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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Publicação
Publicado no DJE : 28/08/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
23 de Agosto de 2018
Relator
FÁTIMA RAFAEL
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07395188820178070001_1a579.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO 0739518-88.2017.8.07.0001

APELANTE (S) ICOMUNICACAO INTEGRADA - EIRELI

APELADO (S) GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.

Relatora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL

Acórdão Nº 1119093

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE

DÉBITO. CONTRATO VIRTUAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA NÃO DESTINATÁRIA FINAL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. SENTENÇA MANTIDA.

1. Para que a pessoa jurídica seja considerada consumidora é necessário que seja a destinatária final econômica do bem ou serviço.

2. Considera-se manifestação de vontade o ato de acionar o botão de aceite, independentemente de o aderente ter lido, ou não, as condições impostas pelo contratado.

3. A existência de cláusula compromissária que elege órgão arbitral para solução de conflitos entre as partes afasta a competência do Poder Judiciário para apreciar a questão relativa à sua fase inicial, ou seja, antes da sentença arbitral.

4. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.

ACÓRDÃO

e ALVARO CIARLINI - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora MARIA DE

LOURDES ABREU, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO,

UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 22 de Agosto de 2018

Desembargadora FÁTIMA RAFAEL

Relatora

RELATÓRIO

Adoto o relatório da r. sentença de Id. 4496870, in verbis:

“Trata-se de ação dePROCEDIMENTO COMUM (7) proposta porICOMUNICACAO

INTEGRADA - EIRELI em face de GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA..

O autor narra na petição inicial que "atua no mercado de comunicação e publicidade há mais de

trinta anos, buscando sempre pela excelência em suas atividades empresariais. Os valores

defendidos ao longo da jornada de trabalho sempre foram a Integralidade, Visibilidade,

Criatividade, Agilidade, Publicidade e Conectividade. Para o desenvolvimento de referidos valores a empresa requerente se utiliza de diversos meios de comunicação, sendo um deles anúncios em

mídias digitais, tais como Google Awards."

Sustenta que houve cobranças indevidas por parte da requerida Google, pugnando, ao final, pela

declaração de inexistência de débito e a condenação da requerida em danos morais.

Na decisão de ID 12294072, foi concedida a tutela de urgência e determinada a citação e intimação.

Regularmente citada, ID 12938529, a ré apresentou contestação, ID 13378919, ocasião em que

alegou a preliminar de convenção de arbitragem, pugnando pela extinção do feito sem julgamento do mérito.

Réplica no ID 14501987, refutando a (s) preliminar (es) alegada (s) e pugnando pela procedência dos pedidos iniciais.”

Acrescento que o MM. Juiz a quo acolheu a preliminar de convenção de arbitragem e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com suporte no art. 485, VII, do CPC.

Com base no princípio da causalidade, condenou a Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Irresignada, a Autora interpôs Apelação.

Nas razões recursais (Id. 4496886), alega que a r. sentença não merece prosperar, porquanto o d.

Magistrado a quo laborou em error in procedendo e error in judicando.

Sustenta que a r. sentença, de forma absolutamente incongruente, julgou extinto o processo, sem

julgamento do mérito, sob o fundamento de que há convenção de arbitragem, sem comprovação da

existência de tal convenção.

Relata que, no dia 30.6.2017, foi surpreendida por telefone por terceiro interessado em um anúncio

denominado “ad”, que teria sido publicado no sítio eletrônico da Apelada e continha o link da Apelante e que o valor da contratação era de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia.

Registra que mesmo sem saber o conteúdo da publicação realizou a alteração do valor para R$ 10,00

(dez reais) diários até que os fatos fossem apurados e, após constatar a ocorrência de fraude, cancelou o cartão de crédito vinculado à conta da Apelada.

Assevera que não tomou conhecimento da existência de suposta cláusula arbitral, tendo em vista que

sequer foi comprovada a existência de um contrato entre as partes.

Salienta que a premissa lançada pelo MM. Juiz a quo não corresponde à realidade, pois não há

qualquer comprovação da existência de contrato.

Aduz que sequer sabe qual o conteúdo do suposto contrato e que apenas deu um “aceite” obrigatório

para poder utilizar os referidos serviços, com os termos e condições gerais, e sequer leu as supostas

cláusulas, não havendo como se admitir a premissa de existência da confissão da existência de eventual cláusula de arbitragem.

Afirma que o contrato deveria ter sido anexado aos autos pela Apelada, pois cabe ao réu a

comprovação dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

Salienta, ainda, a nulidade de eventual cláusula arbitral, por ser contrato de adesão e o aceite é

obrigatório para utilização dos serviços, ou seja, não houve o caráter volitivo por parte do consumidor. Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para que a r. sentença seja cassada, retornando-se os autos ao Juízo de origem para processamento e julgamento do mérito.

Alternativamente, requer a aplicação da teoria da causa madura, para julgar procedente o pedido

formulado na petição inicial.

Nas contrarrazões (Id. 4496892), a Apelada requer que seja negado provimento à Apelação,

mantendo-se a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.

Preparo realizado (Id. 4496887).

É o relatório.

VOTOS

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - Relatora

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que recebo nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Consoante relato, trata-se de Apelação interposta por Icomunicação Integrada Eireli contra a r.

sentença que acolheu a alegação de existência de convenção de arbitragem e julgou extinto o

processo, sem resolução de mérito, com suporte no art. 485, VII, do CDC.

Ainda condenou a Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes

fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Alega a Apelante, em síntese, que a r. sentença laborou em error in procedendo e error in judicando.

Nega a existência de cláusula arbitral, pois sequer foi comprovada a existência de contrato entre as

partes.

Como visto, trata-se de contrato virtual de prestação de serviços de publicidade para utilização da

ferramenta de links patrocinados da Google.

A priori, insta assinalar que não prospera a alegação de inexistência da relação jurídica contratual,

tendo em vista que a própria Apelante, por diversas vezes, afirma que celebrou com a Apelada

contrato virtual de prestação de serviços de publicidade, o que torna desnecessária a apresentação do contrato assinado pelas partes, bastando a comprovação da existência da cláusula de arbitragem, o que foi suficientemente demonstrado na contestação.

Cumpre destacar, ainda, que a relação jurídica estabelecida no contrato não é de consumo,

considerando que as partes não se emolduram aos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos

nos artigos e da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, - Código de Defesa do Consumidor.

De fato, para que a pessoa jurídica possa ser considerada consumidora em eventual relação de

consumo é necessário que seja destinatária final econômica do bem ou serviço, ou seja, o produto ou serviço utilizado/adquirido não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade

econômica por ela desenvolvida e deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor.

No caso sub judice, a Apelante celebrou contrato de prestação de serviços de publicidade para

utilização da ferramenta de links patrocinados da Google para desenvolvimento de suas próprias

atividades empresariais.

Da análise dos autos, constata-se que a própria Apelante afirma que "atua no mercado de

comunicação e publicidade há mais de trinta anos, buscando sempre pela excelência em suas

atividades empresariais . Os valores defendidos ao longo da jornada de trabalho sempre foram a

Integralidade, Visibilidade, Criatividade, Agilidade, Publicidade e Conectividade. Para o

desenvolvimento de referidos valores a empresa requerente se utiliza de diversos meios de

comunicação, sendo um deles anúncios em mídias digitais, tais como Google Awards." (grifo nosso)

Nessa mesma diretriz é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgado a seguir transcrito:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO PARA USO DE SOFTWARE DE VENDAS ON LINE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE.

1.- Quanto à aplicação do CDC, conforme entendimento firmado por esta Corte, o critério adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como

consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido.

2.- No caso dos autos, em que pessoa jurídica contrata uso de software de vendas on line, não há

como se reconhecer a existência de relação de consumo, uma vez que o programa teve o propósito de fomento da atividade empresarial exercida, não havendo, pois, relação de consumo entre as

partes.

Desse modo, com o afastamento da aplicação do CDC à relação jurídica existente entre as partes,

torna-se desnecessária a análise da hipossuficiência da Autora, ora apelante, e fica automaticamente

afastada a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Da mesma forma, inviável a apreciação da legalidade, ou não, da cláusula compromissária em

referência à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Inconformada, a Apelante insurge-se, ainda, contra o conteúdo do contrato, porquanto afirma que

apenas deu um “aceite” obrigatório para poder utilizar os referidos serviços com os termos e

condições gerais, e sequer leu as supostas cláusulas, não havendo como se admitir a premissa da

existência da confissão da existência de eventual cláusula de arbitragem.

Salienta a nulidade da eventual cláusula arbitral, tendo em vista que o aceite é obrigatório para

utilização dos serviços, ou seja, não há o caráter volitivo por parte do consumidor.

Com efeito, não merece prosperar a alegação de que não existiu qualquer expressão de vontade ao dar o “aceite” obrigatório, porquanto ao acionar o botão de aceite, independentemente de ter lido, ou não, as condições impostas, acabou por concordar com as regras pré-estabelecidas pela Apelada, não

havendo, portanto, que se falar em nulidade das cláusulas contratuais por ausência de prévia ciência e anuência.

Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de eventual nulidade da cláusula arbitral por

ausência de caráter volitivo, como bem salientou o d. Magistrado a quo, pois “restou incontroverso, a cláusula efetivamente existe e é parte integrante do contrato, tendo a autora manifestado sua

concordância expressa com a mesma, muito embora tenha alegado que a cláusula é nula por violar o CDC.”

Na espécie, verifica-se que as partes celebraram contrato virtual de prestação de serviços de

publicidade para utilização da ferramenta de links patrocinados da Google, no qual a Apelante

expressamente outorgou aceite às disposições constantes dos Termos de Serviço da plataforma, dentre eles o item 12, que assim dispõe:

“12. Lei Aplicável e Arbitragem. Estes Termos serão regidos pelas leis da República Federativa do Brasil. Qualquer litígio originário destes Termos, inclusive quanto à sua interpretação ou

execução, será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento de

Arbitragem do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá

(“Regras"), constituindo-se o tribunal arbitral de três árbitros, devendo cada parte nomear um de sua confiança e estes o terceiro, de acordo com citado Regulamento O tribunal arbitral não poderá decidir por equidade e a arbitragem será conduzida em Português. O local de arbitragem será São Paulo 8 - SP, Brasil. As partes poderão, antes da formação do tribunal arbitral, requerer a

qualquer corte de jurisdição competente medidas de urgência para proteger os direitos ou

propriedade daquela parte, não sendo o requerimento de tais medidas considerado uma violação ou uma renúncia da cláusula compromissória e não afetando os respectivos poderes reservados ao

tribunal arbitral, incluindo o poder de rever a decisão judicial. A decisão proferida pelo tribunal

arbitral será definitiva e vinculante para as partes, podendo sua execução ser apresentada em

qualquer tribunal de jurisdição competente, incluindo, sem limitação, qualquer tribunal com

jurisdição sobre quaisquer das partes ou quaisquer de seus bens. As partes concordam que todo o

procedimento arbitral conduzido de acordo com esta Cláusula, incluindo a existência de quaisquer procedimentos arbitrais, as informações divulgadas no curso de tais procedimentos arbitrais e

quaisquer acordos, negociações, discussões, propostas e sentenças relativas a eles não serão

divulgados a terceiros, salvo conforme exigido por lei. As partes poderão, entretanto, divulgar tal

informação a um tribunal competente conforme seja necessário para executar qualquer sentença

proferida pelo tribunal arbitral ou interpor qualquer medida liminar, medida cautelar ou

conservatória, desde que as partes solicitem que o procedimento judicial corra em segredo de

justiça. Cada parte arcará com os honorários de seus próprios advogados e peritos, bem como

despesas, independente do conteúdo da decisão final. Os honorários e despesas dos árbitros e dos

peritos nomeados pelo Tribunal Arbitral e as despesas administrativas do Centro de Arbitragem

acima referido que possam ser incorridas durante a arbitragem serão pagas pelas partes de acordo com as Regras e a decisão final disporá sobre a obrigação da parte perdedora de reembolsar o valor pago antecipadamente pela outra parte. As partes, por este instrumento, elegem o foro da Comarca de São Paulo, Estado de São Paulo, como competente para conceder qualquer medida liminar ou

cautelar, sujeito às disposições desta cláusula.”

Como se sabe, pela convenção de arbitragem, as partes, voluntariamente, suprimem do âmbito da

tutela estatal a solução de eventuais conflitos decorrentes das relações entre elas existentes, desde que envolvam direitos disponíveis, nos termos do art. da Lei 9.307/1996, atribuindo a decisão a um

particular por elas eleito.

A existência de cláusula compromissária que elege órgão arbitral para solução de conflitos entre as

partes afasta a competência do Poder Judiciário para apreciar questões relativas à fase inicial, ou seja, antes da sentença arbitral.

De fato, a atuação do Poder Judiciário somente é viável após a prolação de sentença arbitral, nos

termos dos artigos 32, inc. I, e 33, da Lei de Arbitragem.

Segundo os ensinamentos de Fredie Didier Jr., “a existência de convenção de arbitragem em torno do objeto litigioso impede o exame do mérito pelo órgão jurisdicional. A não existência de convenção de arbitragem é requisito processual de validade do procedimento. É por isso que, constatado esse fato, o processo deve ser extinto sem exame do mérito (art. 267, VIII, CPC).” [1]

Nesse sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça sobre a matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE

CONTRATOS DE FRANQUIA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. PREVISÃO EXPRESSA DE SUBMISSÃO DOS LITÍGIOS AO CONSELHO DE ARBITRAGEM DO ESTADO DE SÃO

PAULO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.

OBRIGATORIEDADE DE ANÁLISE E DECISÃO DO ÁRBITRO ANTES DA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. MANUNTENÇÃO DO FORO ELEITO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.307/96.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Conforme faculta da Lei n. 9.307/96, as partes expressamente convencionaram, ao celebrarem

dois contratos de franquia (Bob Store), que eventuais litígios entre ambas seriam dirimidas por

meio de arbitragem no foro da Comarca de São Paulo, mais especificamente pelo Conselho de

Arbitragem do Estado de São Paulo e, sendo assim, dúvida não há de que é do Conselho a

competência para a resolução do conflito de interesses instaurado, até por que os recorrentes não

apresentaram qualquer fundamento apto a afastá-la.

2. Ajurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e deste e. Tribunal de Justiça têm se

manifestado no sentido de que, havendo convenção de arbitragem, há que se reconhecer a

competência do juízo arbitral para solucionar o litígio, com precedência ao Poder Judiciário.

3. Ateor do Parágrafo único do artigo da Lei de Arbitragem, as questões de se tratarem ou não os ajustes de adesão, da inexistência, invalidade e ineficácia da convenção e da cláusula

compromissória obrigatoriamente passarão pela análise e decisão do árbitro.

4. Em regra, os contratos, assim como as leis, devem ser devidamente cumpridos, segundo o

princípio da força obrigatória dos ajustes (pacta sunt servanda), cuja mitigação é hoje largamente aceita, sem que isso, no entanto, signifique elidi-lo, de maneira que os contratantes devem procurar adimplir as obrigações avençadas.

CPC, em vista da existência da convenção de arbitragem.

6. Sendo o caso de aplicação do § 4º do art. 20 do CPC, os honorários de sucumbência devem ser

arbitrados conforme apreciação equitativa do juiz e com observância dos parâmetros do § 3º do

mesmo dispositivo legal. No caso, o zelo dos patronos da empresa apelada, o fato é que a demanda ser volumosa, o trabalho exigido, de forma que, em atenção aos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, o valor fixado a título de honorários de sucumbência deve ser mantido.

7. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.” (Acórdão n.867562, 20140110913288APC,

Relator: ROMULO DE ARAÚJO MENDES, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 14/05/2015, Publicado no DJE: 01/06/2015. Pág.: 241)

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVENÇÃO DE

ARBITRAGEM. PACTUAÇÃO. SENTENÇA TERMINATIVA. ART. 267, VII, CPC.

MANUTENÇÃO.

1. Quando os contratantes elegem expressamente o juízo arbitral para a solução de eventuais

litígios decorrentes da execução do ajuste, a ação judicial proposta por aquele que descumpre o

pactuado deve ser extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC.

2. Precedente Turmário:"Nos termos do art. 267, VII, do CPC, o processo deve ser extinto, sem

resolução de mérito, em caso de convenção de arbitragem."(20100111470848APC, Rel. Angelo

Canducci Passareli, 5ª Turma Cível, DJE 13/08/2012, p. 135).

3. Recurso improvido.” (Acórdão n.839995, 20120710331126APC, Relator: JOÃO EGMONT,

Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 11/12/2014, Publicado no

DJE: 22/01/2015. Pág.: 394)

Por consectário, instituída cláusula compromissória e não sendo o caso de incidência das normas

consumeristas, deve ser reconhecida a atuação do juízo arbitral para solucionar eventuais litígios entre os pactuantes, inclusive, a validade, ou não, da mencionada disposição contratual.

Assim, considerando que as partes livremente pactuaram a convenção de arbitragem, e não se

vislumbrando qualquer condição de natureza pessoal ou jurídica que afaste aquela disposição, deve

ser mantida a r. sentença recorrida que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à Apelação.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença para 12% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 16ª Ed., vol.1, pg. 590. Editora Jus

Podium Salvador – Bahia 2014.

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - 2º Vogal Com o relator

DECISÃO

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/619141782/7395188820178070001-df-0739518-8820178070001/inteiro-teor-619141838

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