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19 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07194439420188070000 DF 0719443-94.2018.8.07.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07194439420188070000_cfd90.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 5ª Turma Cível

Processo N. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0719443-94.2018.8.07.0000

AGRAVANTE (S) R. D. A. R.

AGRAVADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador ANGELO PASSARELI

Relator Designado Desembargador SEBASTIÃO COELHO

Acórdão Nº 1143535

EMENTA

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA.

ESCOLA PÚBLICA. PRÉ- ESCOLA. AUSÊNCIA DE VAGA. DIREITO PÚBLICO

SUBJETIVO. ESCOLA PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE DO STF NO RE 961.512. DECISÃO

REFORMADA.

1. A Constituição garante o direito à educação, consoante o disposto em seus artigos 6º e 205,

assegurando, ademais, a educação em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade (artigo 208, IV).

2. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 53, IV, que “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o

exercício da cidadania e qualificação para o trabalho,” assegurando “atendimento em creche e

pré-escolar às crianças de zero a cinco anos de idade”.

3. Diante do direito subjetivo de acesso ao ensino básico assegurado pela Constituição Federal, cabível ao Judiciário intervir na discricionariedade da Administração Pública a fim de evitar ato lesivo a direito fundamental, ainda mais quando em favor de criança e adolescente.

4. Não é razoável deixar de efetivar o direito fundamental do acesso ao ensino básico da criança com

fundamento no princípio da isonomia.

5. Sopesando a aplicação dos princípios da isonomia e da reserva do possível com o direito

fundamental à educação, precedente do Supremo Tribunal Federal, no RE 961.512, em que Relator

Min. Celso de Mello dá prevalência a esse.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ANGELO PASSARELI - Relator, SEBASTIÃO COELHO - Relator

Designado e 1º Vogal e ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. DAR

PROVIMENTO. MAIORIA. VENCIDO O RELATOR. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O 1º VOGAL., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de Dezembro de 2018

Desembargador SEBASTIÃO COELHO

Presidente e Relator Designado

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,

interposto por RAFAELA DE AMORIM ROCHA , representado por sua genitora DANILA DE

AMORIM PEREIRA, contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Oitava Vara da Fazenda

Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Conhecimento nº 0747865-31.2018.8.07.0016,

proposta pelo ora Agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL , indeferiu o pedido de

antecipação dos efeitos da tutela.

A referida decisão foi exarada nos seguintes termos:

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Concedo à autora a gratuidade de justiça, com fundamento no artigo 99, § 3º do Código de Processo Civil.

A autora ajuizou a presente ação pleiteando a antecipação da tutela provisória de urgência para que o réu a matricule em creche da rede pública nas proximidades de sua residência.

Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que fez sua inscrição para creche no sítio

eletrônico da Secretaria de Educação, no entanto não houve chamamento até a presente data.

Alega, ainda, que faz jus ao benefício, pois a educação é direito garantido na Constituição Federal.

As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas

diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena.

São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que

apenas ocorrerá no provimento definitivo.

Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Pretende a autora sua matrícula em creche sob o fundamento de que a Constituição Federal lhe

assegura o direito como prerrogativa indisponível.

Estabelece o artigo 208, inciso I da Constituição Federal que o Estado tem dever com a educação

efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17

(dezessete) anos de idade.

O inciso IV do mesmo artigo, dispõe que o Estado tem dever com a educação efetivado mediante a

garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, sem, contudo, ressalvar a obrigatoriedade deste.

O artigo 30, incisos I e II, da Lei n.º 9.394/96, a qual estabelece as diretrizes e bases da educação

nacional, por sua vez, dispõe que a educação infantil será oferecida em creches, ou entidades

equivalentes, para crianças de até três anos de idade e, em pré-escolas, para crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.

Logo, a oferta de creche pelo Estado não se confunde com o ensino em pré-escola, não estando

abrangida no conceito de educação básica obrigatória, devendo ser assegurada mediante a

observância de políticas públicas com critérios definidos pelo próprio Poder Executivo, sem a

ingerência do Poder Judiciário, ressalvado casos em que reste evidenciada ilegalidade nos critérios de seleção ou procedimentos adotados, o que não se verifica em uma análise perfunctória dos autos tampouco foi alegado pela autora.

Não havendo indícios de que a autora tenha sido preterida ou que tenha ocorrido qualquer outra

ilegalidade que justifique a atuação do Poder Judiciário, impõe-se a observância da lista

classificatória elaborada pela Administração Pública, do contrário, a intervenção judicial

constituiria violação ao princípio da isonomia em relação às crianças mais bem classificadas e que aguardam sua vaga há mais tempo do que o autor, igualmente amparadas pela mesma garantia

constitucional.

Ressalte-se, ainda, que no cumprimento de sentença da Ação Civil Pública nº 614-25/1993, referente à matrícula de crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos em creches e pré-escolas, foi concedido prazo de 12 (doze) meses ao Distrito Federal para integral cumprimento do julgado, em sede de agravo de

instrumento nº 0704785-02.2017.8.07.0000, cujo acórdão transitou em julgado dia 04/06/2018.

Assim, o Distrito Federal ainda possui prazo para a implementação de medidas necessárias ao

cumprimento do julgado, que visem a resolver a questão da falta de vagas nas creches públicas.

Não bastasse, a pretensão antecipatória da autora possui caráter satisfativo, exaurindo o objeto do

feito, caso seja deferida, o que é vedado em desfavor da Fazenda Pública nos termos do artigo 1º § 3º da Lei n.º 8.437/92.

Pelo exposto, imprescindível o estabelecimento do contraditório, devendo o réu trazer aos autos os

documentos relativos à demanda de vagas em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e

classificação da autora.

Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Determino ao réu que apresente, no prazo de defesa, os documentos relativos à demanda de vagas

em creches da rede pública e conveniada e à inscrição e classificação da autora.

Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de

determinar a designação de audiência de conciliação.

Cite-se o Distrito Federal.

Por fim, intime-se o Ministério Público, nos termos do artigo 178, inciso II do Código de Processo

Civil. ” (Doc. Num. 24355044 do Feito na origem)

Sustenta a Agravante que o direito à vaga em creche não comporta discussão, haja vista que a

legislação assim o determina, notadamente por meio dos artigos 29 e 30 da Lei n.º 9.394/96 e 54 do

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Argumenta que a possibilidade de violação do princípio da isonomia não pode ser utilizado como

fundamento para o indeferimento do pedido, já que é característica das decisões judiciais conferir a seu beneficiário uma vantagem em relação àqueles que, a despeito de terem o direito violado, permanecem inertes.

Menciona jurisprudência que entende consentânea com sua tese.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão agravada, para

determinar “ que o requerido efetue a matrícula da menor na rede pública de ensino, em período

integral, nas proximidades da sua casa ” (Num. 6062425 - Pág. 6).

Sem preparo, uma vez que a Agravante litiga sob o pálio da gratuidade de Justiça.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido (Doc. Num. 6090017).

Em contrarrazões (Doc. Num. 6299133), o Agravado, propugnou o desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento (Doc.

Num. 6335742).

É o relatório .

VOTOS

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como antes relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RAFAELA DE AMORIM

ROCHA, representado por sua genitora DANILA DE AMORIM PEREIRA, contra decisão

proferida pela Juíza de Direito da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos

da Ação de Conhecimento nº 0747865-31.2018.8.07.0016, proposta pelo ora Agravante em desfavor

do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Aduz a Agravante, em apertada síntese, que a medida deve ser deferida de plano, uma vez que

encontra amparo em normas legais e constitucionais, assim como na jurisprudência pátria.

Razão, todavia, não lhe assiste.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida pelo Juiz

quando houver a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Os referidos requisitos não se encontram presentes.

É certo que o direito fundamental à educação, garantido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não é absoluto e realiza-se por meio das políticas públicas levadas a efeito pela Administração, segundo os critérios preestabelecidos para o atendimento das crianças nos

estabelecimentos públicos ou conveniados.

Com efeito, é fato notório a existência de fila de espera no Distrito Federal para a obtenção de vaga

em creche pública.

Dessa forma, é certo que deve ser considerada a ordem de classificação da lista de espera, sob pena de violação do princípio da isonomia dentre os candidatos que nela figuram.

Nesse sentido, tem entendido este Tribunal de Justiça, conforme aresto que ora colaciono:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE

FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A URGÊNCIA.

1. Aeducação foi erigida como prerrogativa constitucional indisponível, prevendo a Carta Magna como dever do Estado a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até

cinco anos de idade, sendo objeto, ainda, de previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente, o

qual determinou que o Estado assegure à criança e ao adolescente atendimento em creche e

pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à

matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configuraria violação ao

princípio da isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida.

3. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(Acórdão n.628875, 20120020163537AGI, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, Publicado no DJE: 26/10/2012. Pág.: 66)

O acolhimento da pretensão deduzida no recurso, além do gasto público respectivo, exigirá a

colocação da Agravante em creche na qual a quantidade de crianças fora estabelecida previamente e de acordo com a capacidade de prestação do serviço de forma adequada. Dessa forma, ou a Agravante irá ocupar o lugar de outra criança selecionada segundo os critérios da Administração, ou será

colocado, como excedente, em instituição que não está preparada para acomodá-la devidamente.

Frise-se que, a despeito de existir o direito vindicado, entendo que os critérios necessários para sua

implementação também devem ser respeitados, sob pena de violação a direitos de terceiros.

Em reforço aos fundamentos acima expostos, transcrevo a seguir a manifestação do Parquet de

primeira instância em processo semelhante ao presente, por meio do qual as Promotoras que o

subscrevem teceram um relato da situação que o Distrito Federal atravessa quanto à disponibilização de vagas em creche e os critérios para a concessão das vagas disponíveis:

Em caso semelhante ao presente (Processo Judicial nº 2014.01.1.184104-0), a Promotoria de

Justiça de Defesa da Educação elucidou os contornos fáticos e jurídicos do tema da oferta de

creches em rede pública de educação do Distrito Federal, in verbis:

‘O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, por suas Promotorias de Justiça de Defesa da Educação – PROEDUC, vem, à presença de V. Excelência, em atenção à

última parte da decisão de fls. 21/22, manifestar- se nos seguintes termos.

Cuida- se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de antecipação de tutela proposta por [...] ,

representado pela genitora [ ...] , onde requer seja efetuada a sua matrícula na educação infantil,

modalidade creche, em período integral , no Centro Comunitário São Lucas, que integra a rede

pública de ensino do Distrito Federal .

Sobre a atuação ministerial para a efetivação dos direitos identificados na demanda em epígrafe,

encontra-se em andamento Juízo da Vara da Infância e Juventude o Processo nº 614/25 referente

ao Cumprimento de Sentença que obrigou o Distrito Federal a assegurar às crianças de 0 a 3 anos (creche) e 4 e 5 anos (Pré-Escola) oferta de vagas e matrícula na Educação Infantil na rede pública de ensino do DF.

A citada demanda coletiva data de duas décadas passadas e a execução do julgado pelo Distrito

Federal vem se arrastando desde o ano de 2011, em especial diante da inegável complexidade das

medidas necessárias ao cumprimento integral da determinação judicial, não somente pela série de atos do Poder Executivo, mas pela participação do Poder Legislativo, por causa da necessária

inclusão de previsão orçamentária na LOA para o custeio da implementação de toda a educação

infantil no âmbito do Distrito Federal .

Tendo em vista a dificuldade em o Distrito Federal dar cumprimento efetivo à determinação

judicial, a última manifestação ministerial no processo de Cumprimento de Sentença foi no sentido de o atual Responsável pela Pasta de Educação ser intimado pessoalmente para apresentar nos

respectivos autos de cumprimentode sentença, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, proposta

pormenorizada de implementação da Educação Infantil no Distrito Federal. (Doc. 01).

Assim, do ponto de vista processual, já se tem uma sentença transitada em julgado assegurando o

acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 anos, inclusive daquelas

que se encontram em situação de risco e vulnerabilidade social, com eficácia no Distrito Federal, e que ora se encontra em fase de execução processual.

Do ponto de vista do direito posto, observa- se que a Constituição Federal dispõe que a educação

básica é obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade (inciso I , art. 208).

Mais adiante, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 53/2006, no mesmo dispositivo,

prescreve que este dever de educação do Estado deve ser garantido também por meio da educação

infantil , em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade (inciso IV). Por fim, a

Constituição Federal estabelece que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público

subjetivo (§ 1º, ar t. 208).

De outro giro, a Lei nº 13.005/2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, com

vigência de 10 (dez) anos, a contar de sua publicação, estabelece como Meta 1 o seguinte:

‘Universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) e 5

(cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no

mínimo, 50% (cinquenta por cento das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste

PNE. ‘

Constituição Federal , tem-se que o acesso à educação infantil em relação à creche não é

propriamente um direito subjetivo público, diferentemente da pré-escola, uma vez que a educação

básica é obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade (inciso I, art. 208) , e mesmo assim quanto à pré-escola há que se considerar, em termos programáticos , que a sua

universalização deverá ser efetivada em sua total idade até o final do ano de 2016.

Não obstante, como dito inicialmente, o Distrito Federal foi condenado a assegurar o acesso à

educação infantil , em creche e pré-escola, às crianças de até 5 anos , estando o julgado em fase de execução, e o fato é que, ainda bastante longe da implementação integral da determinação judicial , o Distrito Federal tem ofertado poucas vagas na educação infantil , tanto da rede pública de

ensino como conveniada, mais na pré-escola (4 e 5 anos) e muito menos na creche (até 3 anos).

Considerando o grande déficit das vagas ofertadas na educação infantil no Distrito Federal, em

especial na modalidade creche, e a grande demanda demonstrada pela série de representações

dirigidas ao Ministério Público, e ainda a ausência de transparência no acesso às vagas então

existentes, foi expedida a Recomendação nº 2/2013-PROEDUC à Secretaria de Estado de Educação do DF , a fim de fossem estabelecidos critérios objetivos de pontuação para a captação de crianças para o atendimento em creches públicas e conveniadas, entre os quais: previsão de atendimento

diferenciado para crianças em situação de violência doméstica e prioridade na avaliação das

situações de vulnerabilidade social. (Doc. 02).

Atendendo em parte a Recomendação ministerial, a Secretaria de Estado de Educação do DF, por meio da Coordenação de Acompanhamento de Oferta Educacional, editou o Manual de

Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche e Pré-Escola (de 0 a 5 anos em

tempo integral ) em Unidades Escolares da Rede Pública e Instituições Conveniadas. (Doc. 03).

É certo que existem falhas no documento normativo, até porque não foi atendida na integralidade a mencionada Recomendação, mas ainda assim entende o Ministério Público que o Manual é um

marco para a transparência tão almejada na distribuição das vagas na oferta da educação infantil pelo Distrito Federal , tanto assim que a PROEDUC vem trabalhando para o aprimoramento do

Manual nos autos do PA nº 08190.020301/14-12, onde todos os Conselhos Tutelares do DF foram consultados pela promotoria. (Doc. 04).

Assim parte-se do pressuposto que, embora as vagas da educação infantil, em especial na

modalidade creche, sejam em número bem menor que a demanda, ao menos o Manual estabelece

critérios objetivos, impessoais e transparentes para o acesso às vagas existentes da educação

infantil na rede pública de ensino e conveniada do Distrito Federal, ainda que o documento, como dito, precise ser aprimorado para abranger situações de importância na tutela da criança.

Não se nega que no sistema de tutela da criança e do adolescente, o Conselho Tutelar figura como par te essencial, desvinculada do Poder Judiciário, tendo sim o poder de requisitar serviços

públicos indispensáveis para zelar pelo cumprimento de direi tos aos quais tem o dever de tutelar

(alínea a, inciso I II, art. 136, do ECA) 1, independentemente de ordem judicial .

Porém, não obstante o poder específico do Conselho Tute...