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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20161110025186 DF 0002434-98.2016.8.07.0011 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__20161110025186_d9843.pdf
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Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


3ª TURMA CRIMINAL 

Classe 


APELAÇÃO 

N. Processo 


20161110025186APR
(0002434-98.2016.8.07.0011) 

Apelante(s) 


ALFREDO RIBEIRO CEZAR E OUTROS 

Apelado(s) 


MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS 

Relator 


Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES
JÚNIOR 

Revisor 


Desembargador DEMETRIUS GOMES
CAVALCANTI 

Acórdão N. 


1072052 

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INEXIGIBILIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. MÉRITO. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. HABITUALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CABIMENTO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. COMÉRCIO ILEGAL DE COMBUSTÍVEL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A RISCO DO BEM PROTEGIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DA ARMA DE FOGO. IMPROCEDENTE. EFEITO DA CONDENAÇÃO.

1. Revela-se improcedente a alegação de inépcia da denúncia quando a peça acusatória narra a ação do acusado, permitindo,

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Apelação 20161110025186APR

assim, ao réu a compreensão da imputação que lhe foi feita e o exercício da ampla defesa. A indeterminação quanto ao período exato da ocorrência das condutas do apelante não torna necessariamente inepta a inicial, mormente porque a informação poderia ter sido suprida pelo conjunto probatório. 2. O crime ambiental tipificado no artigo 56 da Lei n. 9.605/98 tem por objeto jurídico proteger o meio ambiente e a saúde do homem, é classificado como crime de perigo abstrato e possui lesividade presumida, de forma que prescinde da demonstração concreta de lesão ou risco de lesão, dispensando, portanto, a comprovação de que tal conduta tenha vulnerado, efetivamente, o bem jurídico tutelado pela norma.

3. Para a configuração do comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/2003), exige-se habitualidade do exercício de atividade comercial ou industrial, ainda que de forma clandestina.

4. Procede a pretensão de desclassificação do crime de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/03, para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, capitulado no art. 14 do referido Estatuto, quando devidamente demonstrado que o apelante forneceu a terceiro duas caixas contendo, cada uma delas, 50 munições calibre .38, bem como pelo fato de o corréu ter recebido e, posteriormente, transportado, no interior do veículo, munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

5. Deve ser mantida a condenação pelo crime de comércio ilegal de combustíveis quando comprovado que o apelante distribuía e fornecia combustíveis sem autorização legal.

6. No crime contra a ordem econômica, a conduta tipificada consiste na distribuição e revenda de derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes. No crime contra o meio ambiente, o núcleo do tipo é armazenar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente. Os núcleos dos tipos

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penais em análise não se confundem, razão pela qual não há que se falar em bis in idem.

7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes do STJ e do STF.

8. A condenação por porte ilegal de arma de fogo acarreta o perdimento dos artefatos apreendidos. Com efeito, as armas apreendidas, que se encontravam em situação de ilegalidade no momento da prática criminosa, não podem ser restituídas, devendo ser dado o destino estabelecido no art. 25 da Lei n. 10.826/2003. Inteligência do art. 91, II, alínea a, do Código Penal.

9. Apelações criminais conhecidas e parcialmente providas.

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A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator, DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - Revisor, NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador JESUINO RISSATO, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. REJEITADAS AS PRELIMINARES.DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.

, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 1 de Fevereiro de 2018.

Documento Assinado Eletronicamente

WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR

Relator

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Apelação 20161110025186APR

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por ALFREDO RIBEIRO CEZAR e por JANIO DA COSTA NUNES contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal e Tribunal do Júri do Núcleo Bandeirante, que, nos autos da Ação Penal n. 2016.11.1.002518-6 , condenou o primeiro como incurso nos crimes previstos no art. 17, c/c parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, e no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91, e o segundo como incurso nas penas do art. 17, c/c parágrafo único e art. 20, e do art. 12, todos da Lei n. 10.826/03, do art. 56, caput, da Lei 9.605/98, e do art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91 (fls. 291-300).

O apelante ALFREDO foi condenado à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção e de 04 (quatro) anos de reclusão , em regime inicial aberto para ambas as reprimendas, mais 10 (dez) dias-multa , calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. O Magistrado promoveu a substituição de ambas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

O recorrente JANIO foi condenado à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de detenção e de 07 (sete) anos de reclusão , em regime inicial aberto para a pena de detenção e no regime semiaberto para a reprimenda de reclusão, mais 25 (vinte e cinco) dias-multa , calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. O Sentenciante promoveu a substituição apenas da pena privativa de liberdade de detenção por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

O Sentenciante concedeu o direito aos apelantes de recorrerem em liberdade.

O Magistrado determinou ainda o perdimento dos bens apreendidos em favor da União.

Os acusados foram condenados ainda ao pagamento das custas processuais.

Inconformada, em suas razões recursais, a Defesa de JANIO requer, preliminarmente, a nulidade da sentença, o reconhecimento da inépcia da denúncia e a nulidade do processo, por ausência de exame de corpo de delito. No mérito, postula a reforma da sentença para (a) absolver o acusado do crime de comércio ilegal de arma de fogo, por insuficiência de provas quanto à efetiva venda; (b) a exclusão da causa de aumento prevista no art. 20 da Lei n. 10.826/2003; (c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a redução da pena

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aquém do mínimo legal; (d) o afastamento do ne bis in idem em relação ao crime ambiental e ao crime contra a ordem tributária; (e) alteração do regime inicial de cumprimento da pena; (f) a restituição dos bens apreendidos. Pugna, assim, pelo conhecimento e pelo provimento do recurso (fls. 328-340).

Por sua vez, a defesa do recorrente ALFREDO postula a absolvição do apelante dos crimes tipificados no art. 17, c/c parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, e no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime tipificado no art. 17 para a figura típica prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, em 1º grau, não apresentou contrarrazões ao apelo, conforme petição de fls. 353-353v.

A 4ª Procuradoria de Justiça Criminal, por intermédio do d. Procurador de Justiça, oferta parecer pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, a fim de que seja desclassificado o crime previsto no art. 17 para o delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 em relação a ambos os apelantes; no tocante ao recorrente ALFREDO opina pela absolvição quanto a prática do crime previsto no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91 (fls. 359-373).

É o breve relatório.

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V O T O S

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

O MPDFT ofereceu denúncia contra ALFREDO RIBEIRO CEZARe JANIO DA COSTA NUNES, devidamente qualificados nos autos, dando o primeiro como incurso nas penas descritas no art. 17, c/c parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, e no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91, e o segundo como incurso no art. 17, c/c parágrafo único e art. 20, e no art. 12, todos da Lei n. 10.826/03, no art. 56, caput, da Lei 9.605/98, e o art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91.

Narrou a denúncia, recebida em 4/8/2016 (fl. 119) pelo douto Juiz de 1º grau, in verbis:

"No dia 25 de junho de 2016, por volta de 16h, na Quadra 5, Conjunto 8, Chácara 29, Setor de Mansões Park Way/DF, o denunciado JANIO, que exerce profissão de vigilante, teve em depósito, expôs à venda e vendeu, consciente e voluntariamente, em proveito próprio, duas caixas, contendo em cada uma 50 (cinquenta) munições, calibre 38, e teve em depósito 142 (cento e quarenta e duas) munições calibre 38, marcas CBC, Lapua e Aguila, 26 (vinte e seis) cartuchos de munições de calibres diversos, dentre os quais 24 e 28, e 160 (cento e sessenta) munições, calibre 22, no exercício de atividade comercial irregular e clandestina, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o denunciado ALFREDO, adquiriu e recebeu duas caixas, contendo cada uma 50 (cinquenta) munições calibre 38 e, na EPNB, na altura da via de acesso ao Park Way, sentido Riacho Fundo, transportou as referidas munições, de forma livre e consciente, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial irregular e clandestina, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na mesma data acima descrita, entre 19h e 21h, na Quadra 5, Conjunto 8, Chácara 29, Setor de Mansões Park Way/DF, o denunciado JANIO, livre e conscientemente, possuiu e manteve sob sua guarda, no interior de sua residência, as armas de fogo descritas nos itens 1 a 5 do Auto de

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apresentação e apreensão n. 798/2016 (fl. 14 do Inquérito Policial), de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

No mesmo dia e local e horário descrito no parágrafo anterior, o denunciado JANIO, livre e conscientemente, armazenou, guardou e teve em depósito 59 (cinquenta e nove) galões contendo combustível, tipo diesel e gasolina, sendo alguns de 50 (cinquenta) litros e outros de 28 (vinte e oito) litros, que são produtos tóxicos, perigosos e nocivos à saúde humana e ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em lei e em regulamentos.

No ano de 2016, em data horário e local que não se pode precisar, o o denunciado JANIO, livre e conscientemente, adquiriu e revendeu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecias na forma da lei.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no parágrafo anterior, o denunciado ALFREDO, livre e conscientemente, adquiriu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.

Consta dos autos que policiais militares abordaram o denunciado ALFREDO, o qual estava em um veículo parado no acostamento da via. Ato contínuo, os policiais localizaram duas caixas, contendo em cada uma 50 (cinquenta) munições calibre 38, que estavam no interior do veículo em que ALFREDO estava, munições essas que ALFREDO acabara de adquirir do denunciado JANIO, munições estas que ALFREDO revenderia pela quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais), para um individuo não identificado. A abordagem policial ocorreu no momento em que ALFREDO aguardava o comprador.

Após a venda, ALFREDO iria até a residência de JANIO comprar combustível deste, o que, de acordo com o constante dos autos, já foi feito em pelo ao menos uma ocasião.

No momento da abordagem policial, ALFREDO afirmou que JANIO também vendia combustível. Diante disso, os policiais se dirigiram, juntamente com ALFREDO, para a residência de JANIO. No local, onde se encontrava JANIO, os policiais localizaram, no interior da residência, as armas de fogo descritas nos itens 1 a 5 do Auto de Apresentação e Apreensão nº 798/2016 (fl. 14 do Inquérito Policial). Municiadas, todas de propriedade de JANIO. Na residência deste também foram encontradas 142 (cento e quarenta e duas) munições calibre 38, marcas CBC. Lapua e Aguila, além de 26 (vinte e seis) cartuchos de munições de calibres diversos, dentre os quais 24 e 28, e 160

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(cento e sessenta) munições, calibre 22, os quais JANIO mantinha em depósito para fins de comércio ilegal. (...)".

Após regular instrução, ALFREDO RIBEIRO CEZAR foi condenado pelos crimes previstos no art. 17, c/c parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, e no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção e de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto para ambas as reprimendas, mais 10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante JANIO DA COSTA NUNES, por sua vez, foi condenado pelos crimes tipificados no art. 17, c/c parágrafo único e art. 20, e no art. 12, todos da Lei n. 10.826/03, no art. 56, caput, da Lei 9.605/98, e o art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de detenção e de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial aberto para a pena de detenção e do regime semiaberto para a reprimenda de reclusão, mais 25 (vinte e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Conforme relatório, os condenados recorreram.

É, em síntese, o que consta.

Passo a analisar conjuntamente os recursos.

1 - Preliminares

1.1 - Inépcia da denúncia

Preliminarmente, a Defesa do apelante JANIO argúi a inépcia da inicial acusatória, por ausência de dimensionamento e fundamentação da tipificação de cada uma das condutas delitivas.

Aduz não ter havido a exposição discriminada do fato criminoso imputado ao réu, o que causou prejuízo à defesa, impondo-se a nulidade do processo.

Alega que, diante do narrado na inicial, "resta demonstrada a inoperância e omissão que torna inepta a denúncia e respectiva imprecisão e nulidade, por ausência de prova do pressuposto inerente à tipificação e materialidade do delito."

Inicialmente, insta esclarecer que a alegação da Defesa quanto à inexistência de provas quanto à materialidade e autoria constitui-se matéria de mérito, a qual deve ser examinada em momento apropriado.

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Especificamente no ponto atacado pela Defesa, narrou a denúncia:

"(...) No ano de 2016, em data horário e local que não se pode precisar , o denunciado JANIO, livre e conscientemente, adquiriu e revendeu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecias na forma da lei. (...)"

Observa-se que a denúncia descreve claramente a infração prevista no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91.

A denúncia foi recebida pelo MM. Juiz sentenciante, nos seguintes termos: "Ante a comprovação da materialidade dos crimes através dos documentos que se encontram encartados aos autos e a existência de indícios de autoria, inclusive com a descrição da conduta atribuída aos acusados pela prática dos crimes ali descritos, de competência desta Vara, RECEBO A PRESENTE DENÚNCIA oferecida pelo Ministério Público contra os acusados, dando assim por instaurada a presente ação penal. (...)".

De acordo com o artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.

Na demanda, verifica-se que foi narrada a ação do acusado, permitindo, assim, ao réu a compreensão exata da imputação que lhe foi feita e o exercício da ampla defesa.

Além do mais, a indeterminação quanto ao período exato da ocorrência das condutas do apelante não torna necessariamente inepta a inicial, mormente porque a informação poderia ter sido suprida pelo conjunto probatório.

A denúncia apoiou-se ainda na prova produzida no inquérito, que trazia indícios suficientes de autoria e materialidade do crime, reforçados pelo auto de prisão em flagrante às fls. 5-9.

No mais, a descrição sucinta do fato delituoso não induz, per si, a

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inépcia da inicial acusatória, uma vez que não obsta o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

À propósito, colaciono o entendimento sufragado por este Eg. Tribunal de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, II E IV, CP. MOTIVO FÚTIL. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRELIMINARES. DENÚNCIA GENÉRICA. DESCRIÇÃO SUCINTA. VIABILIDADE DE DEFESA. JUNTADA TARDIA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEITADAS. MÉRITO. DESPRONÚNCIA. FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. CONSELHO DE SENTENÇA. SOBERANIA DE JULGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há falar em inépcia da denúncia por ser genérica ou vazia, se a peça inaugural obedeceu ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime, além de apresentar elementos indiciários suficientes a respeito da autoria.

(...)

6. Recurso desprovido.

(Acórdão n.704305, 20080110098096RSE, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 15/08/2013, Publicado no DJE: 21/08/2013. Pág.: 179)

DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL. CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Rejeita-se a preliminar de inépcia da denúncia se esta foi formulada de acordo com os moldes estabelecidos pelo art. 41 do CPP, contendo a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como a qualificação do acusado, a classificação do crime, estando, ainda, acompanhada do rol de testemunhas, assegurando-se a ampla

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defesa em todas as fases do processo.

(...)

5. Apelo conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, provido o recurso.

(Acórdão n.741844, 20130410030127APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 05/12/2013, Publicado no DJE: 09/12/2013. Pág.: 181)

Malgrado os argumentos da Defesa, é de bom alvitre salientar que o juízo de certeza acerca da autoria da infração penal somente ocorre na sentença criminal, após a instrução processual. A denúncia, por óbvio, deve estar lastreada em elementos de informação quanto à autoria contidos, em regra, no inquérito policial.

Desse modo, a denúncia apenas deve ser rejeitada quando não houver indícios da existência de crime, seja possível reconhecer, indubitavelmente e de plano, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo menos, indícios de sua participação. Em outros termos, estando descritos na denúncia comportamentos típicos, ou seja, factíveis e objetivos os indícios de autoria e materialidade delitivas, como se tem na espécie vertente, não se pode rejeitar a denúncia do órgão ministerial.

Além do mais, a denúncia deve apresentar justa causa, que é o suporte probatório mínimo (probable cause) que deve lastrear a acusação criminal, ou seja, exatamente os indícios de autoria ou de participação em conduta típica, ilícita e culpável.

Por fim, "não há se falar em inépcia da inicial, quando a denúncia descreve a conduta praticada pelo réu, tendo sido os fatos expostos, permitindo ao acusado exercer seu direito de ampla defesa das acusações. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou entendimento no sentido que uma vez proferida sentença, não cabe mais atacar a denúncia, mas apenas à própria sentença que julgou procedente a pretensão punitiva baseada em peça acusatória, em tese, inepta, porquanto o exercício do contraditório e da ampla defesa foi proporcionado em sua totalidade durante a instrução criminal. Assim sendo, tal questão encontra-se alcançada pelo instituto da preclusão". (Acórdão n.993776, 20060110010987APR, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2017, Publicado no DJE: 15/02/2017. Pág.: 286/295).

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Ademais, no tocante aos termos da inicial acusatória, convém trazer à baila alguns trechos da exordial:

"(...) No mesmo dia e local e horário descrito no parágrafo anterior, o denunciado JANIO, livre e conscientemente, armazenou, guardou e teve em depósito 59 (cinquenta e nove) galões contendo combustível, tipo diesel e gasolina, sendo alguns de 50 (cinquenta) litros e outros de 28 (vinte e oito) litros, que são produtos tóxicos, perigosos e nocivos à saúde humana e ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em lei e em regulamentos .

No ano de 2016, em data horário e local que não se pode precisar, o o denunciado JANIO, livre e conscientemente, adquiriu e revendeu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecias na forma da lei .

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no parágrafo anterior, o denunciado ALFREDO, livre e conscientemente, adquiriu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. (...)". (grifos nossos)

Prescreve o art. 56 da Lei n. 9.605/98, in verbis:

"Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos :

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa." (grifos nossos)

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Por sua vez, o art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91 define os crimes contra a ordem econômica:

"Art. 1º Constitui crime contra a ordem econômica:

I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei ;

(...)

Pena: detenção de um a cinco anos." (grifos nossos)

Conforme bem destacou o órgão ministerial, em seu parecer, "as figuras típicas previstas nos artigo 56 da lei 9.605/98 e artigo 10, I, da Lei 8.176/91 tratam de normas penais em branco".

Tratando especificamente do art. 56 da Lei n. 9.605/98, o Superior Tribunal Justiça possui entendimento no sentido de que o referido crime, por se tratar de norma penal em branco, deve ser complementado pela legislação que delimita as exigências complementares, sob pena de tornar inepta a denúncia por impossibilitar a defesa adequada ao acusado (HC 106.611/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 07/04/2015).

No mesmo sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME

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AMBIENTAL. ART. 56, DA LEI Nº 9605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NORMA PENAL EM BRANCO. DENÚNCIA OFERECIDA SEM A INDICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR. RECURSO PROVIDO. 1. Ainicial acusatória enquadrou os fatos no art. 56, da Lei 9605/98, norma penal em branco, mas sem indicação da necessária legislação complementadora das "exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos" . 2. É entendimento consolidado desta Corte que o oferecimento da denúncia sem a norma complementadora constitui inépcia da denúncia, por impossibilitar a defesa adequada do denunciado . 3. Recurso em habeas corpus provido, para determinar o trancamento da ação penal 0000420-91.2012.8.08.0064, sem prejuízo de oferecimento de nova peça acusatória. (RHC 58.688/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016) (grifos nossos)

Do mesmo modo é o entendimento do STJ quanto ao crime tipificado no art. art. 1º da Lei n. 8.176/91. Confira-se:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL CONFIGURADA. DENÚNCIA QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. (...) 6. Como já decidiu este Tribunal Superior, o texto do inciso I do artigo 1º da Lei n. 8.176/1991 revela uma norma penal em branco, que exige complementação por meio de ato regulador - esse, sim, na forma da lei - que forneça parâmetros e critérios para a penalização das condutas ali descritas.

(...) 8. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para, reconhecendo a inépcia da denúncia, anular o processo ab initio.

(RHC 41.666/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014) (grifos nossos)

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Nesse sentido, a Agência Nacional do Petróleo expediu a Resolução n. 41/ANP, de 05/11/2013, a qual regula e estabelece os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos.

Dispõe o art. 6º da citada resolução:

"Art. 6º A atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos somente poderá ser exercida por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras que atender, em caráter permanente, aos seguintes requisitos :

I - possuir autorização de revenda varejista de combustíveis automotivos outorgada pela ANP; e

II - atender, em caráter permanente, ao disposto nesta Resolução.

Da Autorização para o Exercício da Atividade de Revenda Varejista de Combustíveis Automotivos." (grifos nossos)

Ademais, a Resolução CONAMA n. 273/2000, de 29/11/2000, estabelece as diretrizes para o licenciamento ambiental de postos de combustíveis e serviços, assim como dispõe sobre a prevenção e controle da poluição, tendo em vista que toda instalação e sistemas de armazenamento de derivados de petróleo e outros combustíveis, configuram-se como empreendimentos potencialmente ou parcialmente poluidores e geradores de acidentes ambientais, e que os vazamentos de derivados de petróleo e outros combustíveis podem causar contaminação de corpos d'água subterrâneos e superficiais, do solo e do ar.

Da leitura atenta da peça inicial, observa-se, que de fato, não há nenhuma referência à legislação complementadora tida como violada.

Mo âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força

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diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. (AgRg no AREsp 766.380/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 28/04/2017).

A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 18/08/2015).

Conforme bem ponderou o órgão ministerial, "como a inépcia da denúncia não foi arguida por ocasião das alegações finais, conclui-se foi viabilizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, não tendo a defesa comprovado o efetivo prejuízo ocasionado com a omissão das normas complementadoras, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief, que vigora no processo penal (artigo 563 do Código de Processo Penal)".

Deve-se ressaltar que a declaração de qualquer nulidade no processo penal, segundo a máxima pas de nullité sans grief (CPP, art. 563), pressupõe, além da arguição no momento oportuno, a demonstração do prejuízo efetivo, uma vez que oprocesso não é um fim em si mesmo, mas o instrumento necessário e adequado para a realização da justiça.

Sobre o tema, ensina Eugênio Pacelli de Oliveira (in Curso de processo penal. 7. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 661):

[...] toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do antigo pas de nullité sans grief, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP). (grifos nossos).

Desta forma, estando preclusa a questão suscitada, afasto a preliminar .

1.2 - Ausência de exame de corpo de delito

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A Defesa do apelante JANIO argúi ainda, no que concerne ao crime contra o meio ambiente, a ausência de exame de corpo de delito.

Argumenta que, na data dos fatos, oportunidade em que ocorreu a apreensão dos bens e a prisão em flagrante dos acusados, não foi realizada, no suposto local de armazenamento dos produtos, prova pericial para a constatação de periculosidade ou risco ao meio ambiente ou à saúde humana.

O crime ambiental tipificado no artigo 56 da Lei n. 9.605/98 tem por objeto jurídico proteger o meio ambiente e a saúde do homem. Imbuído de nítido caráter preventivo, classifica-se como sendo de perigo abstrato. Ou seja, a consumação do tipo prescinde de um dano efetivo ao meio ambiente na medida em que a própria norma presume, de forma absoluta, que a realização das condutas típicas implica a presença de um risco substancialmente relevante à natureza.

Nesse sentido:

PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 56 DA LEI 9.605/98. IMPORTAÇÃO E TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIA PERIGOSA OU NOCIVA AO MEIO AMBIENTE. GASOLINA DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. CONDUTA TÍPICA. DESCAMINHO. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DOS TRIBUTOS. VEÍCULO APREENDIDO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO DO BEM. A conduta de importar e armazenar gasolina de procedência estrangeira, em desacordo com as exigências legais e regulamentares, se insere no tipo penal do artigo 56, caput, da Lei nº 9.605/98, cuja competência para processar e julgar é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. IV, da CF/88. Tratando-se de delito de perigo abstrato, não há que se ponderar a baixa ou nenhuma lesividade , pois a potencialidade lesiva é ínsita à conduta de importar e transportar agrotóxicos em desacordo com as exigências legais.(...)(TR, 7ª Turma, AC nº 0000903-03.2008.404.7115, Relator Juiz Federal Luiz Carlos Canalli, D.E. 01/06/2012).

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O crime previsto no art. 56, caput, da Lei 9.605/1998 tipifica as condutas de produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente.

Trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, para o qual não se exige a efetiva exposição do bem protegido a risco . Essa foi a opção adotada pelo legislador para ver o meio ambiente e a saúde humana protegida em qualquer hipótese, a fim de reprimir a conduta reprovável desde a menor manifestação de expor a perigo o bem protegido, e evitar, assim, maior desdobramento da ação no sentido de efetivamente atingir o bem tutelado, tudo isso em perfeita consonância com o ordenamento constitucional vigente.

Ao contrário dos argumentos expendidos pela Defesa, para a configuração do crime em apreço não se exige o resultado naturalístico consistente na efetiva lesão ao meio ambiente ou saúde humana, basta a realização da conduta típica.

Os crimes de perigo abstrato possuem lesividade presumida, de forma que a simples prática da conduta delitiva descrita na norma de regência é suficiente para a consumação do delito.

Em outros termos, os referidos crimes prescindem da demonstração concreta de lesão ou risco de lesão, dispensando, portanto, a comprovação de que tal conduta tenha vulnerado, efetivamente, o bem jurídico tutelado pela norma, uma vez que, repita-se, a lesividade é presumida pelo próprio legislador, porquanto a mera conduta dita criminosa vilipendia o meio ambiente e a saúde humana.

O art. 158 do Código de Processo Penal prescreve que "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

In casu, o auto de apresentação e apreensão n. 798/2016 (fls. 53-54) noticia a apresentação de 59 (cinquenta e nove) galões de combustível cheios -item 7 e de 47 (quarenta e sete) galões de combustível vazio - item 8.

Em atendimento ao preceito legal, realizou-se exame químico nas amostras, com o objetivo de pesquisar a existência de substâncias voláteis e/ou inflamáveis no material encaminhado ao Instituto de Criminalística. No Laudo de Perícia Criminal n. 26546/2016-IC - Exame Químico (fls. 219-221), os peritos criminais concluíram:

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"Item 01

Tipo: líquido límpido incolor

Acondicionamento: armazenado em galão plástico amarelado translúcido, com capacidade para 20 L (vinte litros), apresentando abertura na sua parte superior fechada por tampa plástica branca; além de rotulo adesivo com as inscrições, dentre outras," líquido inflamável composto por dois alcoóis puros com baixa taxa de evaporação "

Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS) e por Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR): Detecção de etanol.

Item 02

Tipo: líquido límpido avermelhado

Acondicionamento: armazenado em galão plástico branco translúcido, com capacidade para 20 L (vinte litros), apresentando abertura na sua parte superior fechada por tampa plástica azul; além de rótulos adesivos com as inscrições, dentre outras," agente redutor líquido de NOx automotivo "

Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa associada à Espectrometria de Massas (GCMS), por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS) e por Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR): Compatível com a presença de óleo diesel.

Item 03

Tipo: líquido límpido amarelado

Acondicionamento: armazenado em galão plástico amarelo, com capacidade para 20 L (vinte litros), sem rótulos, adesivos com as inscrições, dentre outras," agente redutor líquido de NOx automotivo "Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa associada à Espectrometria de Massas (GCMS) e por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS):

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Detecção de gasolina e de etanol."

Logo, diante da prescindibilidade do resultado naturalístico consistente na efetiva lesão ao meio ambiente ou à saúde humana, afasto a preliminar .

Passo, portanto, à análise do mérito.

2 - Materialidade e autoria

A materialidade dos crimes em análise resultou comprovada pelo Auto de prisão em flagrante n. 561/2016 - 21ª DP (fls. 5-9); pelo Auto de apresentação e apreensão n. 798/2016 e n. 799/2016 (fls. 14-15 e 16); pela Comunicação de Ocorrência Policial n. 6.591/2016-0 - 21ª DP (fls. 18-20v);pelo Laudo de Perícia Criminal n. 16817/2010 - exame de munição (fls. 135-136); pelo Laudo de Perícia Criminal n. 15167/2016 - exame de arma de fogo (fls. 149-153 e 163-167); pelo Laudo de Perícia Criminal n. 26546/2016-IC - exame químico (fls. 219-221); além da prova oral integrada aos autos.

A seguir, procedo à análise individual da autoria de cada um dos crimes em comento.

2.1 - Crime de comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei n. 10.826/2003)

Quanto ao crime de comércio ilegal de arma de fogo, a Defesa do apelante JANIO postula sua absolvição, por inexistência de provas que demonstrem a efetiva compra ou venda de arma de fogo.

Na mesma linha, a Defesa do recorrente ALFREDO também pleiteia pela sua absolvição no que concerne ao referido delito, sob a alegação de que não houve perícia técnica das munições, assim como o acusado não tinha o intento de comercializar os artefatos. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003).

O Parquet, em seu parecer ministerial, opina pela desclassificação das condutas dos apelantes Janio e Alfredo para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.

Na fase extrajudicial, perante a autoridade policial, o apelante JANIO DA COSTA NUNES , prestou declarações nos seguintes termos (fls. 8-9):

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"(...) que o interrogando não vende munições; QUE eventualmente o interrogando vendeu cem munições calibre trinta e oito (duas caixas de cinquenta munições) a ALFREDO RIBEIRO CEZAR por seiscentos reais; QUE ALFREDO havia pedido para o interrogando arranjar as munições ; QUE ALFREDO disse que era para seu uso próprio; QUE O INTERROGANDO não obteve lucro na transação; (...)". (grifos nossos)

Por sua vez, o recorrente ALFREDO RIBEIRO CEZAR , na delegacia de polícia, confessou que adquiriu de Janio duas caixas contendo cinqüenta munições calibre 38, para posterior revenda a um grupo de whatsapp (fl. 7):

"(...) Que o interrogando na data de hoje, por volta das 16h, adquiriu duas caixas contendo cinqüenta munições calibre trinta e oito cada por R$ 640,00 de JANIO DA COSTA NUNES na Qd. 5, Cj. 8, Ch. 29 no Park Way/DF; QUE o interrogando iria vender as munições por R$800,00 a um grupo de WhatsUpp e a abordagem policial ocorreu quando o depoente aguardava a chegada do comprador; (...)"

Em juízo, porém, os apelantes mudaram suas versões e negaram a comercialização de armas de fogo.

O apelante Janio disse que cedeu duas caixas de munições calibre 38 ao corréu Alfredo. Afirmou, porém, que não comercializou o artefato.

Alfredo, por sua vez, destacou que o corréu Janio lhe ofereceu algumas munições. Disse que, em que pese não possuir arma de fogo, aceitou as

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duas caixas de munições calibre 38 para utilizar na arma de propriedade de um amigo. Destacou que não iria comercializar as munições que havia recebido de Janio.

Os apelantes afirmaram que a confissão extrajudicial decorreu da coação, porém ambos se furtaram de detalhar as espécies de coações supostamente perpetradas pelos policiais na delegacia no dia de suas prisões em flagrante.

Por outro lado, o policial militar MÁRCIO DA SILVA CARVALHO , durante seu depoimento judicial, explicou que, durante a abordagem do veículo VW/Fox, conduzido pelo apelante Alfredo, foram encontradas duas caixas de munição calibre 38, as quais, supostamente, seriam comercializadas posteriormente. Acrescentou que, após colher informações com o acusado Alfredo, dirigiu-se até a residência de Janio, o qual confessou a venda de munições (mídia audiovisual à fl. 269):

"(...) que vinham patrulhando em uma via próximo à EPNB; que avistaram um VW FOX Prata com dois indivíduos no interior no acostamento; que parou para verificar o que seria; que fizeram uma abordagem; que foi encontrado no interior do veículo duas caixas de munições calibre 38; que também foram encontrados diversos galões vazios para armazenar combustível; que conversou com o motorista do veículo; que Alfredo explicou que havia adquirido as munições no Park Way e os galões seriam para adquirir combustível posteriormente; que Alfredo informou em qual local teria adquirido as munições ; que se deslocaram até a residência informada; que Alfredo informou que estava esperando outro rapaz para negociar as munições ; que foram até a residência informada por Alfredo; que lá foram recebidos pelo irmão de Janio; que Jânio foi informado sobre o que estava acontecendo; que Jânio afirmou que realmente havia vendido as munições ; indagado sobre o deposito de combustível, o acusado Janio levou os policiais até o fundo da casa, onde localizaram cerca de cinco galões de combustível; que o acusado disse que havia outro quarto com cerca de cinquenta a sessenta galões de combustível; que o declarante perguntou acerca de arma de fogo

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e munições; que Jânio disse que ainda teria outras armas de fogo que foram herdadas e que utilizava para cassar; que conseguiram localizar 5 armas de fogo; que a maioria eram espingardas; que o declarante se recorda que um revólver estava em bom estado de conservação; que algumas das espingardas eram velhas; que encontraram algumas munições; que Jânio informou que tinha outras munições mesmo que algumas das armas eram de família e outras para cassar; que Jânio informou que era vigilante; que Janio afirmou que armazenava combustível para venda; que Alfredo disse que já havia comprado combustível na residência de Janio e que tinha conhecimento que naquele local havia comércio de combustível; que chegaram a citar que o combustível era adquirido no Setor de Inflamáveis, que fique próximo ao SIA; que tinham várias munições de diversos calibres; que Jânio declarou que as munições seriam para cassar; que Jânio confirmou a venda das munições para Alfredo; que Jânio confirmou a venda das 100 munições naquele dia ; que não se recorda se o acusado havia afirmado se a venda de munições era rotineira; que a venda de combustível foi confirmada pelo acusado Janio; que a pessoa que iria comprar a munição no momento da abordagem policial não chegou a ser localizada."

O Auto de apresentação e apreensão n. 798/2016 (fls. 54-54) noticia a apresentação de 142 munições calibre 38, de diversas marcas como CBC, Lapua e Aguila.

No Laudo de perícia criminal n. 15.167/2016 - exame de arma de fogo, os peritos criminais examinaram diversos objetos, dentre eles 142 cartuchos de calibre .38, acondicionados em estojos próprios; 223 estojos de cartuchos percutidos, de calibre .38, diversos deles com amassamentos nas bordas e fissuras; 8 estojos de cartuchos percutidos, de calibre .38 (fls. 149-153).

O crime de comércio ilegal de arma de fogo encontra-se tipificado no art. 17 da Lei 10.826/2003:

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"Comércio ilegal de arma de fogo

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência ." (grifos nossos)

Ocorre que, para a configuração da conduta tipificada no Estatuto do Desarmamento como comércio ilegal de arma de fogo, exige-se habitualidade do exercício de atividade comercial ou industrial, ainda que de forma clandestina.

Lecionando acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci[1]ensina que "(...) a inserção no tipo penal da expressão no exercício, referindo-se a comércio ou indústria, demonstra não ser viável enquadrar-se neste crime qualquer pessoa que, eventualmente, receba, venda ou compre uma arma de fogo . Afinal, exige-se a conduta habitual de exercitar o comércio (compra e venda ou locação) ou a indústria (fabricação, com montagem, desmontagem etc.), como condição . Quem praticar qualquer dos verbos desse tipo em atividade comercial ou industrial de caráter eventual, deve ser inserido em outra figura desta Lei." (grifos nossos).

In casu, não está devidamente demonstrado nos autos o caráter de habitualidade na atividade de comércio ilegal de armas pelos acusados para a configuração de crime tipificado no art. 17 da Lei n. 10.826/2003.

Dessa forma, a pretensão de desclassificação do crime de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/03, para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, capitulado no art. 14 do referido Estatuto, é medida que se impõe.

Nesse sentido, o artigo 14, caput, da supracitada Lei, traz em seu tipo diversos núcleos como portar, deter, adquirir, fornecer , receber , ter em depósito, transportar , ceder, ainda que gratuitamente , emprestar, remeter,

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empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição , de uso permitido.

No que concerne à conduta do apelante Janio, o delito em comento consumou-se no momento em que este forneceu ao corréu Alfredo duas caixas contendo, cada uma delas, 50 munições calibre 38. Essa conclusão é corroborada pelas declarações do apelante durante seu interrogatório judicial, oportunidade em que afirmou que "cedeu" a Alfredo as munições.

Quanto ao acusado Alfredo, o crime restou configurado no momento em que o réu recebeu e, posteriormente, transportou, no interior do veículo, munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Verifica-se, assim, que as condutas praticadas pelos apelantes, de fato, ajustam-se perfeitamente ao crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03.

No caso em tela, seria hipótese de aplicação do instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP), pois somente houve alteração da definição jurídica do fato, com alteração da tipicidade da conduta, mas não dos fatos. Configura-se a emendatio quando o magistrado altera na sentença a definição jurídica do fato, sem qualquer prejuízo para a Defesa, haja vista que o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação do crime.

Sobre o tema, a lição de Guilherme de Souza Nucci[2]:

"24. Definição jurídica do fato: é a tipicidade, ou seja, o processo pelo qual o juiz subsume o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida . Assim, dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante. Quando A agride B, visando a matá-lo, sem conseguir o seu intento, dá-se a definição jurídica de 'tentativa de homicídio'. A partir disso, surge a classificação do crime, que é o resultado desse processo mental. No exemplo apresentado, temos o réu como incurso no art. 121, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal. O Código de Processo Penal, no entanto, utiliza os termos 'definição jurídica do fato' e 'classificação' como sinônimos, sem maior precisão. Aliás na prática, o resultado é o mesmo. Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela

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acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento. Se o promotor descreveu, por exemplo, um furto com fraude (pena de dois a oito de reclusão), mas terminou classificando como estelionato (pena de uma cinco anos de reclusão), nada impede que o magistrado corrija essa classificação, condenando o réu por furto qualificado - convenientemente descrito na denúncia - embora tenha que aplicar pena mais grave. É a chamada emendatio libelli." (grifos nossos)

Destaca-se que a conduta dos réus é descrita na denúncia, confessada pelos acusados e tema debatido pelas respectivas Defesas, inexistindo violação ao contraditório e ampla defesa.

Acrescente-se que o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, é perfeitamente aplicável à segunda instância.

Nesse sentido, segue entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

(...) 2. Havendo adequada descrição dos fatos na exordial acusatória -como ocorre na hipótese -, não há ofensa ao referido postulado quando o Tribunal Regional, autorizado pela norma contida no artigo 617 do Código de Processo Penal, lhes atribui definição jurídica diversa da proposta pelo órgão acusatório.

3. É perfeitamente possível que o Tribunal, em segundo grau de jurisdição, aplique a emendatio libelli, só não se admitindo que realize a mutatio libelli, nos termos do enunciado 453 do Supremo

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Tribunal Federal.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 367.454/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017) (grifos nossos).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ARTIGO 121, § 2º, IV, DO CP. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE EM SEDE RECURSAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...) III - O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia.

IV - Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, via emendatio libelli, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, mas desde que nos limites do art. 617 do CPP (precedentes).

V - In casu, o eg. Tribunal a quo, no julgamento de recurso em sentido estrito interposto pelo ora paciente, considerou necessária a correção da classificação jurídica do fato, uma vez que "o Ministério Público deveria ter disposto em sua denúncia que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, qualificadora esta prevista no art. 121, § 2º, IV do CP, e não considerar tal fato como agravante, nos termos do art. 61, II, c do CP", razão pela qual o v. acórdão objurgado se enquadra na hipótese do art. 383, do CPP (emendatio libelli), não estando eivado de qualquer nulidade.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 312.892/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015) (grifos nossos).

A Defesa do recorrente Alfredo pleiteia a desclassificação da conduta do acusado para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Com efeito, o delito previsto no art. 12 da Lei 10.823/03 (posse

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irregular de arma de fogo se uso permitido) ocorre quando o agente detém a arma, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, "no interior de sua residência, ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho".

Conforme os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci[3], a posse deve dar-se no interior da residência ou dependência desta, é dizer, "o local onde habita o portador da arma com regularidade" ou no "lugar a ela vinculado, tal como o quintal, a edícula, a garagem". Ou a posse deve ocorrer no local do trabalho do agente, ou seja, "qualquer lugar onde alguém exerce, licitamente, uma profissão ou ofício".

Por óbvio, o automóvel é apenas um meio de transporte, e não um ambiente estático como a residência e o local de trabalho. Assim, não se enquadra em nenhuma das situações previstas no art. 12 da Lei 10.823/03.

Diante do exposto, promovo a desclassificação do crime imputado aos apelantes de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/03, para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, capitulado no art. 14 da mesma Lei .

2.2 - Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.823/03)

O apelante Janio foi corretamente condenado em relação ao crime de posse irregular de arma do fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/03).

Constam do Auto de apresentação e apreensão n. 798/2016, 01 revolver, 04 armas e diversos cartuchos de munição (fls. 14-15).

Submetidas a exame pericial, o Laudo de perícia criminal n. 15.167/2016 - exame de arma de fogo concluiu que as armas 1 (revólver da marca Taurus, calibre .22 L.R, número de série 119845); 3 (carabina de repetição, marca ROSSI, calibre .38 SPECIAL, número de série B066052); e 4 (carabina de repetição, marca CBC, calibre .22 LR, modelo 122, número de série 185932) estão aptas para efetuar disparos em série . Do mesmo modo, as armas 2 (espingarda marca CBC, calibre 20, número de série 1377184); e 5 (espingarda marca ROSSI, calibre 28, número de série SP151081) estão aptas para realizar disparos (fls. 163-167).

Os peritos criminais concluíram ainda que as armas e os cartuchos apreendidos são de uso permitido.

O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido delito está previsto no art. 12 da Lei 10.823/03:

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Apelação 20161110025186APR

"Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa."

O policial Márcio da Silva Carvalho, condutor do flagrante, afirmou em juízo:

"(...) que o declarante perguntou acerca de arma de fogo e munições; que Jânio disse que ainda teria outras armas de fogo que foram herdadas e que utilizava para cassar; que conseguiram localizar 5 armas de fogo ; que a maioria eram espingardas; que o declarante se recorda que um revólver estava em bom estado de conservação; que algumas das espingardas eram velhas; que encontraram algumas munições; que Jânio informou que tinha outras munições e que algumas das armas eram de família e outras para cassar ; (...)"

Em juízo, o apelante confirmou as declarações do policial no que concerne à posse de diversas armas de fogo e de munições.

Confirmou ainda que possuía em casa três armas de fogo sem registro . Destacou que não detinha registro do revólver da marca Taurus, calibre .22 L.R, número de série 119845; espingarda marca CBC, calibre 20, número de série 1377184; e da carabina de repetição, marca ROSSI, calibre .38 SPECIAL, número de série B066052.

A despeito das alegações da Defesa do apelante Janio, que afirma

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que as armas foram herdadas de seu genitor, esta tese não merece prosperar, pois os artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento estabeleceram prazo para regularização da posse de arma de fogo. Inclusive, esse prazo foi sucessivamente prorrogado por várias normas legais.

Por conseguinte, não há dúvidas de que o apelante praticou a conduta típica de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, correspondente ao crime descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Merece destaque o fato de que ambos os acusados foram condenados pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/03.

Para que não paire nenhuma dúvida acerca da condenação do recorrente Janio pelo crime de porte de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003), convém esclarecer que naquele crime a condenação decorreu do fato de o apelante ter fornecido, ou segundo o acusado, cedido, a título gratuito, duas caixas de munições calibre 38 a Alfredo. Aqui, nesse momento, a condenação ocorre em virtude da posse, no interior de sua residência, em desacordo com determinação legal, de várias armas de fogo e de diversos tipos de munições, todas devidamente listadas no auto de apresentação e apreensão e periciadas pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil.

Não merece prosperar a tese absolutória apresentada pelo apelante. Mantenho a condenação do apelante JANIO pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) .

2.3 - Crime de comércio ilegal de combustível

A Defesa do apelante Alfredo assevera que o crime tipificado no art. , I, da Lei n. 8176/91 trata-se de norma penal em branco, exigindo o devido complemento da expressão legal na denúncia, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse ponto, conforme bem ponderou o órgão ministerial:

"(...) o artigo 2º, I e II, da Resolução n. 41/ ANP, prescreve que a atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos , considerada de utilidade pública, compreende: a) a aquisição e o armazenamento de combustíveis automotivos a granel ...; b) a aquisição , o recebimento , a compressão, a comercialização no próprio estabelecimento ...

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A aquisição que deve ser incriminada, por se tratar de crimes contra a ordem econômica, é do eventual revendedor de combustíveis automotivos e não do consumidor. O bem jurídico tutelado pelos crimes contra a ordem econômica é a própria ordem econômica, de aspecto metaindividual difuso. A vestibular acusatória descreve que:

"[...] No ano de 2016, em data horário e local que não se pode precisar, o denunciado JANIO, livre e conscientemente, adquiriu e revendeu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritos no parágrafo anterior, o denunciado ALFREDO, livre e consciente, adquiriu derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. [...]."

Além disso, na instrução do processo não restou comprovada a alegada aquisição. O apelante Alfredo Ribeiro relatou na fase inquisitorial que estava indo comprar gasolina de Janio.

O policial militar Márcio da Silva Carvalho confirmou em Juízo que: ('foram encontrados diversos galões vazios para armazenar combustível; que conversou com o motorista do veículo (Alfredo); que Alfredo explicou que havia adquirido as munições no Park Way e os galões seriam para adquirir combustível posteriormente".

Nesse contexto, prospera a suplica absolutória da defesa de Alfredo Ribeiro Cezar (artigo 386,111, do Código de Processo Penal)."

In casu, especialmente no tocante à conduta do apelante Alfredo, não é possível determinar, com o grau de certeza necessário para a condenação, que este efetivamente adquiriu ou empreendeu ajustes prévios para a aquisição de combustível.

Em que pesem os fortes indícios que levam a crer que, de fato, o apelante Alfredo estava se dirigindo à residência do recorrente Janio, não é possível manter sua condenação.

Por outro lado, no que concerne ao apelante Janio, sua conduta está devidamente demonstrada nos autos.

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Durante seu interrogatório judicial, o apelante Janio confirmou o comércio ilegal de combustíveis, afirmando que distribuía e fornecia combustíveis. Disse que armazenava combustível para uso próprio e que, esporadicamente, revendia o produto. Afirmou que revendeu combustível para o corréu Alfredo umas duas ou três vezes.

O corréu Alfredo afirmou, durante seu interrogatório judicial, que já abasteceu seu veículo na casa de Janio, confirmando a versão apresentada por este, de que, de fato, revendia combustíveis que eram armazenados em sua residência.

De acordo com o auto de apresentação e apreensão n. 798/2016 (fls. 53-54), na residência do apelante Janio, foram apreendidas 59 (cinquenta e nove) galões de combustível cheios - item 7; e 47 (quarenta e sete) galões de combustível vazios - item 8.

Conforme relatado anteriormente, no Laudo de Perícia Criminal n. 26546/2016-IC - Exame Químico (fls. 219-221), os peritos criminais concluíram que o material apreendido na residência do acusado é compatível com etanol, óleo diesel e gasolina . Confira-se:

" Item 01

Tipo: líquido límpido incolor

Acondicionamento: armazenado em galão plástico amarelado translúcido, com capacidade para 20 L (vinte litros), apresentando abertura na sua parte superior fechada por tampa plástica branca; além de rotulo adesivo com as inscrições, dentre outras, "líquido inflamável composto por dois alcoóis puros com baixa taxa de evaporação"

Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS) e por Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR): Detecção de etanol.

Item 02

Tipo: líquido límpido avermelhado

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Acondicionamento: armazenado em galão plástico branco translúcido, com capacidade para 20 L (vinte litros), apresentando abertura na sua parte superior fechada por tampa plástica azul; além de rótulos adesivos com as inscrições, dentre outras, "agente redutor líquido de NOx automotivo"

Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa associada à Espectrometria de Massas (GCMS), por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS) e por Espectroscopia no Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR): Compatível com a presença de óleo diesel.

Item 03

Tipo: líquido límpido amarelado

Acondicionamento: armazenado em galão plástico amarelo, com capacidade para 20 L (vinte litros), sem rótulos, adesivos com as inscrições, dentre outras, "agente redutor líquido de NOx automotivo" Volume: cerca de 20 L (vinte litros)

Análises por Cromatografia Gasosa associada à Espectrometria de Massas (GCMS) e por Cromatografia Gasosa, com amostragem por headspace, associada à Espectrometria de Massas (HSGCMS): Detecção de gasolina e de etanol. "

Desse modo, não há dúvidas de que o acusado Janio distribuiu e revendeu derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, conforme preceitua o art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91.

Mantenho, portanto, a condenação do apelante JANIO DA COSTA NUNES pelo crime de comércio ilegal de combustíveis, tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.176/91 .

De outro modo, absolvo o acusado ALFREDO RIBEIRO CEZAR da conduta descrita no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91 .

2.4 - Crime contra o meio ambiente

A Defesa do acusado Janio alega a ocorrência de bis in idem, em razão da condenação do apelante pela prática dos crimes contra o meio ambiente e ordem econômica, com fundamentação idêntica e genérica.

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Na r. sentença atacada, o Magistrado de 1º grau condenou a apelante pelo crime de comércio ilegal de combustíveis, o qual é estabelecido pela Lei n. 8.176/1991, que define os crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustiveis.

Durante seu interrogatório, o apelante Janio confessou que armazenava combustível para uso próprio, e que, esporadicamente, revendia o produto.

E, em juízo, o policial militar MÁRCIO DA SILVA CARVALHO afirmou que"(...) o acusado Janio levou os policiais até o fundo da casa, onde localizaram cerca de cinco galões de combustível; que o acusado disse que havia outro quarto com cerca de cinquenta a sessenta galões de combustível ; (...)"(grifos nossos).

Disse ainda" (...) que Janio afirmou que armazenava combustível para venda ; (...) "(grifos nossos).

O art. 56 da Lei n. 9.605/98 prevê o crime contra o meio ambiente, nos seguintes termos:

"Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar , guardar , ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa."(grifos nossos)

Nesse contexto, mais uma vez, o Laudo de Perícia Criminal n. 26546/2016-IC - Exame Químico (fls. 219-221), concluiu que o material apreendido na residência do acusado é compatível com etanol, óleo diesel e gasolina

Conforme ressaltado alhures, o delito em apreço cuida-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, para o qual não se exige a efetiva exposição do bem protegido a risco. Em outros termos, dispensa-se o resultado naturalístico

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consistente na efetiva lesão ao meio ambiente ou saúde humana, basta, portanto, a realização da conduta típica, a qual está devidamente comprovada nos autos, inclusive pela confissão do acusado.

A despeito da tese da defesa, o conjunto probatório é sólido em comprovar a autoria do crime contra o meio ambiente.

No que concerne ao argumento da Defesa do recorrente Janio, no sentido que teria ocorrido bis in idem, em razão da condenação pela prática dos crimes contra o meio ambiente e contra a ordem econômica, esta tese defensiva não merece prosperar.

Explico. No crime contra a ordem econômica, a conduta tipificada consiste na distribuição e revenda derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes. Ou seja, o núcleo do tipo é distribuir ou revender .

Por outro lado, no crime contra o meio ambiente o núcleo do tipo é armazenar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente.

Dessa forma, os núcleos dos tipos penais em análise não se confundem, de maneira alguma, razão pela qual não há que se falar em bis in idem.

Assim, a correspondente responsabilização penal constitui medida que se impõe, notadamente por inexistir qualquer circunstância que retire a ilicitude de sua conduta ou que o isente das penas, pois é imputável e detinha o potencial conhecimento acerca do caráter ilícito dos fatos, dele sendo exigido, portanto, comportamento diverso.

Mantenho a condenação do acusado JANIO DA COSTA NUNES pelo crime contra o meio ambiente, nos termos do art. 56 da Lei n. 9.605/98 .

3 - Dosimetria da pena

3.1 - ALFREDO RIBEIRO CEZAR

3.1.1 - Porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/03)

Na primeira fase de fixação da pena, verifico que todas as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço a pena-base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão .

Na segunda fase , ausentes as agravantes. Assim como o Magistrado de 1º grau, reconheço a atenuante da confissão espontânea, entretanto, tendo em vista a fixação da pena no mínimo legal na fase anterior e a redação da Súmula n. 231/STJ, deixo de minorar a reprimenda, mantendo-a no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.

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Na terceira fase , à míngua de causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva em desfavor do apelante ALFREDO RIBEIRO CEZAR, pelo crime descrito no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, em 02 (dois) anos de reclusão , mais 10 (dez) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Convém ressaltar, que o acusado foi absolvido em relação ao crime contra a ordem econômica (art. , inciso I, da Lei n. 8.176/1991).

3.2 - JANIO DA COSTA NUNES

3.2.1 - Porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/03)

Na primeira fase de fixação da pena, verifico que todas as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço a pena-base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão .

Na segunda fase , ausentes as agravantes. Assim como o Magistrado de 1º grau, reconheço a atenuante da confissão espontânea.

A Defesa postula a redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, tendo em vista o reconhecimento da referida atenuante.

O artigo 59 do Código Penal estabelece os critérios para individualização das penas. A fixação da pena definitiva desdobra-se em três etapas. Na primeira fase, a pena-base é estabelecida após análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Em seguida, na segunda-fase da dosimetria, estabelece-se a pena intermediária, considerando-se as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e as atenuantes (arts. 65 e 66 do CP). Por fim, a pena torna-se definitiva na terceira fase da dosimetria da pena, oportunidade em que será observada a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou específicas, de aumento ou diminuição da pena.

Ao realizar a dosimetria da pena privativa de liberdade, o juiz deve observar os limites estabelecidos pela norma legal. O art. 59 do Código Penal expressamente prevê que o Juiz, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, deve estabelecer, dentre as reprimendas cominadas, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (inciso II do art. 59 do Código Penal).

De acordo com os ensinamentos de Rogério Sanches da Cunha[4]," apesar de não haver previsão legal, entende a doutrina (seguida pela jurisprudência) que o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los"(destaques no original).

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Com efeito, o juiz não pode fugir dos limites previstos na sistemática legal, sob pena de tornar esses dispositivos legais ineficazes. Assim, as agravantes e as atenuantes, ao contrário das majorantes e minorantes, não podem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei.

Não desconheço os entendimentos no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina que as circunstâncias nele previstas sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominadas ao crime.

A súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

O STJ também decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da

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pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

(REsp 1117073 / PR RECURSO ESPECIAL 2009/0091741-2, Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012) (grifos nossos).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito no sentido de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal .

(RE 597270 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) (grifos nossos).

No mesmo sentido trilha a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA. COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA ABAIXO DO MÍNIMO. INVIABILIDADE. SÚMULA 231, DO STJ.

I - Demonstrado que a subtração do bem foi feita mediante grave ameaça, não procede o pedido de desclassificação da conduta para o crime de furto. II - É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de diminuição da reprimenda abaixo do mínimo legal na segunda etapa da dosimetria. Inteligência do enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

III - Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.945819, 20151010055197APR, Relator: NILSONI DE FREITAS,

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Apelação 20161110025186APR

Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/06/2016, Publicado no DJE: 09/06/2016. Pág.: 205/215). (grifos nossos)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. RÉUS CONFESSOS. SUBTRAÇÃO DE BENS DE VÍTIMAS DISTINTAS. CONCURSO FORMAL. APLICAÇÃO DA PENA. MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(...)

4. Apresença de atenuantes não justifica a redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase de aplicação da pena. Incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

5.Não há interesse recursal quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, pois não foi determinada a custódia cautelar do recorrente no presente processo, encontrando-se preso por outro motivo.

6.Recurso conhecido e não provido, confirmando-se integralmente a sentença que condenou os recorrentes nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, por quatro vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 52 (cinquenta e dois) dias-multa, fixado cada dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato.

(Acórdão n.957323, 20150110512463APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/07/2016, Publicado no DJE: 01/08/2016. Pág.: 62-69). (grifos nossos)

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - DEVOLUÇÃO DE TODA A MATÉRIA

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PARA REANÁLISE.

I. Em crimes contra o patrimônio, a palavra do ofendido merece especial relevância quando coerente com os demais elementos dos autos.

II. Impossível reduzir a reprimenda aquém do piso na segunda fase da dosimetria pelas atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, em razão da súmula 231 do STJ .

III. Recurso desprovido.

(Acórdão n.950858, 20140111075384APR, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ESDRAS NEVES, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/06/2016, Publicado no DJE: 30/06/2016. Pág.: 56/60). (grifos nossos)

Dessa forma, embora milite em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, inciso II, alínea d, do Código Penal ( confissão espontânea ), deixo de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, a teor do enunciado da súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, fixando-a, portanto, em 02 (dois) anos de reclusão .

Na terceira fase , não há causas de diminuição. Vislumbro, porém, a causa de aumento descrita no art. 20 da Lei n. 10.826/03, a qual é aplicada ao delito em comento, uma vez que o acusado declarou, durante seu interrogatório judicial (mídia audiovisual à fl. 269), que era vigilante à época dos fatos ora em análise. Dessa forma, exaspero a reprimenda, fixando-a definitivamente em 03 (três) anos de reclusão , mais 15 (quinze) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos..

3.2.2 - Posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/03)

Na primeira fase de fixação da pena, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, mantenho a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal. Fixo, pois, a pena-base no mínimo legal, 01 (um) ano de detenção .

Na segunda fase , não estando presente nenhuma circunstância agravante, observo a atenuante da confissão espontânea. Tendo em vista, porém, o entendimento sumulado no Enunciado n. 231/STJ, bem como a fixação da pena no mínimo legal, deixo de reduzir a reprimenda, mantendo-a no mínimo legal, 01 (um) ano de detenção .

Na terceira fase , à míngua de causas de aumento e de diminuição,

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fixo a pena definitiva em desfavor do apelante em 01 (um) ano de detenção , mais 10 (dez) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Verifico que o Magistrado de 1º grau não estabeleceu a pena pecuniária prevista no dispositivo secundário do crime de posse irregular de arma de fogo. Contudo, é imperativa a fixação de pena pecuniária.

3.2.3 - Crime contra a ordem econômica

Na primeira fase de fixação da pena, visto que as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal foram valoradas em favor do apelante, fixo a pena-base no mínimo legal, 01 (um) ano de detenção .

Na segunda fase , não estando presente nenhuma circunstância agravante, observo a atenuante da confissão espontânea. Tendo em vista, porém, o entendimento sumulado no Enunciado n. 231/STJ, bem como a fixação da pena no mínimo legal, deixo de reduzir a reprimenda, mantendo-a no mínimo legal, 01 (um) ano de detenção .

Na terceira fase , não havendo causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva em desfavor do apelante em 01 (um) ano de detenção.

3.2.4 - Crime contra o meio ambiente

Na primeira fase de fixação da pena, sendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, estabeleço apenabase no mínimo legal, 01 (um) ano de reclusão .

Na segunda fase , ausentes as agravantes, por outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão , tendo em vista o disposto na Súmula n. 231/STJ.

Na terceira fase , à míngua de causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva em desfavor do apelante em 01 (um) ano de reclusão , mais 10 (dez) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

3.2.5 - Unificação das penas

Tendo em vista a regra do concurso material, de acordo com o disposto no art. 69 do Código Penal, promovo o somatório das penas privativas de liberdade pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo, posse irregular de arma de fogo, contra a ordem econômica e contra o meio ambiente, aplicando-as cumulativamente. Fica, portanto, o apelante JANIO condenado à pena total de 04 (quatro) anos de reclusão e de 02 (dois) anos de detenção , mais 35 (trinta e cinco) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

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Importa destacar que a pena de detenção e a de reclusão possuem naturezas distintas, o que torna a soma das penalidades inviável.

4 - Regime de cumprimento da pena

Quanto ao apelante ALFREDO , o MM. Juiz fixou o regime aberto para o início do cumprimento da pena, o que deve ser mantido.

Do mesmo modo, em consonância com o artigo 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, para o acusado JANIO estabeleço o regime aberto para o início do cumprimento da pena, tanta para a reprimenda de detenção quanto para a pena de reclusão.

5 - Substituição da pena privativa de liberdade

Quanto ao apelante ALFREDO, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, porquanto satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Em relação ao recorrente JANIO, o Magistrado de 1º grau promoveu a substituição da pena de detenção por uma restritiva de direito.

Ocorre que, na condenação superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal).

Na unificação das reprimendas, fixou-se a pena de detenção em 02 (dois) anos .

Logo, no que concerne à pena de detenção , em que pese o recurso exclusivo da Defesa, porém, em respeito ao preceito legal, imponho, cumulativamente, ao apelante Janio a pena de multa, a qual fixo em 10 (dez) diasmulta , à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto à pena de reclusão, a substituo por duas restritivas de direito, em termos a serem estabelecidos pelo Juízo da Execução.

6 - Direito de recorrer em liberdade

O Sentenciante corretamente concedeu aos apelantes o direito de recorrer ao processo em liberdade, pois não há razões que justifiquem a segregação.

Neste ponto, nada a reparar.

7 - Restituição dos bens apreendidos

A defesa do apelante JANIO pleiteia a restituição das armas de fogo, que foram objeto de apreensão nos presentes autos, nos quais o réu, ora recorrente, foi condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003. A Defesa requer, assim, o afastamento do perdimento dos bens apreendidos em favor da União.

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Apelação 20161110025186APR

O artigo 91, inciso II, alínea 'a', do Código Penal, prescreve que constitui efeito da condenação a perda em favor da União dos instrumentos do crime, desde que o porte constitua fato ilícito.

"Art. 91- São efeitos da condenação :

I -tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito ;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso."(grifos nossos)

Além disso, a Lei n. 10.826/2003, em seu artigo 25, estabelece regramento específico em relação ao perdimento de armas apreendidas, in verbis:

Art. 25. Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas.

No caso em análise, conquanto o apelante tenha obtido o registro da carabina de repetição, marca CBC, calibre .22 LR, modelo 122, número de série 185932 (fl. 261-261v), não detinha, contudo, autorização para portá-la, visto que não procurou renovar o referido registro, vencido em 02/01/2012, com vistas a manter a regularidade da posse.

Assim, embora a arma apreendida tenha certificado de registro, encontrava-se ela em situação de ilegalidade no momento da realização da conduta

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criminosa, visto que se encontrava expirado o prazo de validade da autorização.

A arma de número 935401, descrita no registro n. 000957444 (fl. 260), não se refere a nenhuma das armas de fogo citadas no auto de apresentação e apreensão n. 798/2016 e no Laudo de perícia criminal n. 15.167/2016.

O próprio apelante afirmou, em juízo, que não detinha registro do revólver da marca Taurus, calibre .22 L.R, número de série 119845; espingarda marca CBC, calibre 20, número de série 1377184; e da carabina de repetição, marca ROSSI, calibre .38 SPECIAL, número de série B066052.

Deste modo, é inviável a devolução pretendida. Para arma de fogo apreendida nestas circunstâncias deve ser dado o destino estabelecido no art. 25 da Lei n. 10.826/2003.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça entende que a restituição da arma de fogo, objeto do crime, somente seria possível se o apelante comprovasse cumulativamente a regularidade da aquisição da arma de fogo, a existência de certificado de propriedade da arma e a autorização para o porte, os quais são obtidos junto à Polícia Federal, após o preenchimento dos requisitos constantes dos artigos 4º e 10 da Lei n. 10.826/2003. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RESTITUIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO APREENDIDA. PORTE ILEGAL. JULGAMENTO AÇÃO PRINCIPAL. O pedido de restituição de arma apreendida depende do julgamento do processo em que se discute porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, pois a condenação pela prática do crime de porte ilegal acarreta o perdimento da arma apreendida. Precedentes. (Acórdão n.883237, 20150310054817APR, Relator: ESDRAS NEVES 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/07/2015, Publicado no DJE: 29/07/2015. Pág.: 75, grifo nosso)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTES NÃO CONFIGURADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO FATO. RESTITUIÇÃO DE ARMA DE

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FOGO. REQUISITOS DOS ART. 4º E 10 DA LEI Nº 10.826/2003. NÃO COMPROVAÇÃO. (...) A restituição de arma de fogo somente é possível quando comprovada a regularidade da sua aquisição, o registro junto ao órgão competente e a autorização para o seu porte. Apelação conhecida. Preliminar rejeitada. No mérito, não provida. (Acórdão n.723251, 20100910208368APR, Relator: SOUZA E AVILA, Revisor: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 10/10/2013, Publicado no DJE: 18/10/2013. Pág.: 277, grifo nosso)

PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI 10.826/03. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO DA CONDENAÇÃO (ARTIGO 91, INCISO II, ALÍNEA 'A', DO CÓDIGO PENAL). NEGADO PROVIMENTO. 1. Não há que se falar em restituição de arma de fogo apreendida se não comprovado a regular aquisição e autorização para seu porte. 2. De acordo com o disposto no artigo 91, inciso II, alínea 'a', do Código Penal um dos efeitos da condenação por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido constitui o perdimento da arma em favor da União, uma vez que se trata de instrumento do crime. 3. Negado provimento. (Acórdão n.541807, 20110910079096APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Revisor: SOUZA E AVILA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 06/10/2011, Publicado no DJE: 18/10/2011. Pág.: 179)

Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 14, CAPUT, DA LEI 10.826/03. RESTITUIÇÃO DA ARMA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Com a edição da Lei 10.826/03, o intuito do legislador foi conceder prazo para que possuidores e proprietários de armas de fogo e munições que têm a posse dentro de suas residências ou de seu local de trabalho regularizem a situação, por meio do registro ou entrega à Polícia Federal. Contudo, o

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mesmo tratamento, por opção legislativa, não foi dispensado àqueles que têm o porte de arma de fogo e munição, que pressupõe estejam fora da residência ou do local de trabalho (hipótese dos autos). 2. ATerceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a condenação por porte ilegal de arma de fogo acarreta, como efeito, o perdimento do armamento apreendido, em razão do disposto nos arts. 91, II, a, do CP e 1º da LCP. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 960586 SC 2007/0134561-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 17/03/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2009, grifo nosso)

Inviável, portanto, acolher o pedido de restituição das armas de fogo apreendidas.

8 - Custas processuais

Adequada a condenação dos apelantes ao pagamento das custas processuais, conforme disposto no art. 804 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO ambos os recursos e a eles DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do apelante, para:

a) desclassificara imputação a ambos os apelantes de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/03, para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, capitulado no art. 14 da mesma Lei;

b) absolvero apelante ALFREDO RIBEIRO CEZAR pelo crime tipificado no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91;

c) MANTER a condenação do apelante JANIO DA COSTA NUNES pelos crimes tipificados no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, no art. , inciso I, da Lei n. 8.176/91 e no art. 56 da Lei n. 9.605/98.

d) FIXAR a pena privativa de liberdade em desfavor do apelante ALFREDO em 02 (dois) anos de reclusão , mais 10 (dez) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto , substituindo-a por duas restritiva de direitos ;

e) FIXAR a pena privativa de liberdade em desfavor do apelante JANIO em 04 (quatro) anos de reclusão e de 02 (dois) anos de detenção , mais 35 (trinta e cinco) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto , para ambas as reprimendas.

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Mantenho a substituição da pena privativa de detenção por uma restritiva de direito, cumulativamente com a pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa , à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Promovo ainda a substituição da pena privativa de reclusão por duas restritivas de direito.

É o meu voto.

[1]NUCCI. Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pag.99.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 680.

[3] Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p 72/73.

[4] CUNHA. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal - Parte Geral (arts. 1º ao 120). Vol. único. 3ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 406-407.

O Senhor Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - Revisor

Com o relator

A Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS CUSTODIO - Vogal

Com o relator

D E C I S Ã O

CONHECIDO. REJEITADAS AS PRELIMINARES.DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.