marido apresentava tumor cancerígeno; após a notícia do câncer a depoente não manteve contato pessoal com o Sr. A; a depoente aconselhou ao casal que fizesse a coleta de sêmen para preservação e futura tentativa de fertilização; a depoente somente tomou conhecimento da coleta do material do sêmen há aproximadamente um mês; o sêmen não tem 'limite de validade' podendo se conservar por muito tempo. (...) no CRM/DF há um parecer favorável para a inseminação post mortem; não é a praxe a estipulação contratual para a destinação do sêmen post mortem.

O falecido companheiro da autora, caso não desejasse a utilização do material genético colhido poderia ter manifestado esta intenção no momento da celebração do contrato com a empresa ré, ora apelante.

No entanto, não o fez, mesmo estando submetido a tratamento de doença grave, com risco de vir a falecer, o que conduz à conclusão de que concordava com a utilização do material genético armazenado, mesmo após a sua morte.

Além disso, cumpria a ré demonstrar que alertou ao falecido companheiro da autora acerca da necessidade de emissão de autorização escrita para que o material fosse utilizado em caso de morte do doador.

A questão foi analisada de forma adequada pelo Il. Promotor de Justiça que atuou no primeiro grau de jurisdição, nos seguintes termos:

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Apelação 20080111493002APC

Noutro giro, entende-se por demais, exigir que o próprio contratante tomasse providencias legais para assegurar o futuro uso do material genético, não somente por desconhecer as implicações da reprodução medicamente assistida mas também porque se encontrava em meio a um tratamento de câncer.

Além disto, é natural que cientes do infortúnio, o casal tenha desviado sua atenção para o tratamento da doença na expectativa de cura, não sendo razoável esperar que, naquele momento, tentasse o casal a inseminação artificial, conforme sugere o Réu na sua defesa.

(...)

Ora, a formalização do contrato de criopreservação de fls. 21/22 e o efetivo armazenamento do material genético contemporâneo à descoberta da grave doença do companheiro conduzem à conclusão a respeito da intenção do falecido em permitir a utilização do seu sêmen e a concretização do projeto familiar almejado.

Entende-se, enfim, que houve autorização implícita do de cujus no contrato em comento para utilização, por sua companheira, do material congelado após o seu falecimento."

Portanto, a despeito da ausência de autorização escrita por parte do falecido companheiro da autora, para utilização do material genético objeto do contrato de coleta e preservação celebrado com a ré, há nos autos outros elementos aptos a indicar esta intenção, razão pela mostra-se correto o acolhimento da pretensão deduzida na inicial.

Pelas razões expostas, NÃO CONHEÇO DOS AGRAVOS RETIDOS E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO , mantendo integra a r. sentença.

É como voto.

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Apelação 20080111493002APC

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

No mérito, consta no contrato nominado de "Acordo de Criopreservação do Sêmen", estabelecido entre o de cujus e o Hospital Israelita Albert Einstein que, in verbis:

"10. A utilização do sêmen criopreservado se dará a qualquer tempo, uma vez manifestada a vontade do contratante, por escrito, sendo que a semestralidade já paga não será devolvida, mesmo que pro rata die."

De fato, em relação ao tema de inseminação artificial homóloga post mortem, ainda não há regulamentação específica sobre o assunto, havendo apenas o disposto no art. 1.597 do CC do seguinte teor:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Vê-se que referido dispositivo, em seu inciso III, somente faz menção à presunção da paternidade da criança quando havida por fecundação artificial homóloga, ainda que falecido o marido.

Portanto, não se tem disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem.

Neste aspecto, sobreleva notar o Enunciado 106 das Jornadas de Direito Civil, do

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Apelação 20080111493002APC

Conselho da Justiça Federal, o qual estabeleceu interpretação sobre referido dispositivo:

"Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte."

Quanto ao requisito da viuvez, diante do disposto no art. 226 da Constituição Federal, vê-se que a imposição se fez plenamente preenchida, até porque nos autos é incontroverso que o de cujus e a autora conviveram em união estável.

Em relação à autorização escrita para a utilização de material genético, de fato, não consta nos autos qualquer documento indicativo de tal concessão.

A própria Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina vigente à época, impunha:

"No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo".

Dentro desse contexto, vê-se a necessidade de manifestação escrita do de cujus sobre a utilização do material genético após a morte. Neste ponto, a Autora alega ser possível inferir a vontade do doador por outros meios que não o escrito. Contudo, dos fatos trazidos aos autos, não se pode deduzir que sua intenção alcançava a possibilidade de utilização do material genético, mesmo após a sua morte.

A respeito, a doutrina assinala que a inseminação post mortem depende de manifestação expressa do doador.

De fato, Maria Berenice Dias afirma que a legislação não proíbe a

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Apelação 20080111493002APC

inseminação post mortem, mas não se pode presumir o consentimento do marido para a utilização da técnica conceptiva e que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim (in Manual de Direito das Famílias, 8ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 368/369).

Silmara Juny Chinalto diz que o procedimento em questão envolve direitos de personalidade do doador do sêmen, logo deve haver manifestação expressa de vontade quanto à inseminação post mortem (in Comentários ao Código Civil: parte especial: do Direito de Família. Vol. 18. Azevedo, Antônio Junqueira de (Coord). São Paulo. Saraiva, 2004, p. 54).

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ainda acrescenta que não se pode presumir que alguém queira ser pai após sua morte (in As Inovações Biotecnológicas e o Direito das Sucessões. In: Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional. Tepedino, Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constuticonal da Cidade do Reio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008, p.319).

Com estas considerações, tenho que a procedência do pedido inicial está a depender de documento escrito em que o doador do sêmen autoriza sua utilização após a morte. Admitir o contrário seria por em risco a escolha do próprio proprietário do material genético.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido inicial. Invertam-se os ônus da sucumbência.

É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Eminente Revisor, gostaria de fazer apenas mais um comentário: como disse o eminente Desembargador José Guilherme, não é comum um homem guardar material genético sem um objetivo. No caso, creio que seja a reprodução. Se ele guardou, queria ter o filho. Ninguém guarda material genético, faz uma criopreservação, sem motivo.

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Apelação 20080111493002APC

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Ele estava doente, ia fazer quimioterapia. Com isso, ia ter inutilizada a capacidade reprodutiva.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Ele guardou o material com o objetivo de ter um filho.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

Não foi para doar depois de morto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Não era para doar para outra pessoa, mas para sua companheira.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Nobres Pares, o debate estabelecido nessa Sessão demonstra que estamos diante de um caso de particular interesse para a ciência jurídica.

Cuida-se do que Eugenio Carlos Callioli denomina de uma "inusitada questão jurídica e ética envolvendo embriões e bancos de sêmen" (CALLIOLI, Eugenio Carlos. Aspectos da fecundação artificial "in vitro". Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresarial. v. 12, n. 44, p. 71-95, abr./jun. 1988).

O fato em análise é de simples descrição, mas de difícil resolução. Um homem, que já tinha dois filhos de relação anterior, viveu em união estável com a autora da presente ação. Após realizar um tratamento de reversão da vasectomia, efetuou depósito de seu sêmen em banco de esperma. Não obstante, veio a falecer. A pretensão da autora da presente ação consiste em obrigar o banco a lhe entregar o sêmen do companheiro morto para reprodução assistida.

A despeito da singela descrição dos fatos e da pretensão da autora da ação no sentido de ver declarada a titularidade em relação ao sêmen, assinalo

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Apelação 20080111493002APC

que a questão da inseminação artificial ou da fertilidade assistida post mortem é tema debatido e controverso, no que tange às consequências desse modelo de filiação no mundo jurídico.

Em razão da complexidade dos fatos, a estrutura do presente trabalho é dividido nas seguintes partes.

Em um primeiro momento (A) demonstro a existência de uma lacuna legal quanto ao tema em tela. Ocorre que, atento à proibição do juízo de "non liquet" previsto no art. , XXXV, da CF; art. 126 do CPC e art. 4º da LINDB, passo a realizar a integração normativa necessária. Com efeito, esses artigos estabelecem "...que o Juiz deve em cada caso resolver a controvérsia que lhe é submetida, estando excluída a possibilidade de abster-se de decidir (o assim chamado juízo de non liquet), argumentando com o fato de que a lei não oferece nenhuma regula decidendi" (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Edipro, 2011, p. 74).

Dessa forma, configurado na hipótese o "non liquet", sigo na análise propriamente deduzida em um segundo capítulo: (B) Nada obstante não haver previsão, no direito civil - como existe, por exemplo, expressamente no art.º daCLTT - o método de hetero-integração calcado no direito, o STF, julgando os famosos Mandados de Injunção 670 e 708 nos quais se debateu o direito de greve dos servidores públicos, reconheceu a legitimidade de adoção de alternativas normativas extraídas da experiência do direito comparado como forma de superação da situação de omissão. Atento a essa diretriz, analiso o famoso caso Parpalaix para lançar luz ao caso em análise.

Em seguida (C) , dado o quadro neoconstitucionalista em que vivemos, pontuo o direito fundamental à autonomia da vontade, ao planejamento familiar e à maternidade previsto no art.2266,§ 7ºº, daConstituição Federall. A análise é de suma importância para ressaltar a doutrina no consentimento livre e informado que inspira as regras deontológicas que regem casos como o ora apresentado.

Ao final do item anterior (C) proponho uma questão de fundamental importância para o deslinde da presente controvérsia. Contudo, antes de propor a resposta, trato das duas principais implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial, quais sejam: o direito sucessório (D) e o estabelecimento de eventuais vínculos filiais (E) .

Tendo presente o magistério da doutrina, como precedentemente enfatizado, passo ao último capítulo (F) consistente na imprescindibilidade da expressão de vontade do paciente que se submete à criopreservação a partir da doutrina do "consentimento livre e informado".

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Apelação 20080111493002APC

A - DA LACUNA LEGISLATIVA EXISTENTE NO BRASIL

Nos bancos da faculdade de direito, desde os primeiros dias de curso, tem-se a lição de que a maior dificuldade da colmatação de lacunas reside na efetiva necessidade de integrar o direito. Em outros termos, na efetiva existência de uma lacuna, o pressuposto do raciocínio do aplicador do direito deve estar de acordo com os princípios a seguir lançados: (a) "...a lacuna não aparece para o hermeneuta, como uma evidência, mas exige demonstração" (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª. ed., rev. e ampl., São Paulo: Atlas, 2012, p. 276 - grifei); (b) A integração pressupõe "que o intérprete haja lançado mão de todas as regras de interpretação à sua disposição, e ainda assim não tenha conseguido detectar norma jurídica aplicável ao caso que ele está examinando" (NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 297).

Assentado em tais premissas, como já relatado, um primeiro problema a ser destacado consiste na existência da lacuna legislativa sobre o tema, pois, "...no Brasil, até hoje, não houve grandes avanços no que se refere à regulação jurídica das práticas de reprodução humana assistida" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 216 - grifei).

Os desafios que as técnicas de reprodução medicamente assistida "se traduzem na necessidade de estabelecimento de critérios para o exercício de direitos e obrigações em domínios até pouco tempo atrás alheios à moral e ao direito" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 221 - grifei).

Perfilha igual orientação a Drª Ana Caroline Oliveira Montalbano, para quem "...a entrada em vigor da legislação específica deve aclarar todas essas controvérsias originadas das demandas sociais sem o devido amparo legal" (MONTALBANO, Ana Caroline Oliveira. Inseminação post mortem e seus reflexos no direito de família e sucessões. Revista da ESMESC. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v. 19, n. 25, 2012, p. 23 - grifei).

A então Ministra Ellen Gracie, em seu voto proferido em 2008 na ADI

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Apelação 20080111493002APC

3510, julgado que declarou legítimas as pesquisas realizadas com células-tronco embrionárias manifestou-se a respeito: "reprodução assistida, apesar da tramitação de alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentação pelo Congresso Nacional, havendo, nessa matéria, tão-somente, uma resolução do Conselho Federal de Medicina" (fl. 216 do acórdão).

Exatamente em razão dessa lacuna é que a questão se mostra controversa na doutrina, como enfatizam Fernanda Frizzo Bragato e Taysa Schiocchet:

"A atribuição de direitos sucessórios à prole eventual é um ponto muito discutido na doutrina, em razão das dissonâncias entre os art. 1.798 e 1.799, inciso I, do Código Civil de 2002. Enquanto um atribui a legitimidade para suceder apenas às pessoas nascidas ou já concebidas (art. 1.798), o outro possibilidade aos filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas no testamento, a possibilidade de suceder (art. 1.799, inciso I). Além disso, o art. 1.597, inciso III, aduz que se presumem filhos os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 221).

Uma vez demonstrada a existência da lacuna, lanço mão de um dos mecanismos por meio dos quais se completa, dinamicamente, um ordenamento jurídico, qual seja, a heterointegração no recurso aos princípios de direito comparado.

Coloca-se em evidência, neste ponto, o histórico affair Parpalaix. A simbologia do case reside na inauguração da discussão, em muitos países, sobre o destino do material coletado para a inseminação artificial, em especial, após a morte do doador.

B - O AFFAIR PARPALAIX

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O "caso Parpelaix" é descrito por Eduardo de Oliveira Leite do seguinte modo:

"Na França, foram os direitos de uma viúva sobre o esperma de seu marido, que havia sido congelado em um banco de sêmen que, no 'caso Parpelaix', originou uma ação ingressada no Tribunal da Grande Instance de Créteil. Resumindo, os fatos e as circunstâncias são os seguintes: Alain Parpelaix, estando em comunidade de vida com Corinne R., fora atingido de um câncer nos testículos. Advertido por seu médico do risco da esterilidade que provocava o tratamento quimioterápico, Alain P. depositou no Cecos, em 07.12.1981, o produto de uma coleta de seu esperma. Durante os anos de 1982 e 1983 ele se submeteu a diferentes tratamentos e, finalmente, morreu em 25.12.1983, após haver contratado casamento com Corinne R. em 23 de dezembro precedente. A viúva e seus parentes solicitaram ao Cecos, que se negou, a devolução do esperma coletado com a finalidade de proceder à inseminação de Corinne Parpelaix (então casada). Estes os fatos". (LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995).

Ao tratar da natureza jurídica das disposições tomadas pelo Tribunal Francês, Eduardo de Oliveira Leite apontou:

"...as regras do contrato de depósito, tais como elas são definidas pelos arts. 1.915, do CC/1916 não podem se aplicar à presente espécie que não se refere a coisa submetida ao comércio, mas a uma secreção contendo o germe da vida e destinado à procriação de um ser humano. Igualmente o acordo estabelecido entre Alain P., e o Cecos, não poderia se submeter ao regime jurídico da doação de órgãos, previsto pela Lei de 22.12.1976, tendo em vista a diferença da natureza entre o esperma e os órgãos do corpo

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Apelação 20080111493002APC

humano. Tudo indica que o acordo estabelecido em 07.12.1991, entre Alain P. e o Cecos constitua um contrato específico comportando para o Cecos a obrigação de conservação e de restituição ao doador, ou de devolução do esperma a quem era destinado. Sobre a licitude desse contrato: Nem as condições de conservação ou de devolução do esperma de um marido falecido, nem a inseminação de sua viúva são proibidas ou mesmo previstas por um texto legislativo ou regulamentar. Além disso, eles não se chocam com o direito natural, um dos fins do casamento sendo a procriação. O conjunto dessas considerações conduz o Tribunal a acolher o pedido" (LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995).

Maria Helena Diniz, após citar o mesmo precedente do Tribunal francês, discorre sobre o tema:

"Realizada, porém, post mortem, a inseminação suscita duas ordens de dificuldades em primeiro lugar, a criança nascida depois de 300 dias após a morte de seu genitor, é considerada como concebida após a morte do marido e, portanto, só poderia ser considerada como filha exclusiva da mãe. Num segundo momento, vale lembrar que o Cecos (ou qualquer outro organismo que colete esperma humano) pode recusar a devolução dos capilares de esperma congelado a toda pessoa que solicitou, ainda que havendo concordância dada em vida pelo defunto. O contrato pelo qual o defunto pretenderia garantir sua descendência post mortem seria nulo porque é contrário aos princípios gerais de nosso direito privado (que não permitem realizar desejos de imortalidade) e porque em frontal oposição à ordem pública (que jamais previu possibilidade de filiação post mortem)" (DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 455-456).

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Também, debruçando-se especificamente sobre o "caso Parpelaix", Monica Sartori Scarparo vê a questão sob uma ótica diversa:

"Tal fato tem suscitado sérias indagações, que envolvem, do ponto de vista jurídico, a legitimidade da filiação e a presunção da paternidade, previstas nos arts. 337 e 338, do CC/1916, que condicionam o valor legal dessa capacidade à ocorrência da concepção na constância do casamento, não podendo o nascimento ultrapassar os trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal.

Cabe salientar, com referência ao citado art. 337, do CC/1916, que a lei não pode mais fazer esta espécie de distinção, quanto à filiação, depois do advento da nova Constituição.

Com relação a isso, todavia, é interessante sublinhar que o legislador pátrio, ao elaborar o Código Civil, não poderia prever que algumas décadas após, a ciência viesse possibilitar que um filho realmente biológico pudesse nascer depois de um ou vários anos da morte do pai biológico.

Desta forma, o art. 338, do CC/1916 se torna inaplicável para casos se inseminação artificial, pois implicam situações novas, que ele não contemplou.

Outro aspecto problemático da inseminação post mortem diz respeito aos direitos sucessórios da filiação. Estipula o atual ordenamento que a sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança no momento do falecimento. No caso em foco não se poderia invocar o art. 4.º, do CC/1916, pelo qual a lei colocaria a salvo, desde a concepção, o direito do nascituro, uma vez que nascituro não existia.

Cabe também observar que, nos termos do art. 1.718, do CC/1916, a capacidade para receber testamento está restrita às pessoas existentes no tempo da morte do testador.

No entanto, há exceções que se apresentam quanto à capacidade testamentária passiva. Referem-se, em primeiro lugar, ao nascituro, desde que nasça com vida, e, em segundo, à prole eventual de determinadas pessoas. Desta forma, o filho que viesse a nascer por inseminação post

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Apelação 20080111493002APC

mortem poderia ser contemplado (prole eventual) por seu falecido pai através de testamento.

O Comitê Warnock, ao destacar este mesmo aspecto do tema, recomenda que a criança que não se encontre em gestação por ocasião da morte de seu pai não venha a concorrer ao direito sucessório" (SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 49-50).

Uma vez demonstrada a similitude do caso mencionado, a orientação dada pelo Tribunal francês e os comentários dos três autores sob a ótica do Direito brasileiro, passo agora a analisar o caso diante do regramento brasileiro aplicável.

Assentadas tais premissas teóricas, um primeiro aspecto a ser destacado consiste na disciplina constitucional da matéria.

C -DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR

A Constituição Federal, no art. 226, § 7º, assegura a liberdade quanto ao planejamento familiar. Nessa vertente, não é possível haver qualquer coerção por parte de qualquer instituição oficial ou privada.

Transcrevo o teor do dispositivo:

Art. 226, § 7º: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas".

Trata-se de um direito fundamental, sendo o planejamento familiar consequência direta do direito à liberdade, previsto no art. 5º, caput do mesmo diploma.

A exegese do dispositivo já foi debatida pelo STF em emblemático julgado que concluiu: "A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como 'direito ao planejamento familiar', fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da 'dignidade da pessoa humana' e da 'paternidade responsável" (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010).

O debate encontra-se representado no item 5 da ementa que

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Apelação 20080111493002APC

transcrevo:

"V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como 'direito ao planejamento familiar', fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da 'dignidade da pessoa humana' e da 'paternidade responsável'. A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo 'in vitro' de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou 'in vitro'. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à 'liberdade' (preâmbulo da Constituição e seu art. ), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, 'fruto da livre decisão do casal', é 'fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável' (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. da CF), porque incompatível com o próprio instituto do 'planejamento familiar' na citada perspectiva da 'paternidade responsável'. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. da Constituição. Para que ao embrião 'in vitro' fosse reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição" (ADI 3510, Relator: Min. AYRES BRITTO,

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Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008).

Paulo Luiz Netto Lobo, ao tratar do planejamento familiar, previsto nesse mesmo dispositivo constitucional ensina:

"...não se pode negar a possibilidade de a pessoa sozinha ter um projeto parental que atenda perfeitamente aos interesses da criança, o que vem de encontro ao contido na Lei n.º 9.263/96, que prevê, no seu artigo , caput, que o planejamento familiar é parte integrante de várias ações em prol da mulher, do homem ou do casal, numa perspectiva mais abrangente que a do texto constitucional, mas perfeitamente adequada ao nosso sistema jurídico. Nos termos da legislação supracitada entende-se por planejamento familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta iguais direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, enquanto no plano governamental, o planejamento familiar deverá ser dotado de natureza promocional, não coercitiva, orientado por ações preventivas e educativas" (LOBO, Paulo Luiz Neto. Código Civil Comentado: Direito de Família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial - vol. XVI. Álvaro Vilaça Azevedo (coordenador). São Paulo: Atlas, 2003, p. 44).

Atento a essas diretrizes constitucionais, a primeira indagação que se põe é a seguinte: autorizar a inseminação pretendida na presente ação não seria violar o direito do morto, uma vez que a paternidade deve ser desejada, e não imposta?

Deve ser ressaltado que, apesar da reversão da vasectomia, a presunção de vontade somente alcança o caso até o momento anterior à descoberta da doença que levou a óbito o companheiro da autora. Não há nos autos qualquer elemento que conclua, com certeza, que, mesmo após o diagnóstico do câncer, a vontade do morto em procriar permanecia.

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Apelação 20080111493002APC

Antes de tentar responder à questão, duas implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial devem ser analisadas no caso concreto, quais sejam: (a) filiação e (b) direito sucessório.

De fato, é esse o destaque enfatizado pelas autoras anteriormente mencionadas, quais sejam: Fernanda Frizzo Bragato e Taysa Schiocchet:

"Questiona-se, por exemplo, a capacidade sucessória da criança nascida no caso de inseminação póstuma, visto que a criança poderá ter sido concebida posteriormente à morte do pai, como ocorreria no caso de crioperservação de sêmen daquele. Ou ainda, seria possível questionar sobre os critérios para o estabelecimento de eventuais vínculos filiais e direitos sucessórios, quando da implantação de um embrião criopreservado (portanto, já concebido) após a morte do doador do material biológico" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 218 - grifei).

Inicio a análise no âmbito do direito sucessório.

D - DO DIREITO SUCESSÓRIO

O caso em tela trata de inseminação póstuma, ou seja, introdução do material genético na mulher, depois que o cônjuge ou o companheiro morre, sendo que o sêmen foi coletado com ele ainda em vida.

Atento a isto, o Código Civil dispôs, no art. 1.798: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão".

Em uma primeira leitura, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro, ao tratar da vocação hereditária exclui da participação na sucessão o filho concebido mediante fecundação assistida com material genético criopreservado e nascido após a morte do autor da herança.

Em resumo, o embrião fecundado post mortem não teria direito

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sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida.

Ocorre que existem peculiaridades a serem destacadas a partir de uma abordagem sobre o vínculo de filiação.

E - DOS VÍNCULOS FILIAIS PELA ÓTICA CONSTITUCIONAL

Sobre esse aspecto da controvérsia, não se pode olvidar do princípio constitucional da igualdade entre os filhos previsto no 227, § 6º, da Constituição Federal: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Aliás, a legislação infraconstitucional reproduz o princípio constitucional em forma de regra. O art. 1.596 do Código Civil prevê: "Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Nesse mesmo sentido é o artigo 20 do ECA: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Diante desse regramento, pode-se afirmar que, independentemente do que dispõe o Código Civil, o princípio constitucional da igualdade entre os filhos atua socorrendo o filho concebido após o falecimento do pai.

Qualquer solução restritiva de direitos que leve em consideração a qualificação ou a origem - por exemplo, fecundação artificial post mortem -certamente causará discriminação em relação aos demais filhos e, por consequência, violação à dignidade da pessoa humana.

Com efeito, dado (a) o panorama normativo mencionado, (b) a possibilidade técnica, (c) o princípio constitucional da igualdade entre os filhos e (d) a função social do direito sucessório de prover a sobrevivência dos descendentes, Fernanda Frizzo Bragato conclui ser "...possível e legítimo reconhecer os vínculos familiares, com todas as consequências deles decorrentes, especificamente em relação à fecundação artificial post mortem" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 221).

Aliás, para além do filtro constitucional do tema, convém mencionar o artigo 1.597 do Código Civil disciplinando a presunção de paternidade e excepcionando a regra geral do art. 1.798.

O mencionado dispositivo faz menção a algumas técnicas de

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reprodução assistida, como fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem (inciso III), concepção artificial homóloga (inciso IV) e inseminação artificial heteróloga (inciso V).

Confira-se:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Em razão da impropriedade linguística do legislador, é preciso fazer referência ao que preceitua o Enunciado 105 da I Jornada de Direito Civil: Art. 1.597: As expressões "fecundação artificial", "concepção artificial" e "inseminação artificial" constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como "técnica de reprodução assistida".

Atento a tais diretrizes, passo ao último capítulo consistente na imprescindibilidade da expressão de vontade do paciente que se submete à criopreservação.

F - DO CONSENTIMENTO

No caso concreto, sobre o consentimento do falecido, a Ilustre Magistrada assim deliberou a questão:

"No que pertine à autorização do ex-companheiro, entendo que não apenas

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a forma escrita deva ser admitida.

Explico. No caso concreto, embora o acordo de criopreservação do sêmen (fls. 21/22) conste expressamente a necessidade de manifestação de vontade do contratante, A., por escrito (cláusula 10), para utilização do material genético guardado, não houve orientação específica no sentido de que fosse emitido documento para garantia de utilização post mortem. Ao menos, não consta dos autos qualquer prova neste sentido.

Neste sentido, dispunha a Resolução 1.358/1992, revogada pela Resolução 1957/2010, mas vigente à época da criopreservação do material genético de A.: 'No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los'.

Com efeito, a disposição contratual é genérica, e em momento tão delicado da vida do casal, em que o ex-companheiro submetia-se a tratamento invasivo e extremamente doloroso não se poderia exigir que as pessoas envolvidas vislumbrassem a morte e se precavessem no sentido de deixar preparada tal declaração. Exigir tal atitude das partes é no mínimo, cruel, pois é da natureza humana ter esperança na recuperação e na superação das dificuldades.

'A verdadeira esperança é uma qualidade, uma determinação heróica da alma. E a mais elevada forma de esperança é o desespero superado' (Georges Bernanos).

Dessa feita, o esclarecimento da situação incumbia exclusivamente ao réu, que deixou de cumprir os deveres legais de informação e transparência, norteadores das relações jurídicas em todos os âmbitos. Entretanto, é importante ressaltar que a ausência de informação pelo nosocômio réu, por si só, não implica no acolhimento da pretensão autoral, é preciso perquirir se existia vontade inequívoca do dono do material genético para que fosse utilizado pela sua ex-companheira.

Isso porque, em casos deste tipo deve-se atender à real vontade do de cujus, independentemente da forma em que foi manifestada, conforme ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: 'Quando se fala em declaração de vontade, emprega-se a palavra em sentido lato. Não é mister que o agente faça uma declaração formal, através da palavra escrita ou falada. Basta que traduza o seu querer por uma atitude inequívoca, seja esta efetuada através do veículo habitual de expressão, seja por um gesto'

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(Instituições de Direito Civil, vol. 1., 25a ed., p. 403).

E, a meu sentir, os elementos dos autos conduzem à conclusão de que o ex-companheiro tinha a real intenção/vontade de com ela formar uma família e ter filhos, restou, pois, configurada a manifestação tácita de vontade através da prática de atos que induzem a tal conclusão. [nota: Vale a pena destacar mais uma vez a lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: '(...) chama-se manifestação tácita de vontade aquela que resulta de um comportamento do agente, traduzindo a exteriorização por uma dada atitude' (Ibidem, p. 403)]

Neste ponto, destaco o depoimento da médica H.M.N. (fls. 283), especialmente no que se refere às tentativas anteriores de reprodução pelos métodos normais e à intenção firme do casal de ter um filho biológico: 'atendeu a autora e seu marido em 18 de janeiro 2006; que eles apresentaram relato de que não obtiveram resultados esperados, em face da reversão da vasectomia; o casal pretendia ter um filho biológico; a depoente pediu os exames de praxe e em 15 de fevereiro de 2006 a autora informou à depoente, em uma consulta, que o seu marido apresentava tumor cancerígeno; após a notícia do câncer, a depoente não manteve contato pessoal com o Sr. A.; a depoente aconselhou ao casal que fizesse a coleta de sêmen para preservação e futura tentativa de fertilização;(...)'

A própria dinâmica dos fatos induz à conclusão lógica de que as sucessivas tentativas do ex-casal de ter um filho foram interrompidas pela doença de A. Ademais, resta cristalino o motivo para preservação criogênica do material genético, qual seja, prevenir eventual infertilidade decorrente do tratamento quimioterápico.

Com efeito, todas as providências foram tomadas com o mesmo objetivo: viabilizar a concepção de um filho biológico dos ex-companheiros.

Concluo que a vontade do de cujus era inequívoca neste sentido, motivo pelo qual, entendo suprida a necessidade de manifestação de vontade escrita para utilização do seu material genético pela autora post mortem. Assim, deve ser respeitada a vontade do dono do material e o acolhimento parcial do pedido autoral é medida que se impõe" (fls. 459/462).

Feita a memória, gostaria de retomar o debate travado pelo Supremo Tribunal Federal no momento da decisão na ADI 3510, julgado que

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declarou legítimas as pesquisas realizada com células-tronco embrionárias.

O Ministro Ricardo Lewandowski, em sua manifestação, aponta um pressuposto importantíssimo para qualquer raciocínio a respeito da matéria:

"...atualmente, as regras deontológicas que regem os experimentos com pessoas, universalmente adotadas, baseiam-se na doutrina do 'consentimento livre e informado', em atenção aos princípios da liberdade e da autonomia humanas, o qual deve ser exteriorizado, prévia e expressamente, por todos aqueles que se submetem a cirurgias e procedimentos de risco ou experimentais, que sejam doadores de órgãos e de tecidos, ou que se sujeitam a pesquisas científicas. Não basta, pois, para esse efeito, um trivial 'sim', um banal 'de acordo' ou um singelo 'xis', que alguns logravam - e ainda logram - extorquir dos ágrafos, semiletrados ou hiposuficientes de outra natureza para fraudar-lhes a vontade" (fls. 441/442 do acórdão - grifei).

Mais adiante, menciona:

"É preciso que a pessoa da qual se pretende obter o consentimento esteja ciente e consciente de todas as consequências éticas, jurídicas, sociais e materiais que dele decorrerão, bem como das possíveis alternativas, além de estar absolutamente livre de quaisquer constrangimentos, sejam eles físicos, morais, psicológicos ou econômicos" (fl. 442 do acórdão - grifei).

A consequência para a ausência da autorização escrita do marido é explicada por Ana Caroline Oliveira Montalbano: "...o cônjuge falecido deve ter deixado consentimento expresso para essa prática, caso contrário, considerar-se-á que o gameta utilizado pertence a doador anônimo e, por conseguinte, não será

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atribuída a paternidade ao falecido" (MONTALBANO, Ana Caroline Oliveira. Inseminação post mortem e seus reflexos no direito de família e sucessões. Revista da ESMESC. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v. 19, n. 25, 2012, p. 23).

Esse mesmo entendimento foi consagrado na 1ª Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários, por meio do Enunciado nº 106 através do qual propõe um regramento mais minudente da matéria:

Enunciado nº 106: Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Diante de todo esse contexto, afigura-se-me inquestionável a correção da atual normativa consistente na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.013/2013 que adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.

Veja-se o que dispõe o item V, 3: "No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los".

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Mas o falecido teve uma doença gravíssima logo em seguida, não houve tempo.

O Promotor de Justiça de 1º Grau bem analisou a questão e se referiu a ela dizendo que não houve tempo, que foram pegos de surpresa com a malignidade da doença.

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O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Mas não posso presumir...

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Por que uma pessoa que estava com câncer estaria preocupada em guardar o material genético?

Apenas por esse motivo, poderíamos entender que havia realmente uma vontade. Se ele estava com câncer, por que se preocupar em guardar o material genético antes de fazer o tratamento?

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Ele poderia guardar o material para ter o filho em vida, diante da impossibilidade de gerar.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Mas ele morreu, e ficamos sem saber . V. Ex. entende que ele só queria ter o filho caso viesse a sobreviver. Se ele estava com uma doença muito grave, poderia querer ter o filho mesmo se não estivesse vivo. Entendo que ele manifestou essa vontade, assim como a companheira.

Não sabemos se ela vai querer ou não uma disputa por herança. Esta será uma questão futura. No momento, nós, enquanto intérpretes da lei e do caso concreto, devemos buscar na própria conduta do falecido, identificar a sua real intenção ao deixar preservado o seu material genético.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

No acordo firmado entre o falecido e o Hospital Albert Einstein (fls.

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21e 22), não há a manifestação expressa. O acordo dispõe que o material apenas poderia ser usado se houvesse manifestação expressa.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

No período em que o material foi colhido, a manifestação expressa ainda não era exigida, Desembargador.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Mas aí vou romper o acordo que foi feito entre as partes.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Estou presumindo.

O hospital manteve o material sob sua guarda. O falecido estava doente, e não lhe foi perguntado se estaria permitida a utilização do material post mortem, nem foi dito a ele sobre a necessidade de se manifestar sobre o assunto, nem encaminhado um documento para ele assinar.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Ele assinou o acordo com o Hospital Albert Einstein.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora

Ele assinou um acordo para deixar o material no hospital, mas ninguém disse que ele tinha que assinar a autorização para sua utilização post mortem.

Não sei se ele estava pensando que ia morrer ou se podia alcançar

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a cura. Estando nessa situação, é difícil para a pessoa pensar em tudo isso.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal

Especificamente no caso em comento,o denominado "acordo de criopreservação do sêmen" de fls. 21/22 prevê expressamente a necessidade de manifestação de vontade do contratante por escrito (cláusula 10 - fl. 22), para utilização do material genético guardado.

Em conclusão, tendo em vista (a) a necessidade de preservação dos interesses ou direitos da personalidade do falecido, por um lado, (b) a proibição de qualquer espécie de imposição de paternidade previsto no art. 226, § 7º, da Constituição Federal e (c) por fim, a exigência, igualmente constitucional de não gerar insegurança jurídica no processo sucessório, concluo pela imprescindibilidade do consentimento expresso do de cujus para a finalidade visada pela autora da presente ação.

Gostaria de reiterar meu raciocínio quanto ao ponto.

Deve ser ressaltado que, a despeito da reversão da vasectomia, a presunção de vontade somente alcança o caso até o momento anterior à notícia do câncerque o conduziu ao óbito. Não há nos autos qualquer elemento que conclua, com certeza, que, mesmo após o diagnóstico da letal doença, a vontade do morto em procriar permanecia.

Cabe indagar: caso a certeza de sua morte se avizinhasse, é possível aferir com a mesma probabilidade que a vontade da procriação permanecia?

Considerando essa dúvida, com a devida vênia, DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Inverto os ônus de sucumbência.

É o voto.

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D E C I S Ã O

CONHECER. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. PRELIMINARES DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO SUSCITADA DE OFÍCIO REJEITADA. MAIORIA. DAR PROVIMENTO. VENCIDA A RELATORA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/141069792/apelacao-civel-apc-20080111493002-df-0100722-9220088070001/inteiro-teor-141069826

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