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26 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0002151-50.2012.807.0000 DF 0002151-50.2012.807.0000
Órgão Julgador
5ª Turma Cível
Publicação
01/06/2012, DJ-e Pág. 205
Julgamento
24 de Maio de 2012
Relator
LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS
Documentos anexos
Inteiro TeorAI_21515020128070000_DF_1338639538660.doc
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Agravo de Instrumento 2012 00 2 002150-4 AGI

Órgão

5ª Turma Cível

Processo N.

Agravo de Instrumento 20120020021504AGI

Agravante (s)

LINKNET TECNOLOGIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA

Agravado (s)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator

Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS

Acórdão Nº

589.862

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – DECRETAÇÃO – CABIMENTO – DECISÃO MANTIDA.

1) – Cabível a decretação da indisponibilidade de bens da agravante, nos termos do artigo da Lei 8.429/1992, quando há fortes indícios apontando para a responsabilidade da empresa pela prática de atos de improbidade administrativa.

2) – Para a decretação da indisponibilidade de bens basta haver relevância jurídica nos argumentos apresentados e o risco de dano ao erário.

3) – Recurso conhecido e não provido.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS - Relator, ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogal, ANGELO PASSARELI - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 24 de maio de 2012

Certificado nº: 44 36 96 2A

26/05/2012 - 15:52

Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS

Relator

R E L A T Ó R I O

Recorre Linknet Tecnologia e Telecomunicações Ltda da decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, que, em sede de ação civil pública ajuizada em seu desfavor pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, decretou a indisponibilidade dos seus bens, até o limite de R$28.979.749,92(vinte e oito milhões, novecentos e setenta e nove mil, setecentos e quarenta e nove reais e noventa e dois centavos), e deixou de promover a penhora pelo BacenJud para evitar a impossibilidade de pagamento das despesas correntes da recorrente ou comprometer o sustento de pessoas físicas, requerendo a sua reforma.

Decisão de fls.636/637, em o Desembargador Angelo Passareli, na qualidade de Relator eventual, indeferiu o efeito suspensivo vindicado, solicitou informações e a intimação do agravado.

Informações prestadas às fls.641.

Contraminuta do agravado às fls.643/648.

Manifestação da r. Procuradoria de Justiça do Ministério Público, na qualidade de custos legis, oficiando pelo não provimento do agravo (fls.650/656).

Inexistindo revisão, nos termos do artigo 69 do Regimento Interno do TJDF, pedi dia para julgamento.

Este o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS - Relator

A decisão deve ser mantida.

Este o seu teor:

“Vistos etc.

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBICA por improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra DAGOBERTO PINA DOS SANTOS e outros, na qual pretende o autor ver decretada a indisponibilidade dos bens dos réus até o valor de R$28.979.749,92, referente ao suposto dano causado ao patrimônio público.

Alega o MPDFT que os eventos tratados nesta ação ocorreram no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda Pública do Distrito Federal, em dois processos administrativos (nº 040.005.284/2007 e nº 040.009129/2008) que resultaram na aprovação e pagamento de R$36.845.263,92, a título de reconhecimento de dívida em favor da ré LINKNET, por serviços prestados no correr dos anos de 2007 e 2008, sem cobertura contratual.

Informa que referidos processos foram instruídos com propostas falsas e direcionamento de ofícios consulta, que resultaram no desvio de vultosa soma de recursos públicos em favor da empresa LINKNET.

Ressalta que a investigação promovida revelou a atuação do servidor público responsável pela área de informática da Secretaria de Fazenda, que se incumbiu da instrução direcionada dos feitos, bem assim de pessoas diretamente ligadas à empresa beneficiada, além de terceiros que concorreram na trama.

Argumenta que durante os anos de 1999 a 2006 a contratação de praticamente todos os serviços de informática do complexo administrativo do Distrito Federal foi centralizada junto à Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN.

Esclarece que durante a maior parte desse período, em especial até junho de 2005, a CODEPLAN promoveu uma rotina de celebração de contratos ditos "de gestão" com o Instituto Candango de Solidariedade - ICS, que era acionado para direcionar a contratação desses serviços de informática junto a um restrito grupo de empresas, afastando o procedimento licitatório.

Ressalta que com o advento de uma decisão judicial que lhe impediu de continuar a promover essa intermediação ilícita, a CODEPLAN promoveu uma sequência de três contratações emergenciais com empresas que outrora eram intermediadas pelo ICS (junho a dezembro de 2005; dezembro de 2005 à julho de 2006; e julho à dezembro de 2006).

Informa que os contratos emergenciais repetiram o mesmo direcionamento havido durante todo o período em que vigorou o esquema montado junto à referida "entidade filantrópica" (ICS), muitos deles permeados de documentos material e/ou ideologicamente falsos, além do alinhamento criminoso de empresas e agentes públicos com o fim de frustrar as formalidades pertinentes à dispensas de licitações e oferecer e receber farta propina.

Diz que a análise das contratações havidas nesses esquemas revelou a presença marcante da ré LINKNET como maior beneficiária dos recursos públicos gerenciados em todo esse período, sendo que sua principal atividade foi o aluguel de vasto número de equipamentos de informática, além de programas de computador ("softwares de prateleira").

Relata que durante todo o longo período de 1999 à 2006 essa prestação de serviços foi assentada em ajustes formais (Codeplan/ICS/Linknet e, posteriormente, Codeplan/Linknet), sendo o último deles o Contrato emergencial nº 19/2006, firmado no bojo dos autos do processo administrativo nº 121.000.155/06, no valor de R$79.599.989,10.

Frisa que esse contrato vigorou de julho a dezembro de 2006 e sustentou, nesse período, o aluguel de todos os equipamentos que essa empresa forneceu ao complexo administrativo do Distrito Federal, incluindo a Secretaria de Estado de Fazenda.

Afirma que a celebração desse ajuste foi permeada por gravíssimos fatos, que renderam a imputação criminal que vem sendo processada nos autos nº 2006.01.1.110310-5, perante a 1ª Vara Criminal de Brasília.

Alega que a contratação foi direcionada à LINKNET, que se incumbiu de falsificar uma proposta de preços da empresa Itautec e colher a assinatura de um representante comercial desta, o que foi revelado perante o Ministério Público, a Polícia Civil e confessado no Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública, duas vezes (autos nº 2008.01.1.156225-4 e nº 2008.01.1.160057-2).

Esclarece que a nulidade absoluta desse contrato já foi decretada nos autos da ação civil pública nº 2006.01.1.095984-5, pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, em sentença proferida neste ano de 2011, ainda pendente de trânsito em julgado.

Diz que referido contrato perdeu a vigência a partir de janeiro de 2007, mas equipamentos e programas da LINKNET contratados sob seu amparo continuaram sendo utilizados por toda a administração pública local, incluindo a Secretaria de Fazenda, até dezembro de 2008, pelo menos.

Argumenta que, durante esse período, não houve pagamento por parte da Secretaria de Fazenda, que instaurou procedimentos de reconhecimento de dívida destinados a remunerar a LINKNET pela utilização desses bens, que já vinham em funcionamento há alguns anos nas unidades da Secretaria.

Alega que, visando a que essa remuneração fosse a mais alta possível, em detrimento do patrimônio público, a alta direção da LINKNET, uma preposta, terceiros e pelo menos um servidor público, agindo em conluio, cuidaram para que as referências de mercado dos valores cobrados pela empresa fossem distorcidas.

Relata que no dia 05 de novembro de 2007, foi instaurado o processo administrativo nº 040.004.810/2007 no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, destinado a promover medidas necessárias a sanar a ilegalidade da utilização de equipamentos e softwares da LINKNET pela Secretaria de Fazenda, sem lastro contratual.

Afirma que referidos autos se notabilizaram por abrigar as respostas à diversas consultas sobre a forma como deveria ser procedida a liquidação das despesas, tendo em vista tratar-se de prestação dos serviços sem contrato.

Pontua que dentre os diversos documentos, pareceres jurídicos, manifestações da Corregedoria-Geral, além de outros, juntados em referidos autos, destacaram a cópia de uma Recomendação deste Ministério Público dirigida ao Secretário de Planejamento e Gestão.

Ressalta que correndo em paralelo a esse feito encontrava-se o processo administrativo nº 040.005.284/2007, que abrigou o reconhecimento da dívida em favor da LINKNET, referente ao ano de 2007.

Declara que sem que fosse possível aferir o valor de mercado dos serviços para efeito de indenização, a instrução desse feito foi paralisada a partir de 28/12/2007 e somente foi retomada em dezembro de 2008.

Disserta que durante o tempo em que esses processos ficaram parados e que houve a alteração do comando da Secretaria da Fazenda, com a assunção de Valdivino José de Oliveira ao cargo de Secretário, que designou o réu DAGOBERTO PINA para chefia da Unidade de Administração Tecnológica - UAT da Secretaria, a partir de outubro de 2008.

Registra que, com essa mudança, a instrução do processo de reconhecimento de dívida foi acelerada e acabou resultando no efetivo pagamento, tudo a partir da liquidação dessas despesas, com o atesto da execução dos serviços, a definição dos valores da indenização e a suposta compatibilidade desses quantitativos com os padrões de mercado.

Assevera que não foram apenas as despesas referentes ao ano de 2007 que acabaram sendo apuradas pela nova chefia da UAT e que, tão logo foi retomado do curso dos autos nº 040.005.284/2007, DAGOBERTO PINA foi determinada a autuação de novo processo de reconhecimento de dívida, referente ao ano de 2008 (autos nº 040.009129/2008), que também foi paga.

Salienta que os equipamentos de propriedade da LINKNET que estavam alocados na Secretaria da Fazenda eram usados, alguns com vários anos de fabricação, que haviam sido locados originalmente à CODEPLAN em 2006, no bojo de processo de contratação fraudulentamente direcionado, que contou com a utilização de documento falso produzido por ela própria.

Argumenta que todas essas graves circunstâncias foram contornadas por DAGOBERTO PINA, que, em conluio com a LINKNET, promoveu a simulação de uma consulta de preços para a atestar a compatibilidade dos valores dos reconhecimentos de dívidas com os padrões de mercado, desviando vultosa soma de recursos públicos em favor dessa empresa.

Esclarece que DAGOBERTO PINA elaborou três ofícios direcionados às empresas Riva Comércio de Informática Ltda., Epcom Eletrônica Indústria e Comércio Ltda. e Capital Tecnologia e Equipamentos Ltda., cujos nomes lhe foram indicados por MARIA APARECIDA RODRIGUES, então Gerente de Contas da LINKNET.

Frisa que MARIA APARECIDA RODRIGUES agia sob determinação de GILBERTO BATISTA DE LUCENA, proprietário de referida empresa.

Alega que MARIA APARECIDA RODRIGUES solicitou a TADEU NIXON DE SOUZA ALENCAR que firmasse uma proposta em nome da empresa Riva, apontando valores superiores àqueles apresentados pela LINKNET à Secretaria de Fazenda, o que de fato foi feito.

Ressalta que MARIA APARECIDA ainda solicitou a MARCO ANTÔNIO RODRIGUES NUNES que firmasse uma proposta em nome da empresa Capital, para que fosse utilizada no reconhecimento de dívida em favor da LINKNET.

Registra que TADEU NIXON não era funcionário da Riva quando firmou o expediente em nome dessa empresa, respondendo à demanda feita por DAGOBERTO PINA, e que seu contrato de trabalho havia sido rescindido cerca de dois meses antes da data firmada nos documentos, conforme cópia do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho que instrui esta ação.

Argumenta que foram encontrados diversos arquivos eletrônicos com minutas de propostas de preços e outros documentos com as logomarcas das empresas Riva e Capital no computador apreendido pela Polícia Civil na sala de trabalho de MARIA APARECIDA RODRIGUES localizada na sede da LINKNET.

Frisa que essa prova foi compartilhada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Brasília com as investigações promovidas por este Ministério Público, incluído a que instrui este processo.

Afirma que as circunstâncias envolvendo a terceira proposta de preços solicitada por DAGOBERTO PINA junto à empresa Epcom é mais marcante da fraude implementada nos procedimentos de reconhecimento de dívida em referência.

Ressalta que a Epcom era uma das fornecedoras de equipamentos da LINKNET, conforme é possível aferir na descrição dos equipamentos utilizados pela Secretaria de Fazenda e que seu Diretor Comercial era a pessoa de Sérgio Henrique de Souza Santos, que fora, durante anos, Diretor da própria LINKNET.

Aduz que o vínculo entre a LINKNET e a Epcom era de tal monta, que na busca e apreensão determinada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Brasília, a seu pedido, recolheu-se um carimbo auto timbrado com os dizeres "EPCOM ELETRÔNICA IND. E COM. IMP. E EXP. LTDA Érica Patrícia Gomes da Rocha Gerente de Contas" na mesa de trabalho de MARIA APARECIDA localizada na sede da LINKNET.

Alega que submeteu ao Instituto de Criminalística da Polícia Civil do Distrito Federal o carimbo apreendido e as páginas originais do processo de reconhecimento de dívida nº 040.005.284/2007 e o resultado foi a constatação de que "a tinta existente na almofada do carimbo encaminhado possui comportamento ótico semelhante àquelas apostas nas peças questionadas" (Laudo nº 10.056/11 - IC).

Defende que as evidências são decisivas para a conclusão de que a instrução dos procedimentos foi feita de forma absolutamente ilegal, marcada por profundas falsidades, resultado do ajustamento ilícito ocorrido entre DAGOBERTO PINA, GILBERTO LUCENA e MARIA APARECIDA, com o auxílio de TADEU NIXON e MARCO ANTÔNIO RODRIGUES, o que rendeu à LINKNET a quantia de R$36.845.263,92.

Registra que os procedimentos de reconhecimento de dívida sofreram auditoria determinada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, tendo em conta a existência de referências em nome da LINKNET nos autos ao Inquérito nº 650 do Superior Tribunal de Justiça - Operação "Caixa de Pandora".

Esclarece que no bojo da análise dos procedimentos nº 040.005.284/2007 e nº 040.009129/2008, o corpo de Inspetores do TCDF constatou a ocorrência de grave prejuízo econômico ao patrimônio público, consistente no pagamento pela utilização dos bens da LINKNET a título de locação, sem considerar a depreciação dos bens e o valor de aquisição desses equipamentos.

Informa que pagou-se à empresa R$36.845.263,92, em relação aos quais a avaliação feita pelo TCDF apontou um superfaturamento de R$28.979.749,92, ou 368,44% superior à quantia que deveria alcançar a indenização da empresa.

Alega que além da ilicitude ínsita decorrente do conluio, as intituladas "propostas de preços" das empresas Riva e Capital apontaram valores para locação de equipamentos novos, e não usados, como eram aqueles alocados na Secretaria de Fazenda.

Tece considerações sobre o direito que reputa aplicável ao caso.

Em caráter cautelar, diante das especificidades do caso, requer a indisponibilidade dos bens dos envolvidos, no valor objeto desta ação, visando a que seja garantido o resultado útil do processo ao tempo da condenação definitiva.

Para tanto, salienta inclusive que a Justiça do Trabalho local tem promovido diversas penhoras nos rosto dos autos das ações civis públicas ajuizadas contra a LINKNET, o que revela a aparência de insolvência da empresa.

Ao final, requer a condenação dos réus, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio público, no importe apurado nesta oportunidade em R$28.979.749,92 (vinte e oito milhões novecentos e setenta e nove mil setecentos e quarenta e nove reais e noventa e dois centavos), bem assim a suspensão dos direitos políticos dos 1º, 3º, 4º, 5º e 6º réus, de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;.

Além disso, pugna pela condenação dos réus, solidariamente, ao pagamento de multa civil na quantia de R$57.959.499,84 (cinquenta e sete milhões novecentos e cinquenta e nove mil quatrocentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes o valor do dano causado ao patrimônio público, quantia calcula nesta oportunidade.

Requer, ainda, a condenação dos réus na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

É o relatório. Fundamento. DECIDO.

No caso concreto, depois de examinar atentamente a documentação acostada aos autos, reputo presentes fortes indícios de improbidade administrativa, a justificar a decretação de indisponibilidade de bens dos requeridos.

Frise-se que não cabe, nesta fase processual, grande incursão na análise do conjunto probatório, até porque não foi inaugurado o contraditório.

Nessa perspectiva, destaco que o MPDFT conseguiu instruir o feito com relatório da Auditoria do Tribunal de Contas do Distrito Federal atestando prejuízo para os cofres públicos de aproximadamente R$28.000.000,00 (vinte e oito milhões de reais), isso em relação aos pagamentos à LINKNET, referente aos anos de 2007 e 2008. Confira-se, a propósito, a documentação de fls. 499/512.

O supracitado relatório, acatado pelo TCDF, como cediço, possui presunção de legitimidade e veracidade, a exigir prova em contrário para afastamento de suas conclusões.

Não é só. Os laudos elaborados pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil do Distrito Federal corroboram, numa análise preliminar, a versão de que houve conluio entre os requeridos para simular pesquisa de mercado, tanto que tais documentos sugerem o uso de carimbo de outra empresa pela preposta da LINKNET em proposta apresentada nos autos do processo administrativo de reconhecimento de dívida.

Confira-se, no ponto, a documentação de fls. 453/457.

Existe ainda nos autos uma proposta assinada em nome de terceira empresa, assinada por empregado que não mais mantinha vínculo funcional com a pessoa jurídica consultada (fls. 58/59), a qual foi utilizada para justificar o preço adotado no reconhecimento de dívida.

Ademais, os documentos de fls. 226/228 sugerem que o primeiro requerido admitiu preços de locação de produtos novos como parâmetro adequado para indenização de locação de equipamentos usados.

Noutro giro, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo para permitir a indisponibilidade de bens. Confira-se:

(...) 2. A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário (fumus boni iuris). 3. Tal medida não está condicionada à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal. Precedente do STJ. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1115452/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 20/04/2010).

(...) 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário - fumaça do bom direito - o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (REsp 1203133/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 28/10/2010).

Exige-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade, para decretação da indisponibilidade dos bens, requisito esse plenamente atendido no caso concreto, já que há nos autos elementos probatórios sugestivos da prática de improbidade administrativa, com delimitação precisa na inicial da participação de cada um dos requeridos. Ante o exposto, nos termos do art. da Lei de Improbidade Administrativa, DECRETO A INDISPONBILIDADE dos bens dos requeridos, até o limite de R$28.979.749,92 (vinte e oito milhões novecentos e setenta e nove mil setecentos e quarenta e nove reais e noventa e dois centavos).

Para tanto, oficie-se à ANOREG para bloqueio dos imóveis em nome dos requeridos.

Promova-se a pesquisa pelo RENAJUD, com imposição de restrição.

Deixo de promover a penhora pelo BACENJUD, a fim de evitar a impossibilidade de pagamento das despesas correntes da pessoa jurídica requerida ou comprometimento do sustento das pessoas físicas ora imputadas, sem prejuízo de reforço da garantia do juízo caso as medidas acima sejam insuficientes.

Na forma do artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, DETERMINO a NOTIFICAÇÃO do (s) Réu (s) para, no prazo de 15 (quinze) dias, "oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações".

Publique-se. Ciência ao MPDFT.”

Diz o artigo da Lei nº 8.429/1992, a Lei da Improbidade Administrativa:

“Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

A agravante sustenta que seus bens não podem ficar indisponíveis, porque não há indícios suficientes de sua responsabilidade pelos atos de improbidade que lhe são imputados, objeto da ação civil pública em curso, quais sejam, pagamentos de alugueis de equipamentos de informática usados como se fossem novos, direcionamento de ofícios de consulta de preços a empresas previamente contatadas para informar valores abaixo dos seus, uso ilegal de carimbo de empresa sediada na cidade de São Paulo para autenticar propostas de preços inexistentes, o que, segundo o agravado, resultou no desvio de vultosa soma de recursos públicos em prol da recorrente.

Sem muito incursionar pelo mérito da ação civil, imperioso se reconhecer que, ao contrário do afirmado pela agravante, a documentação colacionada contém fortes indícios no sentido de sua responsabilidade pela prática de atos de improbidade.

Constam depoimentos que comprometem a lisura da empresa (fls.97/100, 104/105, 202/204, 208/210, 278/284 e 571/572), a instauração de processo administrativo disciplinar junto à Secretaria de Fazenda (fls.477), laudo da Polícia Civil do Distrito Federal sobre carimbo de outra empresa encontrado na Linknet (fls.509/514) e auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal em que se encaminha cópia de documentos relativos ao caso para instauração de processo criminal contra a agravante (fls.533/536 e 555/568).

Este Tribunal vem assim se manifestando sobre a questão:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. DECRETAÇÃO DA MEDIDA. REQUISITOS.

1. Em se tratando de ato de improbidade administrativa praticado mediante expediente clandestino, o marco inicial do prazo prescricional se dá com o conhecimento do fato pela autoridade competente. Precedente.

2. A indisponibilidade de bens pressupõe a demonstração, em tese, do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente, não dependendo da comprovação de início de dilapidação patrimonial, por estar implícita, no comando legal, a existência do periculum in mora. Precedentes.

3. HAvendo relevância jurídica quanto às alegações do parquet, no sentido de que o agravante, em conluio com outras pessoas, praticou ato ímprobo que culminou na ocorrência de danos ao erário, encontra-se presente o fumus boni iuris necessário à decretação da medida de indisponibilidade de bens.”

4. Agravo de instrumento improvido.” (2011 00 2 025123-4 AGI - 0025127-85.2011.807.0000 (Res.65 - CNJ) DF, Registro do Acórdão Número : 582743, 4ª Turma Cível, Relator : ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, julgado em 25/04/2012, DJ-e: 04/05/2012, p. 132).”

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO REQUERIDO. POSSIBILIDADE. GARANTIA DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI 8.429/92.

1.O art. , da Lei n. 8429/92 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA - estabelece a possibilidade de se determinar a indisponibilidade dos bens do requerido, quando houver indícios da responsabilidade daquele a quem é atribuída a prática do ato ímprobo, bem como para garantia do ressarcimento dos danos causados.

2.Na hipótese vertente, afigura-se necessária a indisponibilidade dos bens e direitos da agravante, inclusive para viabilizar a apuração do que foi efetivamente adquirido licitamente daqueles que são fruto de eventual lesão ao patrimônio público e/ou que tenham dado causa à eventual locupletamento indevido.

3.Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (2010 00 2 007895-9 AGI - 0007895-94.2010.807.0000 (Res.65 - CNJ) DF, Registro do Acórdão Número : 467590, 3ª Turma Cível, Relatora : NÍDIA CORRÊA LIMA, julgado em 24/11/2010, DJ-e: 03/12/2010, p. 108).”

Este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. DA LEI 8.429/1992. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA PECULIARIDADES DO CASO PARA INDEFERIR O PEDIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO.

1. Hipótese na qual se discute deferimento de indisponibilidade de bens em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

2. Sobre indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa, o entendimento desta Corte é de que: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal; e d) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba.

(...)

6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 1423420/BA, Primeira Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. DA LEI 8.429/1992.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal no Estado do Maranhão contra a ora recorrida e outros, em virtude de suposta improbidade administrativa em operações envolvendo recursos do Fundef e do Pnae.

2. A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário (fumus boni

iuris).

3. Tal medida não está condicionada à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal. Precedente do STJ.

4. Recurso Especial provido.” (REsp 1115452/MA, - Segunda Turma, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 06/04/2010, DJe 20/04/2010).

Assim, mostra-se cabível a decretação de indisponibilidade de bens efetuada, pois os argumentos do agravado são relevantes e há risco de dano ao erário, cuidando-se de medida acautelatória com a finalidade de assegurar a indenização dos cofres públicos.

Nesse sentido, transcrevem-se as lições de Emerson Garia e Rogério Pacheco Alves, verbis:

“A obrigação de reparar o dano é regra que se extrai do art. 159 do CC, tendo merecido expressa referência por parte do texto constitucional (art. 37, § 4º) e pela própria Lei de Improbidade (art. 5º). Trata-se, como visto amplamente no tópico 54 da primeira parte desta obra, de um princípio geral do direito e que pressupõe: a) a ação ou a omissão do agente, residindo o elemento volitivo no dolo ou na culpa; b) a constatação do dano, que pode ser material ou moral; c) a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano verificado; d) que da conduta do agente surja o dever jurídico de reparação.

Deste modo, verificada, a partir da disciplina contida no art. 10 da Lei nº 8.429/92, a ocorrência de ‘lesão ao erário’ (rectius: ao patrimônio público), o acervo patrimonial do agente, presente e futuro (v.g.: créditos sujeito a condição suspensiva ou resolutiva), estará sujeito à responsabilização, aplicando-se, aqui, a regra geral de que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 591 do CPC).

Também o patrimônio do extraneus que tenha auferido benefícios da improbidade (v.g.: a pessoa jurídica que se beneficiou de uma licitação superfaturada). O desiderato de ‘integral reparação do dano’ será alcançado, assim, por intermédio da decretação de indisponibilidade de tantos bens de expressão econômica (dinheiro, móveis e imóveis, veículos, ações, créditos de um modo geral etc.) quantos bastem ao restabelecimento do status quo ante. Na visão de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, a indisponibilidade ‘significa impossibilidade de alienação de bens e pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas bancárias, aplicações financeiras, o registro da inalienabilidade imobiliária etc.’ Nessa linha, quanto aos imóveis o mais importante é garantir a sua inalienabilidade, o que se materializa por intermédio da inscrição do ato judicial no respectivo Registro Imobiliário.

Sendo assim, nada impede que o ímprobo (ou o extraneus) continue a exercer a sua posse, a não ser que haja notícia concreta de dilapidação do bem. Quanto aos móveis, a princípio, nada impede, desde que se preste contas da administração ao magistrado, que o próprio requerido figure como depositário, o que, no entanto, deve ser visto com cautela em razão da maior facilidade de desvio de bens de tal natureza. Nesta hipótese, é de conveniência, a fim de conferir-se efetividade à medida, que o Juízo dê ao fato a devida divulgação, utilizando-se, inclusive, dos meios de comunicação social.

A indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao arresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do patrimônio do devedor.

Sem prejuízo da generalidade da medida, o certo é que deve a constrição incidir apenas sobre o montante necessário à plena reparação do dano, não sobre todo o patrimônio do requerido quando este se apresentar bem superior ao prejuízo. A medida deve ser, em resumo, proporcional ao escopo que se deseja alcançar. Daí a importância de indicação, pelo autor da ação de improbidade, de pelo menos uma estimativa do valor do dano causado (quantum debeatur), parâmetro a ser utilizado apenas com vistas ao dimensionamento da indisponibilidade.

Por tratar-se de medida cautelar, torna-se necessária a demonstração do fumus boni iuris, não fazendo sentido, data venia, a imposição de tão grave medida senão quando o sucesso do autor na demanda se apresentar provável. Fumus boni iuris não significa, por certo, prova exauriente, vertical, mas é requisito inafastável.

Quanto ao periculum in mora, parte da doutrina se inclina no sentido de sua implicitude, de sua presunção pelo art. 7º da Lei de Improbidade, o que dispensaria o autor de demonstrar a intenção de o agente dilapidar ou desviar o seu patrimônio com vistas a afastar a reparação do dano. Neste sentido, argumenta Fábio Osório Medina que ‘O periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário’, sustentando, outrossim, que ‘a indisponibilidade patrimonial é médida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art. 37, § 4º, da Constituição Federal’.

De fato, exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal. Como muito bem percebido por José Roberto dos Santos Bedaque, a indisponibilidade prevista na Lei de Improbidade é uma daquelas hipóteses nas quais o próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano. Deste modo, em vista da redação imperativa adotada pela Constituição Federal (art. 37, § 4º) e pela própria Lei de Improbidade (art. 7º), cremos acertada tal orientação, que se vê confirmada pela melhor jurisprudência.

A medida de indisponibilidade de bens não poderá alcançar aqueles considerados impenhoráveis pelo legislador ordinário, sob pena de aniquilamento da dignidade da pessoa alcançada pela responsabilização. No entanto, quando a conduta causadora de dano ao patrimônio público também caracterizar crime - hipótese bastante provável - e desde que haja sentença condenatória penal com trânsito em julgado, incabível será a oposição de impenhorabilidade do bem de família, aplicando-se o art. 32, VI, da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Em se tratando de medida que recaia sobre o patrimônio de pessoa casada pelo regime de comunhão de bens, a jurisprudência, com base no art. 1.046, § 32, do CPC, vem admitindo a oposição de embargos de terceiro pela mulher, uma vez que a sua meação não responde ‘pelo cumprimento de obrigação oriunda de ato ilícito pelo marido’.

Em razão da regra contida no art. 797 do CPC, pode o magistrado determinar de ofício a indisponibilidade de bens, providência que, no entanto, só deve ser adotada em hipóteses excepcionais a fim de que não se macule a imparcialidade característica da função de julgar. Ressalte-se que a indisponibilidade de bens é medida que pode ser requerida nos próprios autos da ação principal, na forma do art. 12 da Lei nº 7.347/85.

Considerando-se que a multa civil é modalidade de sancionamento cabível nas hipóteses de dano ao patrimônio público (art. 12, II, da Lei nº 8.429/92), nada impede o manejo da cautelar de indisponibilidade como forma de garantir a sua futura execução. No entanto, deve-se atentar que a medida, aqui, será decretada com fundamento no poder geral de cautela do Magistrado, exigindo, por tal motivo, a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Por fim, embora de rara ocorrência, nada impede, de lege lata, a decretação da medida quanto aos atos de improbidade de que cuida o art. 11 da Lei nº 8.429/92 (‘violação de princípios’), mormente no que diz respeito à garantia de reparação do dano moral, o qual, para fins de indisponibilidade, deverá ser estimado pelo autor na petição inicial. Sobre o ponto, vale notar que o art. da LIA submete a indisponibilidade de bens à ocorrência de ‘lesão ao patrimônio público’, expressão que deve ser interpretada em seu sentido mais amplo de modo a também abarcar o patrimônio moral do ente. Por outro lado, não se tem dúvida de que além de lesões morais, a violação de princípios também pode repercutir na esfera propriamente pecuniária do lesado, o que se vê confirmado pelo próprio art. 12, III, da Lei de Improbidade.” (in Improbidade Administrativa, 2ª Edição. Editora Lumen Juris, p. 827/832).

Esse também é o escol de José Antônio Lisbôa Neiva, verbis:

“No que se refere à determinação da indisponibilidade de bens (LIA, art. ), há quem sustente ser necessária a demonstração, pelo demandante, do estado de perigo (periculum in mora), para sua concessão pelo magistrado, enquanto outra corrente argumenta que seria dispensável esta especificação na petição inicial, acompanhada de elementos indicativos de situação de risco, para o deferimento da medida, haja vista a imperatividade do § 42 do art. 37 da Constituição da República, expresso nos termos de que os atos de improbidade ‘importarão... a indisponibilidade dos bens’, e do art. da LIA, categórico no sentido desta indisponibilidade quando, em razão do ato ímprobo, houver dano ao patrimônio público, ou enriquecimento ilícito. Pensamos estar correta a segunda orientação, diante da imperatividade normativa, que não pode ser ignorada. Assim, há necessidade apenas de se enfatizar o fumus boni iuris, exigindo-se, em virtude das graves conseqüências de uma indisponibilidade de bens, intensidade na aparência da improbidade com lesão ao patrimônio público ou enriquecimento, sob pena de inviabilização dessa providência.

A dispensa da demonstração do periculum in mora para a concessão da indisponibilidade dos bens poderia ensejar questionamento sobre a sua própria natureza cautelar, uma vez que poderia ser visualizada como tutela assecuratória que apenas se utilizaria da roupagem cautelar. Por outro lado, é correta a observação de que o legislador na verdade presumiu o perigo diante de fatos tão graves para a Administração e para a sociedade, propiciando a indisponibilidade e a efetividade de eventual provimento de procedência na ação cognitiva de improbidade administrativa.” (in Improbidade Administrativa, Legislação Comentada Artigo por Artigo. Editora Impetus, p. 52/54).

Ademais, como se disse em sede de decisão liminar, não há perigo de com a medida serem inviabilizados pagamentos de pessoal, tributos, alugueres e outras despesas, porquanto a decisão agravada foi bem clara ao limitar o bloqueio aos bens da empresa, não incluindo na ordem quantias encontradas em eventuais contas bancárias da recorrente e de litisconsortes, tendo sido vedado o bloqueio pelo sistema BacenJud.

Por estes motivos, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Este o meu voto.

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogal

Com o Relator.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI - Vogal

Com o Relator.

D E C I S Ã O

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21839341/agravo-de-instrumento-ai-21515020128070000-df-0002151-5020128070000-tjdf/inteiro-teor-110463076