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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª TURMA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

TEÓFILO CAETANO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__20171610013187_a0733.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


1ª TURMA CÍVEL 

Classe 


APELAÇÃO CÍVEL 

N. Processo 


20171610013187APC
(XXXXX-93.2016.8.07.0001) 

Apelante(s) 


MARCOS DA CRUZ MACHADO ROSA E
OUTROS 

Apelado(s) 


CATARINA CUNHA DE MORAIS 

Relator 


Desembargador TEÓFILO CAETANO 

Acórdão N. 


1115471 

E M E N T A

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PESSOA IDOSA DIAGNOSTICADA COM MAL DE ALZHEIMER. FILHOS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PARTICULARES DE ASSISTÊNCIA E CUIDADOS. CUIDADORA DE IDOSO. ÓBITO DO IDOSO AMPARADO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PROFISSIONAL. LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE DECLARAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. FRAUDE COM O OBJETIVO DE OBTER VANTAGEM FINANCEIRA INDEVIDA. PENSÃO POR MORTE DO SERVIDOR. POSTULAÇÃO. DECLARAÇÃO FALSA INSERTA NA CERTIDÃO DE ÓBITO. PROVAS FÁTICAS E DOCUMENTAIS. ELISÃO DO VÍNCULO. SIMULAÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. EVIDENCIAÇÃO. CUIDADORA

CONTRATADA. ATO CONTRÁRIO À BOA-FÉ.

COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. ATO ILÍCITO. CARACTERIZAÇÃO. FILHOS. DANOS MORAIS. FATO GERADOR.

INEXISTÊNCIA. ABORRECIMENTOS. CONTRIBUIÇÃO PARA O RESULTADO DANOSO. DEVER DE PRESTAÇÃO DE AUXÍLIO/AMPARO AOS PAIS NA VELHICE. NEGLIGENCIAMENTO. ABANDONO AFETIVO.

QUALIFICAÇÃO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. Código de Verificação :2018ACOZAWHO5DO57TC1KJ0FS9S

GABINETE DO DESEMBARGADOR TEÓFILO CAETANO 1

Fls. _____

Apelação Cível XXXXXAPC

REJEIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO

DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA (CPC, ART. 85, §§ 2º e 11).

1. Contratada para prestar de serviços de assistência a idoso, a profissional cuidadora que, aproveitando-se do vulnerado e frágil estado de saúde do assistido e do fato de que era portador da demência senil tipo Alzheimer em estágio avançado, que afetara seu discernimento e capacidade, viabilizara a lavratura de escritura pública declaratória de união estável com o objetivo de criar situação destinada ao seu reconhecimento como companheira do assistido visando, precipuamente, fruir de pensão por morte, pois era ele servidor público aposentado, incorre em conduta ilícita, ensejando que seja civilmente responsabilizada pelos efeitos lesivos eventualmente provocados por sua conduta ( CC, arts. 186 e 927).

2. Conquanto aferido que a conduta da cuidadora tangenciara a boa fé e os deveres que lhe estavam afetados, ignorando as regras normativas que orientam e disciplinam a atividade e o desempenho de funções afetas à assistência e acompanhamento de idoso, valendo-se da confiança nela depositada pelos familiares do assistido com o intuito de obter vantagem financeira desprovida de causa subjacente legal, o ocorrido, derivando de forma determinante da própria negligência dos filhos ao colocarem o genitor idoso sob os cuidados de pessoa estranha sem previamente certificarem-se da sua capacitação técnica-profissional e idoneidade e de acompanhá-lo de forma efetiva, não é apto a ser transubstanciado em ofensa aos atributos das suas personalidades e caracterizado como fato gerador do dano moral.

3. O temperamento conferido aos fatos passíveis de serem tidos como geradores do dano moral, pacificando o entendimento segundo o qual os aborrecimentos, percalços, frustrações e vicissitudes próprios da vida em sociedade não geram o dever de indenizar, ainda que tenham impregnado no

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Apelação Cível XXXXXAPC

atingido pelo ocorrido certa dose de amargura, não legitima o deferimento de compensação decorrente de simples dissabores ou aborrecimentos próprios da vida, pois impassíveis de enodoarem o espírito do homem médio, notadamente quando o afetado concorrera determinantemente para os fatos.

4. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação processual civil, o desprovimento do recurso implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento ( NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11).

5. O fato de a parte recorrida não ter contrariado o recurso não ilide a fixação dos honorários sucumbenciais recursais em seu favor, devendo a omissão ser levada em ponderação somente para fins de mensuração da verba, à medida em que seus patronos, a par de terem atuado no trânsito processual, desenvolvendo os serviços que lhes estavam reservados na defesa dos direitos que restaram preservados pelo julgado colegiado, continuam enlaçados às obrigações inerentes ao patrocínio, legitimando a fixação ou incremento da verba remuneratória que lhes é assegurada (STF. 1ª Turma. AI XXXXX AgR/MS e ARE XXXXX AgR/RJ, rel.orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min . Edson Fachin, julgado em 27/09/2016 (Info 841).

6. Os serviços inerentes ao patrocínio judicial compreendem a prática de pluralidade de atos por parte do causídico contratado que se estendem desde a formatação da ação ou da defesa até o desate final do litígio com o trânsito em julgado da sentença, encerrando a formulação de contrarrazões um dos atos judiciais que compreende, tornando inviável que, abdicando o patrono do exercício dessa faculdade, lhe sejam suprimidos os honorários sucumbenciais recursais, inclusive porque, a par de continuar enlaçado ao patrocínio, poderá, no grau recursal, vir a

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Apelação Cível XXXXXAPC

fomentar outros serviços - v.g. a distribuição de memorais, formulação de sustentação oral.

7. Apelação conhecida e desprovida. Honorários recursais fixados. Unânime.

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A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, TEÓFILO CAETANO - Relator, SIMONE LUCINDO - 1º Vogal, ROMULO DE ARAUJO MENDES - 2º Vogal, sob a presidência da Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 8 de Agosto de 2018.

Documento Assinado Eletronicamente

TEÓFILO CAETANO

Relator

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Apelação Cível XXXXXAPC

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação interposta por Rodnei da Cruz Machado Rosa e Marcos da Cruz Machado Rosa em face da sentença 1 que, resolvendo a ação indenizatória que manejaram em desfavor de Catarina Cunha de Morais almejando a reparação dos danos materiais e morais que lhe advieram em razão da fraude imputada à ré e por ela engendrada com o objetivo de obter vantagem financeira indevida, julgara improcedentes os pedidos formulados, ao fundamento de que não teria havido mínima demonstração da base fática necessária ao acolhimento da pretensão. Como corolário da resolução, debitara aos autores o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre do valor atualizado da causa. Inconformados, os autores apelaram almejando a reforma da sentença e a procedência da pretensão indenizatória por danos morais.

Nas razões de inconformismo,reprisando os argumentos sustentados na inicial, os autores relataram que, no ano de 2010, contrataram a ré para prestar serviços de enfermagem ao seu genitor, Sr. Wilson da Rosa, diagnosticado com Mal de Alzheimer, restando avençado que os cuidados seriam prestados na residência da própria ré, pelo valor mensal de R$3.000,00 (três mil reais). Afirmaram que, após o falecimento do genitor, ocorrido em 18/11/2015, foram surpreendidos com a notícia de que, no dia 28/05/2013, a ré teria lavrado Escritura Pública Declaratória de União Estável com Wilson, alegando viver com o mesmo como se casados fossem desde o ano de 2010, tendo, ainda, declarado junto à funerária ser viúva do então falecido e assentido com a anotação do seu nome na respectiva certidão de óbito como sua companheira.

Argumentaram que o intuito da ré fora exclusivamente o de obter pensão vitalícia, uma vez que o falecido – Procurador Federal aposentado – recebia proventos na monta de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), tanto que, decorridos somente cinco dias do enterro, dera entrada do pedido de pensão por morte junto ao órgão pagador (INCRA). Informaram que, diante a fraude perpetrada pela ré de forma articulada e ambiciosa, além da presente ação indenizatória, ajuizaram, na data de 11/12/2015, Ação Declaratória de Nulidade de União Estável, que tramita perante a 1ª Vara de Família e de Órfãos e Sucessões de Samambaia. Acresceram que houvera, ainda, o indiciamento da ré como incursa nas penas do art. 299 do

1 - Sentença, fls. 247/249.

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Apelação Cível XXXXXAPC

Código Penal, pela prática do crime de inserção de informação falsa em documento público para obter vantagem junto ao INSS, além de ter declarado falsamente ser técnica em enfermagem; e do art. 102 da Lei nº. 10.741/2003 c/c art. 14 do CP, por tentar se apropriar de pensão por morte de idoso, tendo o respectivo inquérito sido distribuído para a 1ª Vara Criminal de Samambaia.

Diante todos esses fatos, alegaram que, contrariamente do entendido pelo Juiz a quo, restara comprovada a responsabilidade civil da ré pela conduta ilícita que praticara, notadamente porque, além de mentir sobre sua habilitação em curso técnico de enfermagem ou capacitação como cuidadora de idosos, forjara, ainda, a escritura pública de união estável, sem se olvidar, ademais, a existência de suspeitas de que o genitor teria sofrido maus tratos. Ponderaram que, diante todas essas circunstâncias, deve ser acolhida a pretensão indenizatória pelos danos morais que experimentaram, na qualidade de filhos e herdeiros, dados os transtornos e constrangimentos pelos quais passaram justamente no momento que tiveram de suportar a dor pela perda do ente querido.

Ponderaram alfim que, diante a conduta ardilosa e fraudulenta cometida pela ré, que lhes ocasionara inúmeros problemas, foram obrigados a perseguir judicialmente a correção e reparação dos direitos lesados, tendo, em suma, sido alcançados em sua paz de espírito, bem-estar e tranquilidade, suportando imenso abalo psíquico devido ao ilícito que os alcançara. Por essas razões, defenderam assistir-lhes o direito de ser devidamente compensados pelos danos morais experimentados, no montante individualizado na peça de ingresso (R$50.000,00), ou em valor indenizatório a ser arbitrado pelo Juízo de forma, de um lado, mitigar a dor psíquica sofrida pelos lesados, e de outro, repreender a ofensora. 2

Devidamente intimada a apresentar as contrarrazões recursais, a ré deixara transcorrer in albis o prazo que lhe fora assinalado 3 .

O apelo dos autores é tempestivo, está subscrito por Advogado devidamente constituído e municiado de capacidade postulatória, fora preparado e corretamente processado. 4

É o relatório.

2 - Apelação dos autores, fls. 250/258.

3 - Certidão fl. 263.

4 - Instrumento de Mandato, fl. 12; Guia de Preparo, fl. 261.

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Apelação Cível XXXXXAPC

V O T O S

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - Relator

Cabível, tempestivo, preparado e subscrito por advogado devidamente constituído, suprindo, pois, os pressupostos objetivos e subjetivos de recorribilidade que lhes são próprios, conheço do apelo.

Cuida-se de apelação interposta por Rodnei da Cruz Machado Rosa e Marcos da Cruz Machado Rosa em face da sentença que, resolvendo a ação indenizatória que manejaram em desfavor de Catarina Cunha de Morais almejando a reparação dos danos materiais e morais que lhe advieram em razão da fraude imputada à ré e por ela engendrada com o objetivo de obter vantagem financeira indevida, julgara improcedentes os pedidos formulados, ao fundamento de que não teria havido mínima demonstração da base fática necessária ao acolhimento da pretensão. Como corolário da resolução, debitara aos autores o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre do valor atualizado da causa. Inconformados, os autores apelaram almejando a reforma da sentença e a procedência da pretensão indenizatória por danos morais.

Delimitada a quaestio iuris submetida à apreciação colegiada, aferese que o objeto do apelo, pautado pela matéria que fora devolvida a reexame como expressão do efeito devolutivo que está impregnado na gênese da apelação, cingese ao exame do cometimento, ou não, de conduta ilícita por parte da ré em face dos fatos que lhe foram imputados e indicados como fundamentos da pretensão autoral, e se, constatada os delitos civis imprecados, os fatos havidos são aptos a ensejar a concessão de indenização por danos morais em favor dos autores. Alinhadas essas premissas e balizado o lastro invocado como apto a ensejar a reforma do provimento singular objurgado, sobeja que a pretensão reformatória - que, a propósito, se limitara a obter a reforma da sentença no que tange à composição dos danos morais, sem nada alinhar sobre a pretensão afeta à indenização dos danos materiais -, não merece ser acolhida. Vejamos.

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Apelação Cível XXXXXAPC

Dos elementos materiais acostados aos autos infere-se que restara incontroverso que os apelantes, de fato, contrataram os serviços da ré/apelada para que cuidasse de seu genitor, Wilson da Rosa, devido ao Mal de Alzheimer que o acometera, restando acordado entre as partes que os serviços de assistência ao idoso, iniciados a partir do ano de 2010, seriam prestados no próprio domicílio da cuidadora. Ocorre que, decorridos aproximadamente seis anos, o idoso viera a óbito (em 10/11/2015), momento em que os apelantes argumentam ter tido conhecimento da Escritura Pública Declaratória de União Estável - lavrada em 28/05/2013 junto ao Cartório do Sétimo Ofício de Notas do Distrito Federal 5 -, cujo teor oficializara que a então cuidadora e o genitor falecido mantinham convivência pública e contínua desde 1º de julho de 2010. Segundo alegado na peça de ingresso, a apelada teria cometido fraude no intuito de obter vantagem financeira indevida, tendo em vista que o único objetivo da suposta união estável havida era o de receber o benefício de pensão por morte legada pelo falecido, pois servidor público aposentado.

Com efeito, conquanto a sentença tenha rejeitado a pretensão indenizatória pela ausência de demonstração da base fática necessária, tendo o julgador assinalado que inexistia na espécie comprovação acerca da invalidação do ato jurídico consubstanciado na escritura pública declaratória de união estável, deve ser salientado que os elementos de prova colacionados aos autos são suficientes a demonstrar que a conduta da apelada, no mínimo, desviara-se das nuances principiológicas da ética e boa-fé. Isso porque, independentemente de ainda estar pendente a ação anulatória que tramita perante a 1ª Vara de Família e de Órfãos e Sucessões de Samambaia sob o nº. 2015.09.1.027066-5 6 , existemfortes indícios de que a apelada se utilizara da escritura pública declaratória de união estável com o propósito de comprovar sua qualidade de ex-companheira para requerer o benefício de pensão por morte do Sr. Wilson da Rosa, dado, sobretudo, os inúmeros desacertos em relação à situação fática que circuncidara o episódio ora analisado.

5 - Escritura Pública, fls. 18/19.

[2] - Doc, fl. 204.

http://cache.tjdft.jus.br/cgi bin/tjcgi1?NXTPGM=tjhtml105&SELECAO=1&ORIGEM=INTRA&CIRCUN=9&CDNUPROC=201509102

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6 - Doc, fl. 204.

http://cache.tjdft.jus.br/cgi bin/tjcgi1?NXTPGM=tjhtml105&SELECAO=1&ORIGEM=INTRA&CIRCUN=9&CDNUPROC=201509102

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Apelação Cível XXXXXAPC

De fato, a verossimilhança do aduzido pelos apelantes, no sentido de que os supostos conviventes não viviam em união estável, ressoa altamente provável, notadamente em se considerando que, à época da lavratura da escritura pública, o falecido, além de contar com mais de 83 anos de idade, já era portador da demência senil tipo Alzheimer, a qual se encontrava em estágio avançado, afetando, inclusive, seus domínios funcionais e cognitivos. Tanto é assim que, consoante consta da própria escritura pública declaratória, como o idoso não reunia condições de assinar de próprio punho, fora necessário que terceira pessoa o fizesse a seu rogo, tendo o Sr. Wilson da Rosa deixado sua impressão digital à margem do referido documento.

No aspecto em particular, inclusive, deve ser registrado que fora colacionado aos autos o Laudo de Exame Psiquiátrico indireto nº. 47195/17 7 , realizado no bojo do correlato inquérito policial pelo Instituto de Criminalística em 20/11/2017, que, dentre outras constatações, concluíra que o periciado, Wilson da Rosa,'à época dos fatos, apresentava doença mental tipo Alzheimer grave, com comprometimento de múltiplos domínios cognitivos, tais como memória, orientação, raciocínio, funções executivas, habilidade visuespacial e linguagem', sedimentando, assim, a tese de que a apelada, aproveitando-se do vulnerado estado de saúde do paciente, o levara até o Cartório para que fosse lavrada a Escritura Pública Declaratória de União Estável, tendo o Tabelião acabado por chancelar a situação possivelmente simulada, lavrando a respectiva escritura na forma como lhe fora requerido.

Outra particularidade que corroboram as suspeitas é o fato de que, acrescido à notável diferença de idade entre os supostos conviventes - de aproximadamente 36 anos -, a declaração implicara no reconhecimento de união estável envolvendo uma pessoa que era casada. É que consta nos autos a informação de que à época em que fora declarada a suposta convivência sob o regime de união estável, a apelada, e seu então marido, que eram casados há mais de 20 anos, moravam na mesma residência e no mesmo endereço em que o falecido era assistido e cuidado, qual seja, QR 608, Conjunto 14, Casa 03, Samambaia/DF - situação esta que se perdurara até 2013, conforme se extrai do teor do depoimento prestado pelo próprio cônjuge da apelada, Sr. Francisco Carlos Morais Batista, perante a autoridade policial 8 .

7 - Doc, fl. 259; 255/256.

8 - Termo de Depoimento, fls. 120/122.

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Apelação Cível XXXXXAPC

Outrossim, verifica-se ainda que, poucos dias após o óbito, a apelada, utilizando-se da escritura pública para comprovar a qualidade de companheira do ex-servidor aposentado, solicitara o recebimento de pensão por morte junto ao órgão respectivo (INCRA). Ato sequente, diligências realizadas no bojo do respectivo processo administrativo em que fora solicitado o benefício demonstraram que os documentos apresentados não firmaram a convicção necessária a respeito da existência da união estável que a apelada/interessada alegara ter mantido com o servidor aposentado até os últimos dias de sua vida. A Divisão de Legislação de Pessoal do órgão, diante dessa apreensão, assim se manifestara: "(...) o pedido de pensão vitalícia formulado pela Sra. Catarina Cunha de Sousa não atende os requisitos legais exigidos, razão pela qual opinamos pelo indeferimento, (...). 9"

Neste descortino, portanto, sobreleva que as provas colacionadas atribuem notável relevância aos fatos narrados na peça vestibular, havendo, contrariamente do entendido na decisão singular, sérios indícios no sentido de que os supostos conviventes, em verdade, não viviam em união estável, tendo a apelada, muito provavelmente, conduzido a situação para que o idoso a acompanhasse até a Serventia do Cartório para pré-constituir prova de uma situação fática inexistente, prestando ao tabelião declarações que não condiziam à realidade. Em suma, à margem do procedimento criminal que investiga o cometimento de fraude pela apelada no recebimento do benefício afeto à pensão por morte do servidor aposentado, as nuances fáticas que ora se apresentam evidencia, no mínimo, a prática de atos contrários à boa-fé e à moral, bem com ao ordenamento jurídico.

Ora, em tendo sido contratada para prestar serviços na qualidade de 'cuidadora' do idoso, sobreleva impassível de dúvidas que, diversamente das obrigações que lhe estavam afetas, numa postura absolutamente dissonante dos deveres de ética, correição e honestidade que são exigíveis de uma profissional que se predispõe a cuidar de pessoa idosa, a apelada, aproveitando-se da peculiar condição de saúde do ente familiar dos apelantes, cometera conduta irregular. Não obstante - à margem de qualquer discussão acerca de eventual vulneração aos direitos do falecido no que toca à sua qualidade de vida, saúde, segurança e bemestar enquanto estava sob os cuidados da ré -, ainda sobreleva dos autos que a apelada, acima de tudo, não possuía capacitação técnica para cuidar de idosos,

9 - Doc. fls. 45/52.

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Apelação Cível XXXXXAPC

havendo informações - que não foram objeto de contestação - no sentido de que a 'suposta cuidadora' sequer possuía a aptidão profissional necessária, seja a respectiva habilitação em curso técnico de enfermagem, seja capacitação como cuidadora de idosos, o que, evidentemente, agrava consideravelmente sua conduta.

Por outro lado, a irregularidade da postura da apelada se torna ainda mais repugnável em razão do fato de que se utilizara da 'profissão de cuidadora' para cometer ilícito, rompendo gravemente as atribuições da atividade e o elo de confiança para com os filhos do genitor, que, bem ou mal, contrataram seus serviços. Consoante se pode depreender diante os fatos noticiados e demonstrados pelos elementos de prova que instruíram o processo, a conduta da apelada, além de dissonante das regras normativas que orientam e disciplinam a atividade e o desempenho das funções afetas ao acompanhamento de idoso, fora pautada por intenções minimamente escusas, porquanto permeada pelo objetivo precípuo de formalizar um documento em cartório com a finalidade de lhe conferir a qualidade de dependente para que viesse a, futuramente, beneficiar-se da pensão pós-morte do assistido, traduzindo, em última síntese, burla às leis civilistas e previdenciárias.

Nesse compasso, conquanto os fatos emoldurados alhures possam até mesmo estar relacionados à própria negligência dos apelantes - que, na qualidade de filhos, não se descuraram do dever que lhes estava afeto de prestar a devida assistência ao seu genitor, conforme se verá adiante -, certamente que a conduta da apelada fora permeada por intenções desprovidas de bom senso e lealdade, enveredando por caminhos ilegítimos e contrários à boa-fé no intuito de obter vantagem financeira desprovida de causa subjacente legal. Conseguintemente, resplandecida inequívoca a responsabilidade civil da apelada, ante o cometimento das condutas irregulares mencionadas, resta legitimado que seja compelida a responder civilmente pelos danos porventura causados aos apelantes, filhos do idoso falecido. Assim, deve a ré apelada, em razão do ilícito cometido, responder por todos os danos patrimoniais e extra-patrimoniais eventualmente ocasionados, à luz dos artigos 187, 884 e 927, todos do Código Civil, que assim estabelecem, in litteris:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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Apelação Cível XXXXXAPC

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único . Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Delineados, pois, os fundamentos balizadores da responsabilidade civil da apelada, sobeja ser examinado se o almejado pelos apelantes quanto ao reconhecimento do dano moral encontra sustentação. Segundo içado em respaldo à pretensão indenizatória, os autores alegaram que, em decorrência dos fatos ocorridos, experimentaram ofensas morais dados os constrangimentos por quais passaram justamente no momento que tiveram de suportar a dor pela perda do ente querido, além dos transtornos advindos da conduta ardilosa cometida pela ré, de maneira que, na qualidade de filhos e herdeiros, foram alcançados em sua paz de espírito, bem-estar e tranquilidade, suportando imenso abalo psíquico devido ao ilícito que os alcançara. No entanto, conquanto suficientemente caracterizado o cometimento de ato irregular atribuível à apelada, os efeitos derivados do havido não ensejam nenhuma ofensa ao patrimônio moral dos apelantes, obstando, assim, a qualificação do dano moral.

É que, consoante se apura do cotejo dos fatos ocorridos aos elementos de prova produzidos, o havido, inconteste, não chegara ao ponto de atingir os direitos das personalidades dos apelantes, filhos do falecido, não podendo ser desconsiderado, ademais, que a subsistência do dano moral está intimamente ligada à conduta originária dos próprios apelantes: seja em razão do negligenciamento que incidiram no ato da contratação da apelada para que cuidasse de seu pai - que, consoante alinhado, não possuía capacitação profissional para tal

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; seja, sobretudo, perante os deveres que lhes estavam afetos de, na condição de filhos, bem se posicionarem diante a situação peculiar em que se encontrava o seu genitor, cuja idade avançada e estado de saúde comprometido, obvia e naturalmente, inspiravam mais cuidado, zelo, participação ativa e dedicação dos apelantes.

Como cediço, à luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana esculpido na Carta Magna, as relações familiares não estão limitadas a laços sanguíneos, sendo também fonte de afeto e solidariedade cuja inobservância enseja a responsabilização civil dos filhos quando evidenciado o abandono material, e até mesmo imaterial, dos pais. O abandono imaterial, ostensivo ou velado, muitas vezes é motivado pela dificuldade que tem a família de encarar a velhice com os problemas e angústias que lhe são peculiares, e até mesmo pela ausência de aptidão ou boa vontade para lidar com as limitações físicas, que, lamentavelmente, restringem muito que o idoso, já vulnerado pelo largo peso que os anos impõem à vida, tenha uma existência senil independente e individual.

Entrementes, ainda que os pais tenham condições econômicas de se manterem - conforme ocorrente na espécie -, subsiste o dever dos filhos no que toca à assistência afetiva, moral e psíquica, ensejando que a família garanta, com absoluta prioridade, a mínima efetivação dos direitos do idoso - conduta essa que se antepõe à obediência de qualquer norma legal, encontrando remanso no sentimento de amor impregnado na essência humana. In casu, muito embora não evidenciado que houvera o abandono material por parte dos apelantes, ressoa impassível de dúvidas que os filhos, diante a condição vulnerada em que se encontrava seu genitor, não foram cautelosos na tomada de decisões que o envolvera, mostrandose plausível que o idoso, muito provavelmente privado da convivência familiar, acabara se tornando alvo fácil e vítima da apelada - o que, aliás, consubstancia afronta ao dever de assistência afetiva. Explico.

Segundo alegado na peça de ingresso, os apelantes argumentaram que seu genitor, no ano de 2009, fora internado no asilo denominado Casa do Vovô II, localizado no Vicente Pires/DF, onde permanecera por aproximadamente 1 (um) ano, até que, segundo alegado, como passara a exigir cuidados especiais, decidiram por contratar os serviços de enfermeira e cuidadora, a ser prestado pela apelada, em seu próprio domicílio, a partir do inicio de 2010. A decisão dos apelantes, contudo, não fora pautada pelo bom senso e responsabilidade, notadamente em se considerando que, além de inexistir nos autos qualquer instrumento que formalizara a contratação havida - com a devida qualificação profissional da apelada, direitos e obrigações correlatas em relação à assistência e cuidados que deveriam ser

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destinados ao idoso -, os apelantes, ainda, não declinaram os motivos pelos quais permitiram que seu pai fosse alocado em residência particular de terceira pessoa para que fosse 'supostamente cuidado'.

Ora, partindo-se da premissa de que o "Cuidador de Idoso" é o profissional que, no domicílio do idoso ou em asilos para idosos, desempenha as funções e rotinas de seu acompanhamento, sobeja patente que os autores apelantes, invertendo a própria natureza do instituto, acabaram sendo vítimas de sua própria desídia, à medida em que, por motivos que não se compreende, providenciaram a remoção de seu genitor do estabelecimento oficial - dotado de toda estrutura técnica necessária -, alocando-o na residência da apelada - cujo local, aliás, não era adaptado para receber pessoas idosas -, não se podendo deixar de mencionar, ademais, que a pessoa contratada, ora apelada, sequer possuía capacitação para o exercício da atividade. No particular, inclusive, ainda que verídica a alegação dos autores no sentido de que a ré teria se apresentado como enfermeira e cuidadora, realidade é que, no mínimo, foram negligentes ao não exigirem os certificados profissionais, delegando os cuidados de seu genitor idoso a pessoa estranha, sem antes realizar qualquer investigação sobre sua capacitação ou antecedentes.

A toda evidência, causa bastante estranheza a conduta dos familiares no trato da situação, notadamente em se considerando que o genitor, a despeito de possuir um salário deveras considerável como Procurador Federal aposentado - suficientemente capaz de arcar para com as despesas necessárias à sua sobreexistência digna e tratamento adequado à sua condição de saúde -, fora, inexorável, privado do direito fundamental que o assistira de ser cuidado em sua própria casa - ou até mesmo na casa dos filhos -, mediante a contratação de empresas especializadas nos serviços de enfermagem e cuidados de idosos. Poderiam os apelantes, se o caso, até mesmo ter providenciado a remoção de seu genitor para um estabelecimento oficial mais adequado e apropriado, que pudesse, então, melhor atender as necessidades exigidas, dado o alegado agravamento da enfermidade que acometera o idoso. Absolutamente incongruente a justificativa apresentada pelos apelantes no sentido de que teriam feito a opção de 'colocar' o genitor na casa da apelada porque o mesmo passara a exigir cuidados especiais, situação que, acaso ocorrente, indicaria a adoção de quaisquer outras providências, menos a que fora ultimada.

Ora, consoante regras protetivas do Estatuto do Idoso, as nuances das circunstâncias que se descortinaram nos autos permite concluir que, muito provavelmente, o Sr. Wilson da Rosa acabara ficando isolado do convivívio familiar, tudo a consubstanciar afronta ao dever de assistência afetiva por parte dos Código de Verificação :2018ACOZAWHO5DO57TC1KJ0FS9S

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apelantes, que, na condição de filhos, acabaram por, em última análise, negligenciando perante o dever que os assistia de amparar seu pai na velhice 10 . Seria dispensável acrescer que a negação do amparo afetivo, moral e psíquico, em manifesta vulneração aos valores mais sublimes e virtuosos do ser humano, engendram, em última análise, danos à personalidade do idoso, que, diante a omissão dos filhos, vivenciam lamentáveis sentimentos de abandono, isolamento e tristeza que, inexorável, agravam ainda mais o estado de saúde do senil, já vulnerado pela longevidade.

Por tudo quanto exposto, máxime defluir que os então apelantes, cientes de que seu genitor era portador de demência senil tipo Alzheimer, que se encontrava em estágio avançado, foram também protagonistas do havido, tendo contribuído diretamente para a ocorrência dos resultados advindos da conduta a apelada. Entrementes, conquanto inegável que a apelada se aproveitara da situação ao engendrar a formalização da escritura pública declaratória de união estável, não se pode olvidar que os apelantes, mesmo cientes da moléstia que afligia seu pai,

10 - Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade . Art. 3 É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

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afetando consideravelmente o aspecto funcional e cognitivo do idoso, em manifesto prejuízo à sua lucidez e capacidade de tomar as próprias decisões, delegaram os cuidados que se faziam imperativos a pessoa estranha, permitindo, ainda, que os serviços se ultimassem em ambiente estranho ao núcleo familiar.

Em suma, os apelantes, em conduta que revela nítida situação de abandono afetivo, simplesmente deixaram o idoso a própria sorte, contribuindo, assim, para que a má-fé da apelada se manifestasse. Dada a omissão perante o dever que os assistira de amparar seu pai, acabaram por colocar o idoso em situação de risco em razão de sua condição pessoal, de maneira que, os problemas enfrentados pelos apelantes em decorrência da conduta da apelada não se mostram aptos a ensejar a germinação de danos morais, até mesmo porque meros aborrecimentos ou contratempos não denotam nenhum fato passível de ser traduzido como apto a afetar sua intangibilidade pessoal. O havido, importante que se frise, se encontra no universo das possibilidades passíveis de ser vivenciadas por filhos que se negligenciam e/ou se omitem na prestação de auxílio material e amparo afetivo aos pais na velhice, carência ou enfermidade, privando-os até mesmo do convívio familiar, conforme ocorrente na hipótese.

Com efeito, além de inerente à relação jurídica que, de forma precária e negligente, se estabelecera entre as partes litigantes, o havido se qualifica, em verdade, como fato ordinário e próprio das contingências da vida. E a vida em sociedade, em verdade, é permeada por relacionamentos casuais e contratuais que nem sempre alcançam o objetivo almejado por aqueles que neles foram envolvidos. É comum, principalmente nos tempos atuais, a quebra de contratos, a resistência ao cumprimento das obrigações ajustadas e o simples descumprimento de compromissos sociais assumidos de forma graciosa e despretensiosa. Naturalmente, em tendo os filhos, ora apelantes, tomado a decisão de forma a melhor compor os seus próprios interesses, permitindo assim que o genitor fosse assistido por pessoa estranha e em ambiente alheio ao núcleo familiar, os problemas advindos devem por eles ser enfrentados e suportados com tolerância e complacência, já que, com sua postura, acabaram se arriscando a enfrentar conflitos desta natureza.

Diante dessa realidade insofismável, que decorre das próprias nuances da vida e da diversidade de formação dos humanos, e malgrado a tutela dos direitos da personalidade esteja em franca evolução, censurando-se os atos que, além da honra, dignidade, decoro e bom nome, ofendam o bem-estar íntimo, o conforto, a auto-estima daquele que fora atingido pelo ilícito praticado, não se chegara ao ponto de qualquer contrariedade, qualquer frustração, qualquer

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descumprimento de acordo gracioso ou contrato formal qualificar-se como fato gerador da ofensa moral passível de merecer uma compensação pecuniária. Se assim fosse, os relacionamentos sociais estariam comprometidos e os sentimentos humanos seriam banalizados de tal forma que teriam que ser objeto de mensuração legal de forma a nortear a reparação devida em conformação com o grau do desapontamento verificado.

Felizmente não se alcançara esse patamar. O judiciário e os mais eméritos doutrinadores vêm temperando os fatos passíveis de serem tidos como geradores do dano moral, pacificando o entendimento segundo o qual os aborrecimentos, percalços, frustrações e vicissitudes próprias da vida em sociedade não geram o dever de indenizar, ainda que tenha impregnado na atingida pelo ocorrido certa dose de amargura. E isso porque a reparação do dano moral não tem como objetivo amparar sensibilidades afloradas ou susceptibilidades exageradas, destinando-se a censurar os atos que efetivamente desprezam e maculam os atributos da personalidade e o patrimonial moral da pessoa, denotando que nem todo inadimplemento contratual ou aborrecimento casual é passível de gerá-la.

E é o que se verifica na espécie cotejada, pois, não obstante tenham experimentado transtornos diante a conduta da ré, tendo sido até mesmo alcançados em seu bem-estar e tranquilidade, os contratempos enfrentados pelos autores não foram de gravidade suficiente a macular sua honra e deles não adviera nenhuma mácula à sua dignidade pessoal, notadamente porque a negligência e/ou omissão que incidiram ao não resguardar os direitos de seu genitor idoso dera margem ao havido, não se apresentando, ademais, qualquer abalo psíquico diante o fato de se verem 'obrigados a buscar a tutela do judiciário', conforme alegado. Em verdade, os transtornos experimentados são inexcedíveis às simples intercorrências que permeiam a vida em sociedade e que devem ser contornadas com um mínimo de bom senso, complacência e tolerância, refletindo a própria dinâmica da vida e de que o ser humano deve se adaptar ao meio social em que está inserido e superar as vicissitudes com as quais se depara com serenidade e o mínimo de estoicismo passível de ser exigido e esperado do homem médio.

Ora, o realce conferido à proteção dos direitos individuais pelo legislador constituinte, içando à condição de dogmas constitucionais a possibilidade do dano moral derivado de ofensa à vida privada, à honra e à imagem das pessoas a ser indenizado, destinara-se a preservar a intangibilidade dos direitos inerentes à personalidade na medida em que, contrariando a finitude da existência física, os atributos intrínsecos da pessoa são perenes, consubstanciando seu bom nome, moral e caráter em legado deixado aos seus herdeiros a ser cultuado e tomado

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como paradigma pelas gerações que o sucedem, principalmente numa época em que tem sido mensurado o caráter das pessoas pelo patrimônio que possuem e não pelos predicados que efetivamente nutrem e estão amalgamados à sua própria vida.

Almejando preservar e resgatar esses atributos e a intangibilidade da personalidade é que o constituinte alçara à qualidade de regramento constitucional a possibilidade do dano moral puro ser passível de ser compensado pecuniariamente ( CF, artigo , incisos V e X). Contudo, o dano moral, como se sabe, é a ofensa a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, proveniente de um ato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto do seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse, gerando, consequentemente, o direito de ser indenizado. Assim, qualquer ofensa que a pessoa sofra na sua integridade física ou moral, provocando-lhe danos materiais efetivos ou afetando seu bem-estar intrínseco, ceifando-lhe as perspectivas de vida ou felicidade, causandolhe uma diminuição da sua capacidade de viver bem consigo mesmo e no contexto social, desviando-a do seu projeto de vida inicial, é passível de merecer a correspondente reparação.

Dessas premissas emerge a irreversível evidência de que o suposto ato ilícito que vitimara os autores e deflagraria a obrigação de indenizar o sofrimento moral que supostamente experimentaram não guarda conformação com o almejado pelo legislador constituinte, nem com os princípios que nortearam a construção da teoria da responsabilidade civil no atinente à reparabilidade do dano exclusivamente moral. Assim, sobejando irreversível ausência do silogismo indispensável à germinação da obrigação indenizatória a título de danos morais, porquanto inexistente ilícito de gravidade suficiente a macular os atributos da personalidade dos autores de forma a ensejar o aperfeiçoamento da ofensa psíquica que ventilaram, notadamente porque foram também protagonistas do havido, a pretensão compensatória formulada a esse título restara, portanto, desprovida de lastro material subjacente.

À guisa do exposto, elidida a caracterização do dano moral e estando as razões recursais sustentadas pelos autores desprovidas de estofo material e jurídico apto a ensejar a reforma do julgado, o apelo interposto deve ser desprovido, devendo, conseguintemente, ser mantido o provimento singular vergastado, ainda que com lastro em fundamentação diversa.

Alfim, deve ser frisado que, desprovido o apelo e tendo sido aviado sob a nova regulação processual, os apelantes sujeitam-se ao disposto no artigo 85, § 11, do novel Código de Processo Civil 11 , que preceitua que, resolvido o recurso, os honorários advocatícios originalmente fixados deverão ser majorados levando-se em conta o trabalho adicional realizado no grau recursal, observada a limitação contida Código de Verificação :2018ACOZAWHO5DO57TC1KJ0FS9S

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nos §§ 2º e 3º para a fixação dos honorários advocatícios na fase de conhecimento, que não poderá ser ultrapassada. Assim é que, fixada a verba originalmente no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, a verba deve ser majorada, ponderados os serviços desenvolvidos pelos patronos da apelada, para o equivalente a 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado ( NCPC, art. 85, § 2º).

Deve ser assinalado que o fato de não ter havido a formulação de contrarrazões não implica o exurimento dos serviços fomentados pelos patronos da apelada, pois, continuando enlaçados às obrigações inerentes ao patrocínio, continuam fomentando os serviços correlatos, que compreendem, além do acompanhamento do trânsito processual, a formulação de outras peças e a prática de outros atos, podendo compreender, inclusive, a formulação de memoriais e sustentação oral etc. Conseguintemente, a abdicação da faculdade de contrariar o apelo da contraparte não exaure as obrigações inerentes ao patrocínio nem inviabiliza a fixação dos honorários recursais. Esse, aliás, é o entendimento mais recente firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, conforme noticiado no Informativo nº 841, em setembro de 2016:

11 - NCPC, "Art. 85 -... § 11 - O tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º 3º para a fase de conhecimento."

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"É cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015 , mesmo quando não apresentadas contrarrazões ou contraminuta pelo advogado da parte recorrida. (STF. 1ª Turma. AI XXXXX AgR/MS e ARE XXXXX AgR/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min . Edson Fachin, julgado em 27/09/ 2016 (Info 841). 12

A verba honorária originalmente fixada, portanto, deve ser majorada na forma alinhavada.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo interposto pelos autores e mantenho incólume a ilustrada sentença objurgada.Considerando que o apelo restara desprovido, majoro os honorários advocatícios originalmente imputados aos autores apelantes para o valor de 11% (onze por cento) do valor da causa, devidamente atualizado monetariamente (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11).

É como voto.

A Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO - Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ROMULO DE ARAUJO MENDES - Vogal

Com o relator

12 STF. 1ª Turma. AI XXXXX AgR/MS e ARE XXXXX AgR/RJ, rel.orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min . Edson Fachin, julgado em 27/09/2016 (Info 841).

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D E C I S Ã O

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME.

Código de Verificação :2018ACOZAWHO5DO57TC1KJ0FS9S

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