Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-57.2017.8.07.0009 DF XXXXX-57.2017.8.07.0009 - Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 7ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO XXXXX-57.2017.8.07.0009

APELANTE (S) MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES,GUILHERME SANDES e

HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA - EPP

APELADO (S) GUILHERME SANDES,HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA - EPP e

MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES

Relatora Desembargadora GISLENE PINHEIRO

Acórdão Nº 1135791

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS.

RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE PACIENTE, MEDICO E HOSPITAL

CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO CDC. CIRURGIA DE COLECISTECTOMIA .

ESQUECIMENTO DE COMPRESSA CIRURGICA. FALHA NA PRESTAÇÀO DE SERVIÇO. ONUS DA PROVA. CULPA CARACTERIZADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO

HOSPITAL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. MAJORAÇÃO. QUANTIAS ADEQUADAS E PROPORCIONAIS AO ILICITO APURADO. LITIGANCIA DE MÁ-FÉ. NÃO

CONSTATAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso suscitada pela apelada em contrarrazões em decorrência das apelantes terem cumprido integralmente os requisitos estampados no art. 1.010 do

CPC.

2. Aplica-se a teoria da asserção, quando a aferição da legitimidade ativa ou passiva demanda cognição aprofundada, densa, de forma que a condição da ação, em verdade, passa a ser matéria de mérito. 2.1. Na situação ora analisada, a narrativa autoral indica conduta ilícita por parte do hospital/réu, fatos que demandam incursão no mérito para a apuração de sua procedência ou não. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

3. A relação travada entre o paciente, médico e hospital, como no caso presente, enquadra-se como

relação de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência dos

artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/90, por se incluir o tratamento perseguido pela paciente como produto e

serviço que o consumidor utiliza como destinatário final. Precedentes deste TJDFT.

ter sido esclarecido por outros meios de prova. Não produzindo estas provas, devem os réus suportarem os ônus de suas inercias.

5. A conduta do médico e do hospital consistente no esquecimento de compressa cirúrgica no interior

do corpo da paciente configura conduta culposa, que enseja a reparação, de forma solidária, pelos

danos suportados pela autora/paciente. Inteligência dos arts. 7º, parágrafo único e 14, caput, do CDC.

6. A majoração dos danos estéticos e morais arbitrados na origem demanda argumentação fundada em fatos concretos que mostrem a incorreção da sentença quanto aos fundamentos utilizados, o que não

ocorreu no caso em exame. 6.1. Os valores arbitrados na origem atendem ao caráter inibitório imposto pela legislação, sem acarretar em enriquecimento sem causa da vítima do evento, devendo, assim, ser

mantido íntegro o quantum fixado pela instancia singular.

7. Não configura litigância de má-fé, tampouco caráter meramente protelatório, a apresentação de

defesa ou recurso à sentença contrária aos seus interesses, mas mero exercício do direito que lhes é

constitucionalmente garantido, não sendo apurado qualquer dano processual que justifique a sua

aplicação a qualquer uma das partes.

8. Apelações conhecidas, mas desprovidas.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, GISLENE PINHEIRO - Relatora, FÁBIO EDUARDO MARQUES - 1º

Vogal e GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora , em proferir a seguinte decisão: PRELIMINARES REJEITADAS. CONHECIDOS. IMPROVIDOS.

UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 31 de Outubro de 2018

Desembargadora GISLENE PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações cíveis manejadas por MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES ,

HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA – EPP e GUILHERME HENRIQUE SANDES

BARBOSA contra sentença de mérito proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da

Circunscrição Judiciária de Samambaia que, nos autos da presente ação indenizatória, julgou

parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial. Eis o dispositivo do julgado recorrido ( ID.

4946711, p. 09 ):

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados

na inicial, o que faço com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de

Processo Civil - CPC para:

b) Condenar os réus, solidariamente, a pagarem à autora a importância de R$ 10.000,00

(Setenta mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção

monetária pelos índices do INPC, a partir desta data e de juros de mora de 1% ao mês, a

contar da citação;

c) Condenar os réus, solidariamente, a pagarem à autora a quantia de R$ 8.000,00 (Oito

mil reais) a título de danos estéticos, quantia que deverá ser corrigida monetariamente,

pelos índices do INPC, a partir da presente data e acrescida de juros de mora no importe

de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso.

Condeno os réus, solidariamente, ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas

processuais e honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 12% (Doze por

cento) sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo

Civil - CPC.

Condeno a autora ao pagamento dos 40% (quarenta por cento) remanescentes das custas

processuais e honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 10% (Dez por

cento) sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo

Civil - CPC, suspendendo sus exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.”

Foram opostos Embargos de Declaração ( ID. XXXXX ), os quais foram acolhidos para sanar o erro

material constato no item b do dispositivo da sentença, fixando-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais ( ID. XXXXX ).

Inconformados com as conclusões firmadas, as partes apresentaram recurso.

A autora (primeiro apelante) MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES , em suas razões

recursais ( ID. XXXXX, p. 01-09 ), argumenta, em síntese, que os danos morais e estéticos arbitrados

foram irrisórios e não representam os danos suportados por ela em decorrência do ato ilícito praticado pelos réus (p. 03-08); b) diante da necessidade da interposição do recurso, devem os honorários

advocatícios ser arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da causa (p. 08).

Requer o conhecimento e provimento do seu recurso para majorar os danos morais e estéticos, bem

como para majorar os honorários de sucumbência (p. 08).

Sem preparo, diante da gratuidade da justiça previamente deferida ( ID. XXXXX ).

Já o réu GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA também insurgiu-se contra a sentença ( ID. XXXXX, p. 01-17 ), fundamentando seu inconformismo com base nas seguintes premissas: a) ao

contrario do sustentado na peça inicial, não ocorreu erro médico no procedimento de colecistectomia

realizado em 16 de junho de 2016, não ficando demonstrada qualquer culpa em sua atuação

profissional, nem que tenha dado causa ao esquecimento da aludida compressa no corpo da autora (p. 04-06); b) a autora possui histórico de cinco cirurgias prévias ao procedimento por ele realizado (03

cesáreas, hérnia umbilical e histerectomia), podendo a compressa ter sido deixada em qualquer uma

delas (p. 06); c) o tipo de compressa localizada no corpo da autora (compressa de 7 cm x 7 cm) não foi utilizado no procedimento realizado pelo recorrente, o que demonstra a ausência de nexo de

causalidade entre a conduta do médico e eventual dano (p. 07-10); d) não se aplica o Código de Defesa do Consumidor na relação em comento, pois o apelante não recebeu qualquer remuneração ou

vantagem indireta relativa a operação médica que realizou (p. 11-12); e) a narrativa da autora não

condiz com a realidade, sendo constatadas várias contradições que afastam a sua boa-fé e demonstram a sua vontade de enriquecer sem uma prévia causa (p. 13-17).

Custas recursais recolhidas ( ID. XXXXX ).

Por fim, o réu HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA – EPP igualmente apresentou recurso (

ID. XXXXX, p. 01-17 ), sustentando resumidamente, que: a) não possui legitimidade para responder os termos da ação, pois a causa de pedir refere-se a uma relação paciente-médico, tendo a ora recorrente

somente fornecido suas instalações de hotelaria e materiais para que o procedimento fosse realizado,

não existindo qualquer vínculo de emprego entre ela e o réu GUILHERME SANDES (p. 04); b) não ocorreu erro médico no procedimento de colecistectomia realizado em 16 de junho de 2016 pelo réu

GUILHERME SANDES , não ficando demonstrado que tenha dado causa ao esquecimento da aludida compressa no corpo da autora (p. 04-07); c) a autora possui histórico de cinco cirurgias prévias ao

procedimento por ele realizado (03 cesáreas, hérnia umbilical e histerectomia), não existindo elementos que vinculem a atuação do médico com o aludido esquecimento (p. 07-11); d) o CDC não se aplica às relações jurídicas sem remuneração (p. 11-13); e) a autora alterou a verdade dos fatos para auferir

vantagem indevida, mostrando conduta dissociada da boa-fé processual (p. 13-17).

Pede o provimento do seu recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação (p. 17).

Custas recursais corretamente recolhidas ( ID. XXXXX ).

Os apelados GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA e HOSPITAL CORACAO DE

JESUS LTDA – EPP apresentaram contrarrazões em conjunto, defendendo o improvimento do

recurso da autora ( ID. XXXXX ).

A parte autora MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES também apresentou resposta ( ID.

4946750 ), defendendo que o recurso apresentado pelas rés é meramente protelatório e pugnou pela sua rejeição, bem como pela condenação dos requeridos em litigância de má-fé.

Diante destas alegações prévias (não conhecimento do recurso e litigância de má-fé), determinei a

intimação dos apelantes GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA e HOSPITAL

CORACAO DE JESUS LTDA – EPP para se manifestar sobre os termos apresentados, tendo estes

vindo aos autos no ID. XXXXX para refutar os argumentos da autora.

É o relatório.

VOTOS

A Senhora Desembargadora GISLENE PINHEIRO - Relatora

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne da presente controvérsia reside em saber se houve ou não erro médico no procedimento de

“colecistectomia” realizado em 16 de junho de 2016 pelo réu GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA na autora MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES , nas dependências do

HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA – EPP e, sendo positiva esta constatação, quais as

responsabilidades que devem ser imputadas aos réus e as respectivas quantias indenizatórias.

denominado “colecistectomia” realizado nas dependências do HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS , sob a responsabilidade do médico GUILHERME SANDES , no qual alega que suportou muitas dores durante o procedimento e nos quatro meses seguintes a operação ( ID. XXXXX, p. 03 ).

Diante deste quadro, a autora buscou atendimento hospitalar, procurando inicialmente o Hospital São Francisco, de onde foi encaminhada para o Hospital Regional de Taguatinga (HRT) e, diante da

gravidade do quadro, foi transferida ao Hospital de Base de Brasilia. Neste nosocômio, constatou-se a existência de um corpo estranho (compressa cirúrgica), momento em que a equipe médica decidiu

pela realização de uma cirurgia de emergência (laparatomia exploradora com gastrectomia subtotal)

para a retirada do corpo estranho, mais lavagem da cavidade ( ID. XXXXX, p. 03-04 ).

Ao julgar parcialmente procedente a ação, a douta sentenciante expos os seguintes fundamentos para acolher parcialmente os pedidos da autora ( ID. XXXXX, p. 03-09 ):

“Trata-se de ação de conhecimento na qual a autora busca a condenação dos réus ao

pagamento de danos materiais, estéticos e morais em face suposta falha na prestação dos

serviços, que veio a ocasionar-lhe o dano descrito na inicial.

Presentes os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.

Estão presentes os pressupostos de existência e validade do processo, não havendo

nulidades processuais e tampouco irregularidades a sanar.

A demanda insere-se entre aquelas regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a

autora enquadra-se na definição legal de consumidora (art. 2º), enquanto os réus, no

conceito de fornecedores de serviços de tratamento (art. 3º).

O direito à reparação dos danos ganhou proteção constitucional, conforme se infere do

art. 5º, incisos V e X, da Constituição da Republica de 1988.

Nesse diapasão, a responsabilidade civil pressupõe um ato humano que, de alguma

forma, cause a outrem um dano injusto. E a conseqüência imediata desse ato injusto é,

exatamente, o dever de indenizar.

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, percebeu-se que o legislador buscou

proteger sobremaneira os abusos cometidos contra a pessoa e a sua dignidade,

estabelecendo em seu art. 927 que "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo".

Por ato ilícito, é o próprio Código Civil que conceitua, mormente em seu art. 186, in

verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito.

A culpa, de inspiração moral de culpabilidade, não ocorre só com uma violação de regra

de conduta, mas também perante a possibilidade do agente de prever, de agir

diversamente, impedindo, se lhe fosse possível, a configuração do dano.

Aduziu a autora que houve falha nos serviços de saúde prestados pelos réus, em razão da negligência no tratamento que lhe foi dispensado.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos

serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e

riscos ( CDC, art. 14, caput).

O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode

esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e a

época em que foi fornecido ( CDC, art. 14, § 1º).

No caso em análise, a autora foi submetida a um procedimento de colecistectomia,

realizado pelo segundo réu, sendo que menos de 05 (cinco) meses após foi submetida a

uma nova cirurgia no Hospital de Base de Brasília a fim de proceder a retirada de corpo estranho, conforme relatório médico de fls. 55/56.

Os réus alegaram a inexistência de danos, tendo em vista, primeiramente, que não prova do nexo causal entre a cirurgia realizada pelo segundo réu e o corpo estranho

encontrado no organismo da autora e ainda que tal ocorrência seria um caso fortuito.

Pois bem. De fato a autora realizou mais cinco cirurgias entre o período de 05.03.1983 e 24.12.2014, conforme informado às fls. 191/192. No entanto, a última cirurgia foi

realizada em 24.12.2014 (Histerectomia), ou seja, mais de 17 (Dezessete meses) antes da realização da colecistectomia (16.06.2016). Assim, não se sustenta o argumento dos réus de que a gaze "esquecida" no organismo da autora pode ter sido em cirurgia anterior,

tendo em vista que já teria sentido os sintomas em momento anterior, isso porque se

tratava de um corpo estranho, o qual não permaneceria por mais de um (um) ano no

organismo da autora sem que causasse nenhum sintoma ou desconforto.

Ademais, tendo a cirurgia anterior transcorrido sem intercorrências não há como

argumentar que o corpo estranho já se encontrava no organismo da autora há quase 02 (dois) anos.

Corroborando com tais conclusões, o exame de ultrassonografia de abdômen total

realizado pela autora em 16.02.2016 (fl. 174-A) demonstra que não havia corpo estranho na sua cavidade abdominal.

Outrossim, também não prospera a alegação de que se tratou de um caso fortuito em

razão da gaze possuir textura similar a das paredes abdominais, uma vez que cabe ao

profissional responsável pela realização do procedimento cirúrgico, não podendo o

referido ato ser classificado como fortuito, pois não se trata de algo inesperado ou

imprevisto, podendo ser evitado através da observação cuidadosa do referido

profissional.

Por fim, tendo que o dano também restou demonstrando, isso porque em razão da

cirurgia a qual a autora foi obrigada a se submeter para a retirada do corpo estranho em 30.10.2016 acabou por perder parte do seu estômago.

Dessa forma, resta clara a ocorrência do dano causado, bem como nexo causal entre

este e o a conduta do segundo réu no tratamento dispensado à autora.

Nesse diapasão, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à

prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre

sua fruição e riscos ( CDC, art. 14, caput).

O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode

esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e a

época em que foi fornecido ( CDC, art. 14, § 1º).

Assim, imperiosa, pois, a conclusão de que houve falha na prestação de serviços

realizados pelos réus.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. REJEIÇÃO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS AJUIZADA EM DESFAVOR DO MÉDICO E DO

HOSPITAL. CIRUGIA DE "HISTERECTOMIA". DESENVOLVIMENTO DE QUADRO INFECCIOSO E ANÊMICO, NO PÓS-OPERATÓRIO, COM NECESSIDADE DE NOVA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. PROFISSIONAL NÃO SUBORDINADO AO HOSPITAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPA

DO MÉDICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. LAUDO PERICIAL. PRESUNÇÃO DE

IMPARCIALIDADE. MENÇÃO A PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA DOS

JULGADORES ENVOLVIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

... 5. Por outro lado, a responsabilidade do hospital, via de regra, é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, conforme art. 14 do CDC e arts. 186, 187, 927 e 932, III, do CC. Em caso tais, para fins de responsabilização do hospital, faz-se necessário

demonstrar a falha de serviço cuja atribuição lhe é afeta e a relação de causalidade

entre esta e o resultado lesivo alegado. Todavia, se o hipotético erro atribuído pela

paciente deriva da imperícia/imprudência/negligência imputada ao profissional sem

qualquer grau de subordinação ao hospital, como é o caso dos autos, e não de falha

havida no serviço específico deste último, a responsabilidade do nosocômio, embora

solidária devido à cadeia de fornecimento do serviço, somente se configura quando

comprovada a culpa do médico atuante. Precedentes STJ e TJDFT. ...

(Acórdão n.755437, 20100510121674APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor:

LEILA ARLANCH, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/01/2014, Publicado no DJE: 03/02/2014. Pág.: 80)

Comprovada a existência do dano material, passo a sua quantificação.

DO DANO MATERIAL

Com relação ao pleito de ressarcimento das despesas no valor de R$ 4.670,00 (Quatro

mil seiscentos e setenta reais), tenho que merece ser parcialmente acolhido, tendo em

vista que restaram comprovados os gastos com a realização de tomografia e endoscopia (fls. 65/66) e consulta pré-operatório e procedimento cirúrgico, que apesar de não

trazerem assinatura do recebedor, não foram contestados pelos réus, razão pela qual

tenho pro incontroversos (fl. 34), os quais dizem respeito a custos suportados em razão

da conduta negligente do segundo réu, razão pela qual devem ser ressarcidos a fim de

evitar o enriquecimento sem causa, prática veda em nosso ordenamento jurídico,

perfazendo um valor de R$ 2.335,00 (Dois mil trezentos e trinta e cinco reais).

No entanto tal restituição deve ocorrer de forma simples, uma vez que além de não ter

restada configurada má-fé dos réus, também não se enquadra nas hipóteses que

autorizam a restituição em dobro.

DOS LUCROS CESSANTES E DO PENSIONAMENTO

A autora requereu também a condenação dos réus ao pagamento de lucros cessantes e

pensionamento, tendo em vista que se encontra impossibilitada de exercer suas funções

laborais de costureira.

No entanto, para o deferimento de tais pedidos, faz-se necessário que a autora comprove, primeiramente, que se encontra impossibilitada de trabalhar e, superado esse ponto, que percebia o valor de R$ 1.800,00 (Hum mil e oitocentos reais), conforme relatado na

inicial, o que não o fez, senão vejamos.

A autora não trouxe nenhuma comprovação de que exercia a atividade remunerada de

costureira anteriormente à realização da cirurgia pelo segundo réu, bem como quais os valores que percebia em razão da execução das atividades elencadas.

Ainda nesse sentido, também não restou comprovada a impossibilidade da autora exercer sua atividade laborativa após a realização da cirurgia, limitando-se a informar tal

condição sem trazer nenhuma prova da referida impossibilidade.

DOS DANOS ESTÉTICOS

Requer a parte autora a condenação dos réus ao pagamento de dano estético no valor de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), tendo em vista que ficou com uma cicatriz visível.

Por dano estético tem-se as deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância. A doutrina contemporânea tem consignado que além desses casos, o dano estético se faz

presente também nos casos de marcas ou outros defeitos físicos que causem à vítima

desgosto ou complexo de inferioridade.

Na espécie, vislumbro que a parte autora sofreu deformidade em sua barriga, em face de uma cicatriz em local visível. Como se pode verificar da análise das fotografias juntadas, em especial às fotografias de fls. 68/69, a cirurgia à qual autora foi obrigada a se

submeter em 30.10.2016 em razão do corpo estranho que foi deixado no seu organismo

quando da realização do procedimento pelo segundo réu em 16.06.2016 deixou uma

cicatriz de grande extensão em sua barriga.

Por outro lado, a súmula n.º 387, do Superior Tribunal de Justiça - STJ permite a

cumulação do dano estético e dano moral. Assim, presente o dano estético é devido sua

compensação pelo requerido.

No caso em apreço, observo que a parte autora, como já delineado linhas acima, em

virtude da conduta do segundo réu, teve de se submeter a cirurgia, resultando em uma

cicatriz que a acompanhar por toda a vida. No entanto, é caso de se ressaltar que pela

análise das fotografias de fls. 68/69, a autora já possuía uma cicatriz lateral, logo o

valor a ser arbitrado deve corresponder apenas aos danos causados pelos réus. Assim,

na hipótese, tenho que o valor de R$ 8.000,00 (Oito mil reais) referente ao dano estético,

é razoável e proporcional diante das circunstâncias do caso concreto.

DO DANO MORAL:

Em relação ao dano moral, este é a violação do patrimônio moral da pessoa, patrimônio

este consistente no conjunto das atribuições da personalidade. É a "lesão de bem

integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade

psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima"

(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo. Editora

Malheiros, 2000, pág. 74).

Tal dano, na forma do art. 5º, inciso X da Constituição Federal é passível de

indenização.

Pois bem. O dano moral causado aos autores é indiscutível, diante dos constrangimentos

que foi obrigada a suportar, além do sofrimento psíquico de permanecer por mais de 04

(quatro) meses, além da angústia de ter que de se submeter a uma nova cirurgia tão

pouco tempo depois.

Passo à fixação dos danos morais.

O dano moral, diferentemente do dano material, não se dirige apenas à recomposição do

patrimônio do ofendido, com o restabelecimento puro e simples do status quo ante. Visa,

acima de tudo, compensar, de alguma forma, as aflições da alma humana, nas dores

provocadas pelas mágoas produzidas em decorrência das lesões íntimas.

A fixação do "quantum" indenizatório devida, deve considera o princípio da

proporcionalidade, o caráter preventivo e punitivo-pedagógico da indenização, a

capacidade econômica do agente ofensor e do ofendido e a extensão do dano (artigo 944

do Código Civil).

Dessa forma, em face do bem jurídico atingido e ao resultado lesivo, qual seja o

sofrimento físico e a necessidade de realização de forma inesperada de uma nova

cirurgia em um curto espaço de tempo, todo o sofrimento psíquico pelo qual passou a

autora deve amargar até hoje, o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), mostra-se

condizente com a realidade fática e com o princípio da razoabilidade, o que não implica

sucumbência parcial, na medida em que o valor indicado na inicial serviu, tão somente,

como norte para a fixação (Súmula 326 do STJ).”

Exposto este breve resumo cronológico dos fatos, entendo prudente analisar, de plano, a preliminar de não conhecimento do recurso das rés deduzida pela autora em suas contrarrazões ( ID. XXXXX, p.

05-07 ).

com o proposito de protelar o feito, mormente quando se observa que os réus buscam demonstrar que o objeto encontrado no corpo da paciente não decorreu de suas condutas, mas sim de procedimentos

pretéritos ao ora questionado, tema afeto ao seu direito de defesa, e, assim, tem aptidão de ser

apreciado por este órgão recursal.

Assim sendo, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso das rés arguida pela autora

MARIA DE FATIMA DO CARMO CHAVES .

Superado o ponto, passo a análise da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam abordada pelo

HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS em seu recurso ( ID. XXXXX, p. 04 ).

O Código de Processo Civil em seu art. 17 dispõe que “para postular em juízo é necessário ter

interesse e legitimidade”.

As partes são legítimas quando se reconhece identidade entre a titularidade ativa e passiva da relação jurídica processual com a alegada titularidade da relação de direito material. Ou seja, ocorre quando a parte autora pleiteia na inicial como se fosse o credor da relação de direito material, e imputa à parte

requerida a condição de devedor daquela mesma relação.

A legitimidade para agir é a pertinência subjetiva da demanda, isto é, a situação descrita em lei que

permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda (Araken de Assis, Substituição, pág. 09).

O Código de Processo Civil, como regra, adotou a teoria eclética para o fim de perquirir a pertinência subjetiva da demanda. De acordo com a citada teoria, a legitimidade ativa/passiva ad causam decorre de uma relação lógica, abstrata, entre o que se pede e contra quem se pede, devendo figurar no pólo

ativo/passivo aquele que a parte pretende ver compelido a satisfazer o pedido inicial, segundo os fatos narrados na petição inicial.

Entretanto, em determinadas hipóteses, a aferição da legitimidade ativa ou passiva demanda cognição aprofundada, densa, de forma que a condição da ação, em verdade, passa a ser matéria de mérito

(teoria da asserção) e é este o caso dos autos.

Sobre este prisma, o exame das condições da ação deverá ser realizado com abstração das

possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de

declarar inexistente a relação jurídica que constitui o que resta aduzido em juízo. Tal raciocínio

significa dizer que o órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, deverá considerar tal relação jurídica in status assertionis, isto é, à vista do que pela parte autora foi afirmado.

Com fundamento na teoria da asserção, as condições da ação devem ser examinadas abstratamente,

com base apenas nas alegações contidas na peça exordial, daquele que postula a tutela jurisdicional.

Caso o resultado dessa aferição seja considerado positivo, a ação estará em condições de prosseguir e como consequência lógica receber o julgamento de mérito.

Segundo a lição do Alexandre Freitas Câmara (2005) sobre o tema:

“Parece-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são

requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a

produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em

abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial

são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da

ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos,

afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na

demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo,

que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em

afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria?

Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido

improcedente ou considerá-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de

improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à

conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável. Parece-nos, assim, que apenas a teoria da asserção se revela

adequada quando se defende uma concepção abstrata do poder de ação, como fazemos. As condições da ação, portanto, deverão ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, à

luz das alegações feitas pelo autor na inicial, as quais deverão ser tidas como

verdadeiras a fim de se perquerir a presença ou ausência dos requisitos do provimento

final.”

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ESTIPULANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESENÇA.

PRESCRIÇÃO ÂNUA. NÃO INCIDÊNCIA. (...) 3. As condições da ação devem ser

aferidas com base na teoria da asserção, ou seja, à luz das afirmações deduzidas na

petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. Precedentes. (...) 7.

Recurso especial não provido. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,

TERCEIRA TURMA, DJe 10/08/2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA.

ACÓRDÃO PROFERIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO DA AÇÃO

EXECUTIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DA RELAÇÃO JURÍDICO-MATERIAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. JULGAMENTO DE

MÉRITO. ART. 485 DO CPC/1973. CABIMENTO DA RESCISÃO. AGRAVO

IMPROVIDO. (...) 2. À luz da teoria da asserção, o exame aprofundado das

circunstâncias da causa, a fim de verificar a ilegitimidade da parte, constitui julgamento de mérito. Conforme já decidido pelo STJ, "Se, com o aprofundamento da instrução

probatória, for constatado que o autor não é o titular da relação jurídica deduzida na

lide, o processo deverá ser extinto com a resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC/73, pois o juiz, nessa hipótese, deverá rejeitar o pedido do autor" (REsp

1.605.470/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 1º/12/2016). (...) 4. Agravo interno desprovido. ( AgInt no AREsp XXXXX/MA, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA

TURMA, DJe 13/06/2018).

Esta egrégia Turma Cível adota o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA.

LEGITIMIDADE PASSIVA NO RESSARCIMENTO DOS JUROS DE OBRA.

RESTITUIÇÃO SIMPLES DA QUANTIA PAGA. TERMO INICIAL. CLÁUSULA DE

TOLERÂNCIA ACRESCIDA DE PRAZO PARA TÉRMINO DA COBRANÇA. 1.

Rejeita-se a alegação de ilegitimidade passiva com fundamento na teoria da asserção,

sendo notória a pertinência subjetiva, se a parte alega o pagamento dos juros de obra

indevidamente após o prazo fixado para entrega do imóvel em decorrência do atraso da

construtora, nada importando se os valores foram pagos à instituição financeira no

financiamento habitacional. A pretensão é de reembolso das quantias. 2. Descumprido o prazo para a entrega do empreendimento, o adquirente do imóvel continuou pagando os juros de obra ao agente financeiro, em evidente dano. Assim, tendo relação direta com o atraso da construção, devem ser ressarcidos os juros de obra pagos após o prazo

contratual de entrega do imóvel, acrescido a esse prazo os 59 dias previstos em cláusula do Instrumento Particular com efeito de Escritura Pública. 3. Apelação conhecida e

provida em parte. (Acórdão n.1121700, XXXXX20168070017, Relator: FÁBIO

EDUARDO MARQUES 7ª Turma Cível, DJE: 12/09/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. PROTESTO INDEVIDO

DE CHEQUE EXTRAVIADO. DANO MORAL. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. EVENTO DANOSO DE RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. REQUISITOS. DANO. NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTÊNCIA DE

RESPONSABILIZAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. PROTESTO

INDEVIDO. MOTIVO DETERMINANTE. DEVOLUÇÃO DO CHEQUE POR MOTIVO INCORRETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. VALOR DA CAUSA. VERBA SUCUMBENCIAL EXCESSIVA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 8º e

85, § 2º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE (...) 3. A legitimidade passiva deve ser

examinada abstratamente, com base apenas nas alegações contidas na peça exordial,

daquele que postula a tutela jurisdicional, quando a aferição da legitimidade ativa ou

passiva demanda cognição aprofundada, densa, de forma que a condição da ação, em

verdade, passa a ser matéria de mérito - Teoria da Asserção. (...) 9. Recurso conhecido e provido. (Acórdão n.1114450, XXXXX20148070018, Relator: GISLENE PINHEIRO 7ª Turma Cível, PJe: 09/08/2018).

PROCESSO CIVIL. RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS E MATERIAIS. INÉPCIA DA INICIAL, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO

PEDIDO E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINARES REJEITADAS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. EXCLUSÃO DE

RESPONSABILIDADE DO RÉU. DANOS MATERIAIS. BENFEITORIAS. POSSUIDOR DE BOA-FÉ. DIREITO DE INDENIZAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 2. Na teoria da asserção, presume-se o preenchimento das condições da ação quando do recebimento da inicial pelo

magistrado, sendo que posterior discussão sobre este ponto se confunde com a análise do próprio mérito da ação. A esta altura da marcha processual, a defesa da ilegitimidade

passiva não é mais matéria aferível como preliminar, mas incluída efetivamente nas

razões que conduzirão à formação do juízo de mérito sobre a causa, que resultará na

procedência ou improcedência do pedido. (...) 7. Preliminares rejeitadas. Negado

provimento aos recursos da autora e da primeira ré. Dado parcial provimento ao recurso do segundo réu. (Acórdão n.1070683, XXXXX20168070020, Relator: LEILA

ARLANCH 7ª Turma Cível, DJE: 26/02/2018).

de que as condições da ação, dentre as quais a legitimidade das partes, deve ser

analisada segundo a teoria da asserção, segundo a qual "o provimento jurisdicional

pleiteado pelo autor deve ser, em abstrato, capaz de lhe conferir um benefício que só

pode ser alcançado com o exame de uma situação de fato que possa ser corrigida por

meio da pretensão de direito material citada na petição inicial. Em outras palavras, só é

útil, necessária e adequada a tutela jurisdicional se o provimento de mérito requerido for

apto, em tese, a corrigir a situação de fato mencionada na inicial" ( REsp XXXXX/SP,

Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 15/12/2016). (...) 02.

Recurso provido. (Acórdão n.1051523, XXXXX20178070000, Relator: ROMEU

GONZAGA NEIVA 7ª Turma Cível, DJE: 09/10/2017).

Na situação posta, a causa de pedir deriva de um invocado erro médico ocorrido nas dependências do HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS , existindo um liame fático que atrai a manutenção deste réu no feito para se apurar a existência de algum ato ilícito – comissivo ou omissivo –, tema este que é

inerente ao mérito da causa e demanda incursão nas provas formadas pelas partes.

Diante na necessidade de um maior aprofundamento nos elementos fixados na demanda acerca da

conduta do HOSPITAL no caso em tela, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva abordada em

razoes recursais.

Superadas estas preliminares, destaco que a relação existente entre a autora e as rés se submete ao

Código de Defesa do Consumidor, pois as partes amoldam-se aos conceitos de consumidor e

fornecedor respectivamente previstos nos arts. 2º e 3º do CDC. Este é o entendimento que predomina nos precedentes mais recentes desta Corte:

APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REITERAÇÃO.

AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE PARA

A RESOLUÇÃO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO.

RELAÇÃO DE CONSUMO. ERRO MÉDICO. RUPTURA PARCIAL DE LIGAMENTO

DO JOELHO ESQUERDO. OPÇÃO POR INTERVENÇÃO CIRÚRGICA

CONSERVADORA. ULTERIOR ROMPIMENTO TOTAL. RESPONSABILIDADE

SUBJETIVA DO PROFISSIONAL. OBRIGAÇÃO DE MEIO. INEXISTÊNCIA DE

CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.

(...) A responsabilidade civil do médico se fundamenta no sistema subjetivo de culpa,

incumbindo ao paciente comprovar que os danos sofridos advieram de um serviço

culposamente mal prestado por aquele, o que decorre do artigo 14, § 4º, do Código de

Defesa do Consumidor, e do diálogo desta norma com a previsão contida nos artigos

186, 187, 927 e 951, do Código Civil. (...) (Acórdão n.1100573, 20140110464837APC,

Relator: ESDRAS NEVES 6ª TURMA CÍVEL, DJE: 05/06/2018. Pág.: 514/520).

CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CIRURGIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DANO E NEXO

DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA. 1. A relação travada

entre o paciente, médico e hospital, como no caso presente, enquadra-se como relação de

consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência dos

artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/90, por se incluir o tratamento perseguido pela paciente

como produto e serviço que o consumidor utiliza como destinatário final. Dessa forma, a

incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de prestação de serviços,

firmados pelo paciente junto a instituições hospitalares, é medida necessária, a fim de

assegurar o equilíbrio das partes. (...) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão

n.1077098, 20160610078995APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA

CÍVEL, DJE: 27/02/2018. Pág.: 490/491).

CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS, MORAIS,

ESTÉTICOS. PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE

AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO. REJEIÇÃO. CIRURGIA ESTÉTICA.

MASTOPEXIA COM PRÓTESE. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL. RESULTADO

INSATISFATÓRIO. FALHAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ERRO MÉDICO NÃO

EVIDENCIADO. NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. LAUDO PERICIAL NÃO

IMPUGNADO. INTERCORRÊNCIAS NA OPERAÇÃO. REAÇAO DO METABOLISMO

DA PACIENTE. (...) A relação entre paciente e médico enquadra-se como relação de

consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o artigo 2º, § 3º, da

Lei nº 8.078/90, por se incluir o tratamento perseguido pelo paciente como produto e

serviço que o consumidor utiliza como destinatário final. (...) Recurso desprovido.

Sentença mantida. (Acórdão n.1016480, 20151010056552APC, Relator: JOSAPHA

FRANCISCO DOS SANTOS 5ª TURMA CÍVEL, DJE: 18/05/2017. Pág.: 303/307).

O citado diploma legal, em seu art. 14, estabelece que:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa,

pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação

dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição

e riscos.

No entanto, embora o caput do art. 14 prescreva que a responsabilidade do fornecedor de serviços é

objetiva, o § 4º do mesmo dispositivo excetua essa regra ao dispor que "a responsabilidade pessoal

dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Assim, para que o médico réu seja sancionado, mostra-se imprescindível comprovar que agiu com imprudência, negligencia ou

imperícia.

Dito isto, as partes buscam rediscutir a sentença para se apurar a ocorrência ou não de atos culposos

praticados pelos réus HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS e GUILHERME SANDES durante o

procedimento de colecistectomia realizado em 16 de junho de 2016, o qual objetivou a retirada

cirúrgica da vesícula biliar, em decorrência de uma colelitíase (pedras dentro da vesícula – ID.

4946631, p. 08 ).

Analisando os documentos dos autos, observo que, em 30 de outubro de 2016, a autora MARIA DE FATIMA foi admitida no Hospital de Base de Brasília e encaminhada para a unidade de cirurgia

geral, após a constatação da presença de corpo estranho no seu piloro (constrição musculosa que fica na parte final do estomago, na sua transição com o duodeno), o qual foi retirado mediante

procedimento de laparoscopia exploradora com gastrectomia subtotal ( ID. XXXXX, p. 03 ).

Pois bem.

da autora durante o citado procedimento ou em outras cirurgias pretéritas, as quais a Sra. MARIA DE FATIMA reconheceu que já se submeteu ( ID. XXXXX ).

A regra geral da distribuição do ônus da prova é a de que cabe ao autor provar o fato constitutivo de

seu direito, enquanto ao réu cabe provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do CPC/2015). A autora MARIA DE FATIMA , dentro das oportunidades

probatórias que lhe foram conferidas, juntou, com sua petição inicial, os documentos da sua cirurgia

com o réu GUILHERME em uma sala cirúrgica do HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS ( ID.

4946631, p. 08-21 ), bem como o seu prontuário médico emitido posteriormente pela Secretaria de

Saúde do Governo do Distrito Federal ( IDs. XXXXX, p. 27-33 e XXXXX, p. 01-15 ), o que permite

concluir que há indícios robustos de verossimilhança na narrativa autoral, ou seja, de que a compressa esquecida decorreu do citado procedimento.

Ademais, ao ser confrontada pelos réus de que a compressa cirúrgica poderia ter sido deixada em uma das cirurgias as quais foi submetida ( IDs. XXXXX, p. 02-04 e 4946661, p. 06-08 ), a autora

demonstrou, por meio de exames de raio-X de tórax PA e Perfil ( ID. XXXXX, p. 02 ) e

ultrassonografia de abdome total ( ID. XXXXX, p. 03 ) realizados previamente ao exame –

respectivamente em 21/05/2016 e 16/02/2016 – de que não existiam corpos estranhos na cavidade

abdominal dela.

Diante deste cenário, invocando os réus de que a autora estava omitindo algum procedimento médico posterior ao realizado ( ID. XXXXX, p. 07 ) ou que a compressa poderia ter sido esquecida em outra

oportunidade ( IDs. XXXXX, p. 06 e XXXXX, p. 04-07 ), competia a estes demonstrar as suas

alegações pelos meios de prova que entendessem mais apropriados, dentre as quais uma perícia

médica oficial para esclarecer se os exames de raio-x ou ultrassonografia poderiam identificar a

presença da compressa – fato que o réu GUILHERME refutou em manifestação ( ID. XXXXX ) – ou mesmo por pedido de ofício à Secretaria de Saúde do Distrito Federal (SES/DF) para investigar se a

mesma foi submetida a alguma intervenção ou procedimento cirúrgico após as suas atuações.

Neste ponto, destaco que o réu GUILHERME SANDES até requereu a expedição de ofício a

SES/DF ( ID. XXXXX ), mas, após ser intimado para indicar quais os prontuários pretendia consultar, quedou-se inerte, mesmo com a advertência de que o descumprimento do despacho acarretaria na

desistência da prova ( IDs. XXXXX e XXXXX ).

Em outras palavras, as alegações defensivas de que os exames de raio-x e ultrassonografia poderiam

não ter localizado a compressa (caso já estivesse no corpo da autora) ou de que estas poderiam ter sido esquecidas em outro procedimento realizado pela Sra. MARIA DE FATIMA, deveriam ter sido

lastreadas em elementos mínimos de prova e, não sendo estas requeridas ou produzidas, deve o réu

GUILHERME suportar o ônus de sua inércia. É como pensa esta Corte em situações congêneres:

DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

ART. 1723 DO CÓDIGO CIVIL. PERÍODO CONTROVERSO. ONUS DA PROVA. (...) 3.

Incumbia à apelante colacionar à demanda prova do fato modificativo e impeditivo da

pretensão inicial, nos termos do art. 373, inciso II do CPC, ônus de que não se

desincumbiu. (...) 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.1121703,

XXXXX20158070007, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA 7ª Turma Cível, PJe:

10/09/2018).

FINANCIAMENTO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NULIDADE QUE

DESCARACTERIZARIA O TÍTULO DE CRÉDITO EXECUTADO. TUTELA DE

URGÊNCIA NÃO DEFERIDA. EFEITO SUSPENSIVO NEGADO. INDEFERIMENTO

DA EXCEÇÃO. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO. ÔNUS DA PROVA DO

EXCEPTO/AGRAVANTE (ART. 373, I DO NCPC/2015). AGRAVO CONHECIDO E

NÃO-PROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. (...) 4. Nas palavras de

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[1]: "O réu deve provar aquilo que

afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as

conseqüências que pretende. Ao réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e

extintivos do direito ao autor. [...]. Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (réus in

exceptione ator est). (...) 6. RECURSO CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. DECISÃO

MANTIDA. (Acórdão n.1096838, XXXXX20178070000, Relator: ALFEU MACHADO 6ª Turma Cível, DJE: 04/06/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO APENAS SE VERIFICADO A

HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR NO CASO CONCRETO. ÔNUS

PROBATÓRIO. NÃO DESINCUMBÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO

ILÍCITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. A norma processual, além de distribuir o

ônus da prova, partilha também os riscos relativos à sua não desincumbência, ou seja,

traça critérios destinados a apontar quem suportará as consequências desfavoráveis de

não haver provado o fato. A doutrina aponta, nesse sentido, que"a consequência do

não-desincumbimento do ônus da prova pelo autor é o julgamento de improcedência do pedido (actore non probante absolvitur reus)."(Machado, Costa. Código de processo

civil interpretado e anotado. 2ª Ed. - São Paulo: Editora Manole, 2008, p. 668). A

contrario sensu, se o réu não demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito do autor, a procedência do pedido é medida que se impõe. (...) 5. Recurso

conhecido e desprovido. (Acórdão n.1091371, 20150110121143APC, Relator: SILVA

LEMOS 5ª TURMA CÍVEL, DJE: 26/04/2018. Pág.: 428/433).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS Á EXECUÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. DESCUMPRIMENTO. ALEGAÇÃO DE NOVAÇÃO.

ÔNUS DA PROVA. FATO NOVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Segundo a sistemática processual e a regra da distribuição estática do ônus da prova,

constitui ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os

impeditivos, modificativos ou extintivos daquela pretensão. 2. Incontroversa a ausência

de prestação dos serviços para os quais foi contratado, cabia ao embargado a prova

acerca da existência novação contratual, ou seja, de ajuste verbal para dirigir a

prestação do serviço a outro ou outros processos em substituição ao que foi

originariamente avençado. Sem a demonstração do pacto aditivo, deve suportar as

conseqüências processuais pertinentes, por não se desvencilhar do seu ônus (artigo 373, II, do CPC). (...) 4. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Acórdão n.1061863,

20160110775867APC, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA 4ª TURMA CÍVEL,

DJE: 28/11/2017. Pág.: 219/232).

4946631, p. 13 , no qual consta expressamente o uso de 100 compressas de gazes, o que mostra o seu uso durante o procedimento realizado pelo réu GUILHERME SANDES na autora MARIA DE

FATIMA .

Diante destas constatações, mostra-se robusta a tese de negligencia por parte do médico/réu

GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA e, sendo demonstrada sua culpa por não extrair todas as compressas utilizadas no procedimento médico, deve reparar a autora pelos prejuízos

advindos do erro praticado na cirurgia de colecistectomia.

Reconhecido o ato ilícito praticado pelo réu GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA ,

passa-se a apuração da existência ou não de eventual responsabilidade do HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS .

Embora o HOSPITAL destaque que o réu GUILHERME não possui qualquer vínculo empregatício com ele, em sua peça de defesa reconhece que seus funcionários e materiais de sua propriedade foram utilizados no procedimento da Sra. MARIA DE FATIMA ( ID. XXXXX, p. 02 ), fato que é

corroborado pelo Boletim do Centro Cirúrgico emitido pelo HOSPITAL CORAÇÃO DE JESUS ( ID. XXXXX, p. 18-19 ), o qual é assinado por mais dois profissionais (01 Anestesiologista e 01

Técnica de Enfermagem) que, pelas narrativas expostas, presumem-se pertencerem ao corpo clinico desta instituição.

Diante desta constatação, como já dito em linhas anteriores, devendo a relação jurídica ora em exame ser analisada sob a ótica do direito do consumidor e, neste cenário, a instituição médica efetivamente participou da cadeia de consumo e, portanto, deve responder solidariamente pela reparação dos danos causados a autora. É o que dispõe o art. 7º, parágrafo único, do CDC:

Art. 7º, Parágrafo único, do CDC. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Este entendimento é aplicado pelos órgãos julgadores desta Corte, conforme se extrai dos seguintes

precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA

RECURSO. REQUISITOS ARTIGO 223 E PARÁGRAFOS. PRESENTES. TUTELA DE

URGÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E

SOLIDÁRIA. ERRO MÉDICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DEMONSTRADA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAL, ESTÉTICO MATERIAL.

POSITIVADOS. MÃE DA VÍTIMA. DANO MORAL REFLEXO. CABIMENTO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA

FIXAÇÃO DO VALOR. JUROS DE MORA SOBRE O DANO MORAL. HONORÁRIOS.

SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS AUTORES. MANTIDO. (...) 6. A responsabilidade do

hospital é, em tese, objetiva, lastreada no risco da atividade, amparada no artigo 14 do

Código de Defesa do Consumidor, pois se encaixa no conceito de fornecedor, bastando a

demonstração da falha na prestação de serviços, conexa à lesão sofrida, para ensejar a

indenização. 7. Conforme o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça,

caracterizada a culpa do médico, o hospital responde de forma objetiva e solidária. (...)

17. Recurso conhecido e parcialmente provido. Preliminares rejeitadas. (Acórdão

n.1036854, 20130110808004APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2ª TURMA CÍVEL,

DJE: 08/08/2017. Pág.: 290/296).

APELAÇÃO CÍVEL. ERRO MÉDICO. GAZE ESQUECIDA NO CORPO DA PACIENTE. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESENTES. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. A conduta do médico e do

hospital consistente no esquecimento de gaze no interior do corpo da paciente por mais

de 10 dias, lapso temporal muito superior ao indicado (entre 24 e 48 horas), configura

conduta culposa, que enseja a reparação pelos danos morais causados. O quantum

indenizatório deve atender aos critérios de razoabilidade, proporcionalidade, além de

considerar as condições econômicas das partes, os aspectos punitivo e compensatório da condenação, a gravidade e a repercussão do dano moral. (Acórdão n.1016812,

20150810048145APC, Relator: ESDRAS NEVES 6ª TURMA CÍVEL, DJE: 16/05/2017.

Pág.: 468/493).

CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE.

EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR. 1. A relação

travada entre o paciente, médico e hospital, como no caso presente, enquadra-se como

relação de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme

inteligência dos artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/90, por se incluir o tratamento perseguido

pela paciente como produto e serviço que o consumidor utiliza como destinatário final.

Dessa forma, a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de

prestação de serviços, firmados pelo paciente junto a instituições hospitalares, é medida necessária, a fim de assegurar o equilíbrio das partes. 2. Para estabelecer a

responsabilidade civil do médico e do hospital, deve ficar evidenciado o ato ilícito e a

relação de causalidade entre o ato e os danos sofridos, o que, no sistema do Código de

Defesa do Consumidor, denomina-se defeito do serviço, segundo seu art. 14. 3. Segundo prova dos autos, restou comprovado o nexo de causalidade a ensejar indenização por

danos materiais ou morais. 4. Recurso do réu conhecido e desprovido. Recurso adesivo

da autora conhecido e provido. (Acórdão n.1010658, 20130110312926APC, Relator:

MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, DJE: 20/04/2017. Pág.: 202/213).

CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. NEGLIGÊNCIA MÉDICA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Arelação entre paciente e hospital é

de consumo, sendo o tratamento considerado como prestação de serviço. 2. É aplicável a teoria do risco do negócio, prevista no artigo 14, do CDC, aos caos de erro médico,

tratando-se de responsabilidade objetiva do hospital. 3. Comprovada a negligência

médica, cabe ao Hospital indenizar o paciente nos danos morais sofridos. 4. Apelação

cível conhecida e provida. (Acórdão n.963007, 20130110544145APC, Relator:

SEBASTIÃO COELHO 5ª TURMA CÍVEL, DJE: 02/09/2016. Pág.: 487/489).

CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS

MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE

SUBJETIVA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO RETIDO.

INCLUSÁO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE NO PÓLO PASSIVO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. PROVA

PERICIAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor veda

expressamente a denunciação da lide (art. 88) e o chamamento ao processo somente é

admitido na hipótese prevista no art. 101, II. 2. A responsabilidade do estabelecimento

hospitalar é objetiva, na forma do art. 14, § 1º, do CDC, sendo necessária a

comprovação da existência do nexo causal entre a conduta e o dano experimentado. 3.

Comprovada a ocorrência de culpa do profissional médico, ao qual se aplica a

responsabilidade civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, do CPC,

configura-se o dever de indenizar. 4. O quantum a ser fixado a título de danos morais

deve ser arbitrado observando-se a capacidade econômica das partes, bem como a

natureza, a extensão e as consequências das lesões sofridas pela autora, sem perder de

vista o caráter preventivo e punitivo da sanção, obedecidos os critérios de

proporcionalidade e razoabilidade, cabendo a redução do montante em face das

circunstâncias do caso. 5. Tendo em vista a comprovação dos danos estéticos levada a

efeito perante o magistrado sentenciante e a inexistência de argumento que infirme a

conclusão da r. sentença, tenho por bem manter no exato valor nela estabelecido. 6.

Recurso parcialmente provido. (Acórdão n.722631, 20080710148420APC, Relator:

LEILA ARLANCH, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, DJE: 17/10/2013.

Pág.: 168).

Delimitadas as responsabilidades, verifico que a autora MARIA DE FATIMA DO CARMO

CHAVES objetiva a majoração dos danos morais e estéticos, defendendo, em seu recurso, que os

valores arbitrados na origem foram irrisórios ( ID. XXXXX ).

Contudo, com as vênias devidas, seus argumentos não tem o condão de modificar os fundamentos da sentença recorrida, mormente por não ter apontado em seu recurso qualquer incorreção nas conclusões exaradas pela instancia singular, sendo insuficiente, para tal desiderato, invocar a teoria do

desestimulo de forma superficial ( ID. XXXXX, p. 03-04 ), sem expor qualquer justificativa fática que respalde os seus pedidos de aumento.

Em que pesem os precedentes invocados na sua apelação ( ID. XXXXX, p. 04 e 06-07 ), as demandas em que se discutem a existência de erro médico devem ser analisadas caso a caso, pois cada uma

possui suas peculiaridades e suas conclusões não vinculam os órgãos julgadores para os casos

seguintes, cabendo a elas aferir, dentro das narrativas e provas apresentadas, qual ou quais os valores adequados para reparar os danos suportados pelas vítimas dos atos ilícitos.

Ademais, reputo razoável e adequado as quantias impostas na sentença para a reparação dos danos –

R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os danos morais e R$ 8.000,00 (oito mil reais) para os danos

estéticos –, montantes estes que, a um só tempo, atendem ao seu caráter inibitório sem acarretar em

enriquecimento sem causa da vítima do evento, motivo pelo qual entendo que deve ser mantido na

forma declinada na sentença.

Por fim, em relação a condenação por litigância de má-fé, invocado por ambas as partes, o seu

reconhecimento necessita da demonstração da conduta dolosa da parte. A má-fé está assentada em

substrato de fundo ético e por isso reclama a identificação do dolo com que se procede na arena

processual. Acerca do tema, decidiu esta Corte de Justiça:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES.

INSATISFAÇÃO COM O RESULTADO. EFEITO INFRINGENTE. LITIGÂNCIA DE

MÁ-FÉ. AUSÊNCIA. (...) 2. A condenação por litigância de má-fé não se mostra viável

sem a prova irrefutável e manifesta do dolo. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.987114,

20150110569534APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 8ª TURMA CÍVEL, DJE:

15/12/2016. Pág.: 408/414).

NÃOCONHECIMENTO DO RECURSO. IRREGULARIDADE FORMAL. RAZÕES

DISSOCIADAS. ACOLHIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA.

RECURSO NÃO CONHECIDO. (...) 2 - A multa por litigância de má-fé somente deve ser

aplicada quando, além de deduzidos argumentos suficientes a justificar a sua imposição,

for comprovado o dolo processual da parte. Preliminar acolhida. Recurso não

conhecido. (Acórdão n.981376, 20140310078830APC, Relator: ANGELO PASSARELI 5ª

TURMA CÍVEL, DJE: 15/12/2016. Pág.: 336/346).

Não bastando tal questão, na esteira do que já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça ( AgRg no Ag XXXXX/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 01/12/2008), o

reconhecimento da litigância de má-fé depende de que a outra parte comprove haver sofrido dano

processual e, no caso, não se vislumbra nenhum dano processual sofrido por qualquer uma das partes a justificar a condenação nesta penalidade processual, os quais exerceram os seus respectivos direitos de recurso dentro dos limites toleráveis do exercício regular de direito.

Com estas considerações, rejeito as preliminares invocadas pelas partes (não conhecimento e

ilegitimidade ad causam) e NEGO PROVIMENTO as apelações apresentadas por MARIA DE

FATIMA DO CARMO CHAVES , HOSPITAL CORACAO DE JESUS LTDA – EPP e

GUILHERME HENRIQUE SANDES BARBOSA , mantendo hígida a sentença recorrida.

Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, considerando a sucumbência recíproca imposta na origem,

majoro em 1% (hum por cento) os honorários fixados na origem para cada uma das partes, observada a suspensão da exigibilidade no caso da autora/recorrente, diante da justiça gratuita previamente

deferida ( ID. XXXXX ).

É como voto.

O Senhor Desembargador FÁBIO EDUARDO MARQUES - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

PRELIMINARES REJEITADAS. CONHECIDOS. IMPROVIDOS. UNÂNIME.