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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - APELACAO CIVEL : APC 20030110367579 DF - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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APC 2003.01.1.036757-9

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Gabinete do Desembargador Waldir Leôncio Júnior

Órgão

:

2.ª TURMA CÍVEL

Classe

:

APELAÇÃO CÍVEL

Num. Processo

:

2003.01.1.036757-9

Apelante (s)

:

PALLISANDER ENGENHARIA LTDA e

JAMES LOPES SANTANA e outra

Apelado (s)

:

os mesmos

Relator

:

Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR

Revisor

:

Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA

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DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTEMPESTIVO INADMITIDO NA INSTÂNCIA A QUO . INTERPOSIÇÃO POSTERIOR DE RECURSO ADESIVO. OFENSA À UNICIDADE RECURSAL. PRECLUSÃO. RESCISÃO CONTRATUAL REQUERIDA PELA VENDEDORA SOB A ALEGAÇÃO DE MORA DOS COMPRADORES. NOTIFICAÇÃO REMETIDA AO ENDEREÇO DOS COMPRADORES E RECEBIDA POR TERCEIROS. INVALIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Nos termos do art. 473 do Código de Processo Civil, é defeso à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. Assim, quem interpôs recurso intempestivo perde a oportunidade de recorrer. Princípio da unirrecorribilidade. Recurso adesivo dos autores não conhecido.

2. A construtora pretende, pela via da reconvenção, rescindir o contrato de financiamento celebrado com os autores em virtude da inadimplência. Entretanto, a Lei nº 9.514/97, art. 26, § 1º , bem como a cláusula terceira, parágrafo primeiro do contrato, exige oportunizar aos devedores a purgação da mora, por meio de notificação prévia. No caso vertente, as notificações ocorrerram depois da propositura da ação, mas antes de realizada a citação da construtora por dois motivos: primeiro, porque a correspondência enviada ao endereço de uma pessoa e recebida por outra não produz efeitos; segundo, porque a notificação recebida pelos autores não faz menção ao imóvel litigioso. Refere-se a bem situado em Águas Claras. Em suma, nenhuma das notificações carreadas na demanda são idôneas a preencher o requisito estipulado pela Lei nº 9.514/97, restando improcedente o pedido de rescisão do contrato. Noutro giro, deve ser afastada a mora porquanto os consumidores consignaram em juízo as prestações incontroversas. Desse fato, percebe-se que eles não pretendem escapar do débito, utilizando-se o Poder Judiciário como instrumento, mas sim adequar a dívida aos ditames legais. Não podem os compradores ser considerados inadimplementes e o contrato rescindido quando está em discussão o índice de correção aplicado à avença. Além disso, foram depositados em juízo os valores incontroversos.

3. O autor não logrou êxito na ação principal; a ré também decaiu na ação secundária (reconvenção). Frente à sucumbência recíproca, as despesas processuais deverão ser suportadas por ambas as partes. Quanto aos honorários de advogados, devem ser estes compensados (art. 21 do CPC). Verbete nº 306 da súmula da jurisprudência do STJ.

Acórdão

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR ― Relator, SANDOVAL OLIVEIRA ― Revisor, ÂNGELO CANDUCCI PASSARELI ― Vogal, sob a presidência do Desembargador J. J. COSTA CARVALHO, em na apelação do réu: NEGAR PROVIMENTO; apelação adesiva: RECURSO NÃO CONHECIDO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 17 de setembro de 2008.

Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR

Relator

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Cuida-se de ação de consignação em pagamento de valores referentes a financiamento imobiliário efetuado diretamente pela construtora PALLISANDER ENGENHARIA LTDA. Os autores relatam haver celebrado contrato de promessa de compra e venda de imóvel (regido pela Lei nº 4.380/64, que dispõe sobre o Sistema Financeiro de Habitação) e um segundo contrato que converte este último em contrato de confissão de dívida e alienação fiduciária do imóvel (regido de pela Lei nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI). Pleiteiam nulidade do contrato de alienação fiduciária, porque este contrato não está registrado no cartório respectivo, para preponderar a avença primitiva de promessa de compra e venda de imóvel. Neste contrato requer substituição do índice que corrige monetariamente as prestações do financiamento, qual seja: o Índice Nacional de Construção Civil – INCC, pelo índice utilizado SFH, a saber: o índice do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP.

Houve reconveção da construtora buscando a declaração de rescisão automática do contrato em virtude do inadimplemento dos reconvindos.

A sentença julgou improcedente a consignatória por falta de permissão legal para efetuar a substituição de índices requerido. Na mesma esteira, julgou improcedente a ação reconvencional por haver irregularidade nas notificações, que são necessárias para rescindir o contrato e consolidar a propriedade em nome do credor fiduciante.

Irresignados, os autores da ação interpuseram apelação intempestiva e por assim restou desentranhada, consoante determinação fl. 680.

Logo após, a construtora também apelou pugnando pela procedência da ação reconvencional, na medida em que as notificações foram efetuadas de forma escorreita.

Preparo regular à fl. 548.

Contra-Razões às fls. 635/678.

Os autores interpuseram recurso adesivo, na qual repisa os fundamentos da inicial.

Preparo regular à fl. 634.

Contra-razões às fls. 685/693.

É o relatório.

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O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR – Relator

James Lopes Santana e outra ajuizaram ação de consignação em pagamento c/c revisional de contrato de financiamento imobiliário em desfavor de Palissander Engenharia LTDA.

Na petição inicial, narraram que firmaram com a ré, sob a égide da Lei n. 4.380/64, contrato de promessa de compra e venda do imóvel situado na Quadra 04, Lote 05, Bloco “J, Apartamento 204, Jardim Céu Azul, em 10-06-1996, mediante o pagamento de 120 (cento e vinte) prestações mensais e sucessivas de R$ 259,00 (duzentos e cinqüenta e nove reais), corrigidas pelo INCC e acrescidas de juros de 6% (seis por cento) ao ano.

Afirmaram que, quando da contratação, o saldo devedor era de R$ 31.080,00 (trinta e um mil e oitenta reais) e que, quando da assinatura da alteração do contrato de promessa de compra e venda n. 00174 (Lei n. 9.514/97), em 14-09-2000, data da entrega do imóvel, foram surpreendidos com a notícia de que aquele estava em R$ 28.610,91 (vinte e oito mil, seiscentos e dez reais e noventa e um centavos), mesmo após o pagamento de 56 (cinqüenta e seis) parcelas do financiamento contratado.

Alegaram que, diante da não redução do saldo devedor, restou evidente a onerosidade excessiva do contrato e a incompatibilidade do uso do INCC como fator de reajuste, já que aplicável à avença as regras do Sistema Financeiro de Habitação.

Sustentaram que a ré não estava autorizada a operar nos moldes da Lei n. 9.514/97 e que a utilização do INCC fez com que as parcelas aumentassem de forma desordenada, totalmente incompatível com os seus rendimentos mensais. E mais: que a utilização do alegado índice não se justificava após a entrega das chaves do imóvel e que deve ele ser substituído pelo Plano de Equivalência Salarial (PES).

Asseveram que “(...) não querendo ver-se inadimplentes com suas obrigações, pretendem depositar efetivamente as prestações vencidas e vincendas com o fim de encontrar-se rigorosamente em dia com suas obrigações e não serem constituídos em mora, contudo, a ré recusa-se a receber os valores apresentados e diante do impasse criado e de uma possível execução hipotecária que pode ser intentada pela ré diante da recusa do autor e efetuar o pagamento das prestações a que a ele são impostas e que contrariam o que ficara pactuado entre as partes e ainda considerando que esse é o seu único imóvel de moradia, razão do ajuizamento da presente ação” (fl. 06).

Apontaram como valor mensal devido a quantia de R$ 262,90 (duzentos e sessenta e dois reais e noventa centavos). Pediram fosse autorizado o depósito judicial das parcelas, a alteração das cláusulas contratuais consideradas abusivas e, por fim, a extinção da obrigação. Requereram, em antecipação de tutela, a exclusão de seus dados do rol de maus pagadores.

Após duas oportunidades de emenda à petição inicial (fls. 40 e 48), o pedido dos autores restou assim definido: alteração das cláusulas contratuais: segunda, parágrafos 3º e 4º, alíneas a, b e c; terceira, parágrafos 1º e 2º; quarta, caput, parágrafo 2º, incisos I, II, III e IV; quinta, caput e parágrafo 1º. Ou seja, substituição do INCC pelo Plano de Equivalência Salarial (PES).

A antecipação da tutela foi indeferida, conforme decisão lançada à fl. 52.

A ré ofereceu contestação e reconvenção.

Na peça de defesa, alegou que o contrato celebrado com os autores foi modificado por outra avença, confissão de dívida e alienação fiduciária em garantia, e que, ante a mora, já resta rescindido. Pediu a improcedência dos pedidos iniciais.

Na reconvenção, pugnou pela rescisão do contrato e pela condenação dos autores a restituir o valor mensal correspondente a 1% do valor contratado como aluguel pelo uso do bem.

Realizada perícia contábil. Laudo acostado às fls. 282/295.

O MM. Juiz de 1º grau julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e na reconvenção, por entender:

“O litígio concentra-se na eleição contratual do índice INCC que mede os preços da construção civil para a correção das prestações mensais da compra e venda de imóvel em financiamento direto da construtora PALISSANDER ENGENHARIA cobrando juros anuais de 6%.

Essa contratação não guarda vinculação com as regras do Sistema Financeiro Nacional. Seguramente, a empresa construtora PALISSANDER ENGENHARIA não integra o Sistema Financeiro Habitacional instituído pelo artigo da Lei 4.380/64.

Em verdade, o que faria a subordinação ao Sistema Financeiro da Habitação é a origem dos recursos utilizados no empréstimo: se eles provêm da captação popular definida em lei ou se origina em verba pública destinada ao fim específico de política habitacional.

A empresa ré não se encaixa em nenhum daqueles pressupostos. Com essa configuração, entendo que a entidade ré não está sujeita ao regime do SFH da Lei 4.380/64 e, portanto, fora do regime legal invocado pelos requerentes.

Por outro lado, o fato de o contrato ter se transmudado, com consentimento dos autores, para Contrato de Compra e Venda com Confissão de Dívida e Alienação Fiduciária em Garantia não encontra óbices legais na lei nº. 9.514/97. Esta lei, à época da alteração contratual, expressamente, cogitava de que a alienação fiduciária de imóveis poderia ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que estão autorizadas a operar no sistema financeiro imobiliário.

De modo que a venda em discussão não se atrela às regras específicas que determinam o sistema de financiamento imobiliário e à adoção do PES/CP como fator de correção das prestações, ao contrário, origina-se em contratação comum de venda parcelada de imóveis com juros de 6% ao ano e correção monetária por índice pertinente aos preços de insumos da construção civil.

A cláusula contratual que cuida do reajuste da prestação pelo INCC também não enfrenta óbice legal nem compromete o equilíbrio financeiro do contrato. Aliás, em se tratando de mútuo financeiro, qualquer correção monetária inferior aos parâmetros mínimos praticados pelo credor na captação dos recursos utilizados na construção é que seria capaz de afetar o equilíbrio da equação financeira.

Por isso, há que ser mantido para o contrato em questão o fator de atualização do INCC, como pactuado, porquanto não afeta o equilíbrio da economia do contrato, mas o mantém.

Não há suporte legal para modificar o fator de reajustamento estabelecido no contrato por aquele sustentado pelos autores com base no parâmetro dos reajustes salariais aplicados à categoria profissional dos adquirentes a fim de equiparar à correção salarial do período. Essa modificação elimina a própria atualização do débito e, seguramente, abala a comutatividade do pacto, porquanto poderá subtrair, em certo prazo, o próprio capital empregado na construção civil. Ademais, não há fundamento para sustentar essa flagrante modificação ou revisão de cláusulas contratuais para impor mudanças na forma de cálculo da atualização e de índices pactuados (artigo , inciso V, Lei 8.078/90).

Diante desses fundamentos, à míngua de ocorrer fatores afetando a equação financeira inicialmente ajustada ou abuso onerando excessivamente o que fora pactuado, não vejo razões que autorizem a intromissão judicial para alteração das cláusulas pactuadas entre as partes para justificar a redução da prestação.

(...)

Em razão disso, afirmo não assistir razão aos autores quando desejam modificar a contratação quanto ao índice combinado para corrigir as prestações. Em conseqüência, cumpre observar que as prestações consignadas pelos autores são insuficientes para extinguir a obrigação de pagamento cogitada na contratação.

O contrato prevê cláusula de rescisão plena em caso de descumprimento do pagamento da mora no pagamento de duas ou mais prestações, o que se convalida somente após a intimação do devedor dando-lhe a oportunidade final de efetuar pagamento.

Com efeito, o artigo 16, § 1º da Lei nº. 9.514/1997 estabelece a forma que o devedor será constituído em mora. Ela se constitui pela notificação do devedor.

Assinalo que não há nos autos comprovação de ter havido notificação de mora ao devedor fiduciário no período anterior a data em que os autores ingressaram com ação de consignação. Em não ocorrendo essa notificação da mora, não há que se cogitar de rescisão automática do contrato.

Em verdade, o credor somente enviou a notificação da mora ao devedor fiduciário em 31 de julho de 2003 quando a ação de consignação de pagamento das prestações em atraso já estava distribuída a este juízo desde 12 de maio de 2003. Com a admissão da ação de consignação de pagamento, os efeitos da mora são afastados pela decisão judicial que admite os depósitos em juízo, contando-se os efeitos a partir da data da distribuição da ação.

Com esses fundamentos, afirmo que as notificações da mora efetuadas em 31 de julho de 2003 e em 05 de agosto de 2003, na pendência dessa ação de consignação de pagamento, não expõem efeitos válidos para constituir a mora devedor naquele momento nem configurar a rescisão automática do contrato naquela ocasião, como pretendeu assegurar o réu em Reconvenção.

O credor fiduciário, em face da inadimplência pretérita dos adquirentes no período de outubro de 2002 a maio de 2003, deixou de adotar providências para constituição da mora naquele período para somente encaminhar a notificação quando o valor da dívida já se tornara litigioso.

De tal sorte que o pedido da reconvenção para considerar como tendo ocorrida a rescisão automática do contrato antes da ação de consignação não pode ser admitida porque a notificação da mora somente foi enviada ao devedor fiduciário no momento em que já corria a ação de consignação que tinha como efeito o afastamento da própria obrigação. A efetiva resilição do contrato somente se processará validamente em face do pressuposto da interpelação da mora ou se a pretensão judicial houvesse encaminhado o pleito de natureza constitutiva negativa.

Em sendo assim, impõe-se declarar a improcedência da Reconvenção e rejeitar o pleito da consignação de pagamento como forma de exoneração integral da obrigação.”

Inconformadas, as partes apelaram.

A parte autora interpôs recurso fora do prazo legal. Esta informação está estampada na decisão de fl. 594.

Em seu apelo, a ré afirmou que a r. sentença recorrida merece reparo, mormente no que se refere à reconvenção, porque os autores foram constituídos em mora, por meio de notificação, antes da citação válida, ou seja, antes do momento em q...