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19 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07127801220178070018 DF 0712780-12.2017.8.07.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07127801220178070018_a5229.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO 0712780-12.2017.8.07.0018

APELANTE (S) Y. R. C.

APELADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador ROBERTO FREITAS

Acórdão Nº 1144273

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE

NATUREZA PRESTACIONAL E DE FRUIÇÃO COLETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE

PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O direito à educação ancora-se nos artigos 205 e 208 da Constituição Federal e, em nível

infraconstitucional, nos artigos 29 e 30 da Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), bem como nos artigos 53, 54 e 55 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e na Resolução n. 7 de 14/12/2010 do Conselho Nacional de Educação, que são parâmetros balizadores das ações da

Administração Pública na efetivação de políticas públicas.

2. O direito à educação deve ser compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

fruição, de natureza comum, coletiva, indivisível e escassa, envolvendo discussão sobre o papel do

Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas públicas, à isonomia entre os infantes incluídos em lista de espera e ao impacto da decisão judicial no âmbito coletivo.

3. A decisão sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas públicas que concretizam os direitos fundamentais, assim como a discussão mais ampla

sobre o direito à educação.

4. Ante a existência de critérios clarificados e objetivos para alocação em vagas, o princípio de que

todos são iguais perante a lei demarca a fixação de regras que devem afastar a seletividade judicial,

sendo defeso ao Poder Judiciário tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito.

gratuidade da justiça concedida.

6. Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ROBERTO FREITAS - Relator, TEÓFILO CAETANO - 1º Vogal, SIMONE LUCINDO - 2º Vogal, RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - 3º Vogal e HECTOR VALVERDE

SANTANA - 4º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO, em

proferir a seguinte decisão: DECISÃO DEFINITIVA: CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDOS 1º E 3º VOGAIS. JULGAMENTO

REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC, COM QUÓRUM QUALIFICADO., de acordo

com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de Dezembro de 2018

Desembargador ROBERTO FREITAS

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta em face de sentença (ID 334175) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da

Fazenda Pública do Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido de matrícula em creche da rede pública ou privada, em período integral, localizada próximo à residência do Apelante e condenou o

Autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em R$ 500,00

(quinhentos reais), cuja exigibilidade ficou suspensa, ante a gratuidade de justiça deferida no ID

3341745.

Na origem, o menor Y.R.C., nascido em 15/10/2014, representado por sua genitora Girledia Teixeira

Ribeiro, ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, em face do DISTRITO

FEDERAL, na qual pleiteou vaga em creche próxima a sua residência no Guará/DF.

De acordo com a inicial, o Autor afirmou estar inscrito no cadastro de solicitação de vagas em creche

junto à Secretaria de Educação, mas que, até então, não obteve êxito. Informou que sua genitora não

possui condições financeiras para matriculá-lo em uma creche particular, razão pela qual pleiteou pela sua matrícula em creche de rede pública próxima a sua residência ou em creche privada custeada pelo Estado.

Invocou, para corroborar suas alegações, o status constitucional da educação como direito fundamental previsto nos artigos 205 e 208 da Constituição Federal. Em nível infraconstitucional, colacionou,

dentre outros, os artigos 29, 30, 53 e 54 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Requereu, em tutela de urgência, a determinação judicial para sua matrícula em instituição situada nas proximidades de sua residência, em período integral.

O Réu apresentou contestação (ID 3341748), na qual sustenta a observância de parâmetros para se

garantir o direito à educação, sobretudo o cronológico, em respeito aos princípios da isonomia,

razoabilidade e proporcionalidade. Alegou incumbir apenas ao Poder Executivo, por intermédio da

Secretaria de Educação, a estipulação dos mecanismos de controle de matrícula e distribuição de

alunos nas escolas, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nessa atividade sem violar a separação

de poderes e a isonomia. Pede a improcedência dos pedidos do Autor.

Agravo de instrumento indeferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo e recebendo o recurso

somente em seu efeito devolutivo (ID 2980033).

O ministério Público oficiou pela improcedência da ação (ID 334175).

Na sentença (ID 3341759), o pedido deduzido pelo Autor foi julgado improcedente condenando-o ao

pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 500,00 (quinhentos reais),

cuja exigibilidade ficou suspensa, ante a gratuidade de justiça deferida no ID 3341745.

Em apelação (ID 3341763), o Autor, ora Apelante, reitera os argumentos da petição inicial, arguindo a

necessidade de reforma da sentença, invocando os artigos , 208, 227 da Constituição Federal, 223 da

Lei Orgânica do Distrito Federal e 4º da Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Nacional e art. 54 do ECA.

Em contrarrazões (ID 3341767) o Réu, ora Apelado repisa os argumentos da contestação.

A Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público do Distrito Federal, em manifestação (ID

3356453), opina pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação.

Determinada a expedição do ofício n. 619/18 à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal,

para melhor apreciação da demanda (ID 3547337).

Resposta ao ofício ao ID 3826897.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Resume-se a questão em verificar se o Poder Judiciário pode compelir a Administração Pública

Distrital a matricular o Apelante em creche próxima a sua residência, mesmo diante da inexistência de vaga, discutindo-se (1) a natureza jurídica e a extensão do direito à educação; (2) o tratamento

dispensado ao Apelante em relação aos demais infantes incluídos em lista de espera; (3) a esfera de competência do Poder Judiciário frente à alocação de recursos para a realização de políticas

públicas; e (4) o impacto da decisão judicial no âmbito coletivo.

PANO DE FUNDO DO CASO SUB JUDICE

O caso em tela é exemplar de uma questão mais ampla com a qual a sociedade brasileira se vê tendo de

lidar há algum tempo e para a qual não há saída ou solução fácil. De um lado, temos pais desejando que a

seus filhos seja oportunizada educação de qualidade minimamente adequada, segundo o preconizado na

Constituição Federal à luz dos artigos 6º, 170, 227 e, em nível infraconstitucional, no que dispõem os

artigos 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal e 4º da Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da

Educação Nacional.

Do outro, temos a Administração Pública alegando a necessidade de observância de parâmetros objetivos

– sobretudo o cronológico – para alegar que incumbe apenas ao Poder Executivo a estipulação dos

mecanismos de controle de matrícula e distribuição de alunos nas escolas, não cabendo ao Poder

Judiciário imiscuir-se nessa atividade sem violar a separação de poderes e a isonomia.

De mais a mais, outros são os argumentos que estampam recorrentemente as discussões dessa natureza:

escassez de recursos orçamentários, impossibilidade de alcance do dever de prestação do direito à

educação a todas as crianças menores de 4 anos, inexistência desse direito. Alega-se, ainda, que, diante da

insuficiência de recursos e da inexistência de vagas em creches para todas as crianças com menos de 4

anos, há um regramento específico a disciplinar os critérios por meio dos quais as vagas são preenchidas.

No Distrito Federal há o Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela

Portaria de 30/12/2013 -Publicada no D.O.D.F. n. 08, de 13/01/2014, pág. 10 - retificada para Portaria 01,

de 07/01/2014 -Publicada no D.O.D.F. n. 9, de 14/01/2014, pág. 26.

A negativa do pleito na origem traz à luz a percepção da tragicidade da situação do direito à educação no

Brasil, tendo em vista os dados revelarem a exiguidade de vagas em creches no sistema público,

insuficientes para todas as crianças. Nesse contexto, o Distrito Federal encampa um déficit de 21 mil

vagas de creches para crianças de 0 a 3 anos e de 1 mil e 600 vagas de pré-escola para crianças de 4 a 5

anos de idade, segundo dados oficiais, mesmo diante do atendimento

(http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades

/2017/01/25/interna_cidadesdf,568146/deficit-de-vagas-em-creches-publicas-che

gaa21-mil-no-f.shtml, acesso em 15/06/17). Segundo dados da Secretaria de Educação do Distrito

Federal - de mais de 48 mil crianças no âmbito da educação infantil, considerando a rede regular de

ensino, as creches conveniadas e os Centros de Educação da Primeira Instância (CEPI), num total de 236

unidades regulares de pré-escola, 9 unidades regulares de creche, bem como 59 creches conveniadas

(http://www.se.df.gov.br/educacao-infantil.html, acesso em 15/06/17).

Esse quadro explica a recorrente e crescente judicialização de demandas dessa natureza, que hoje

correspondem a 2% dos acórdãos publicados apenas no âmbito deste Tribunal (pesquisa interna,

elaborada de acordo com o recorte a partir do tema e das partes). No primeiro semestre de 2015 foram

publicados 177 acórdãos sobre o tema, elevando-se esse quantitativo para 579 no mesmo período de

2016. Já no primeiro semestre de 2017, o número de acórdãos aumentou cinco vezes, se comparado ao

ano de 2015, e quase o dobro em relação a 2016, confirmando uma tendência em nível de segundo grau

de jurisdição, qual seja, o provimento para efetivação de matrículas de crianças em creches públicas ou

conveniadas, onde reconhecidamente inexistem vagas.

Esse é um problema decorrente das escolhas políticas dos governantes e, mais amplamente, da classe

política, aí incluído o Poder Legislativo, uma vez existirem no orçamento recursos vultosos para rubricas

outras de menor importância (a exemplo do valor de R$32.753.960,88 (trinta e dois milhões, setecentos e

cinquenta e três mil, novecentos e sessenta reais e oitenta e oito centavos) gastos em publicidade e

propaganda no ano de 2016 (Totais brutos por meio/mídia para o ano de 2016, dispostos em:

R$1.939.191,52 (1º trimestre), R$1.583.599,21 (2º trimestre), R$16.491.713,20 (3º trimestre) e

R$12.739.456,95 (4º trimestre), de acordo com informações da Subchefia de Publicidade e Propaganda

do Governo do Distrito Federal, disponível em

http://www.casacivil.df.gov.br/images/Gastos%204%C2%BA%20trimestre%202016%20com%20campanhas.pdf,

acesso em 22/06/17), se considerados os direitos à educação Segundo demonstrativo da aplicação mínima

em educação (LOA – 2017), o total da receita é de R$16.821.360,514 (dezesseis milhões, oitocentos e

vinte e um mil, trezentos e sessenta reais e quinhentos e quatorze centavos), de acordo com informação

veiculada pela Subsecretaria de Orçamento Público, (disponível em

http://www.seplag.df.gov.br/images/A23%20-%20Anexo%20XVII-%20Demonstrativo%20Educa%C3%A7%C3%A3o.pdf, acesso em 22/06/17) e à saúde, direitos nitidamente superiores em termos de hierarquia constitucional.

A partir deste cenário, bem como considerando os argumentos trazidos pelas partes, tenho que a decisão

sobre a pretensão de matrículas em creches se localiza no marco de análise da efetividade das políticas

públicas que concretizam os direitos fundamentais, como também na discussão mais ampla sobre o

direito à educação .

DO DIREITO À EDUCAÇÃO

O Apelante invoca em suas razões recursais o escólio dos art. 208 e 227 da Constituição Federal,

entendendo na educação um direito fundamental e prerrogativa indisponível a assegurar à criança o

atendimento à creche, considerando-o como dever da família, da sociedade e do Estado, de acordo com o

art. 227 da mesma Carta. Reforça o entendimento, colacionando alguns julgados deste Tribunal,

afirmando ser indubitável o direito à creche, vinculando o direito do Apelante ao teor das disposições

acima.

A invocação dos dispositivos normativos trazidos pelas partes revela, sem sombra de dúvida, a

importância da educação infantil, primeira etapa da educação básica, que tem por escopo o

desenvolvimento integral da criança em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, em

complemento à ação da família e da comunidade.

O que está a desafiar uma leitura político-jurídica mais ampla do sentido das normas constitucionais,

cujos direitos são de natureza prestacional, consiste na reflexão sobre a natureza jurídica do direito à

educação e de sua fruição como: (1) direito público subjetivo, de cariz individual , exercitável e

oponível de plano e pronto; de apropriação uti singuli pelo indivíduo, ou ainda, (2) direito social que, por

sua ratio, só pode fazer sentido se compreendido sob a perspectiva do sentido comunitário da sua

efetividade . Perfilhar uma ou outra direção acarreta consequências diametralmente opostas, mormente ao

se considerar o papel que incumbe ao Poder Judiciário em relação a demandas que envolvem o tema.

O Apelante invoca o status de direito fundamental à educação, entendido por ele como prerrogativa

indisponível , o que poderia levar à percepção de haver um direito individual a ser extraído

diretamente do texto constitucional , inafastável e oponível de pronto, acarretando, assim, a intervenção

judicial em face da necessidade de concretização desse mesmo direito.

Por outra, penso que o direito à educação como previsto constitucionalmente, sendo elemento integrante

do Art. 6º, em conjunto com demais direitos que estão a ele relacionados, possui o sentido de comando

genérico, programa de ação, tópico de pertencimento comunitário, e não individual, muito menos um

individual que se projeta em oposição ao coletivo, reflexo da ideia de direito público subjetivo.

Isso porque nossa Constituição possui uma forte raiz comunitária , solidária , coletivista , como é nítido

notar em várias de suas passagens. Os direitos fundamentais de fruição coletiva (diria: comunitários)

como a saúde e a educação, supõem o contraste de uma expressão subjetiva individual autêntica às

necessidades de todos os outros seres humanos que partilham da mesma comunidade política. Essa

natureza de afirmação de direitos somente pode ser compreendida adequadamente se concebido o sujeito

como alguém que possui identidade enquanto pertencente à comunidade política e alguém que reconhece

suas demandas individuais na perspectiva solidária das necessidades dos outros e do todo, sobre o que me

permito citar Taylor.

Posso definir minha identidade apenas em contraste com o conhecimento das coisas que importam. Mas agrupar a história, a natureza, a sociedade, as exigências da solidariedade, tudo menos o que encontro em mim mesmo, seria eliminar todos candidatos para o que importa. Apenas se existo em um mundo no qual a história, ou as demandas da natureza, ou as necessidades de meus pares seres humanos, ou as

obrigações da cidadania, ou o chamado de Deus, ou de alguma outra coisa dessa ordem importa

crucialmente, eu posso definir uma identidade para mim que não é banal. A autenticidade não é a

inimiga das demandas que emanam além do self; ela supõe tal demanda. Charles Taylor. A Ética da

Autenticidade. São Paulo: É Realizações editora, 2011. Pp 48/49

A partir dessa topografia constitucional e dessa leitura jurídico-política, uma abordagem

teórico-metodológica individualista e liberal não me parece a mais adequada à solução da questão, pois

nesse caso os direitos seriam apropriáveis de forma uti singuli, mas a partir de uma coisa comum ,

coletiva , indivisível e escassa , características intrínsecas da educação enquanto bem jurídico e cuja

inobservância causa um problema funcional de efetividade do direito, sobretudo se considerarmos que o deferimento e a fruição do direito será sempre em detrimento de outras pessoas na mesma situação

jurídica.

Assim, penso ser incorreto atribuir a um indivíduo direito a algo escasso sem que as consequências dessa decisão sejam ponderadas no momento da decisão. Conceder algo fora dos limites das regras a um em

detrimento de outros torna menos efetivo o direito que se pretende garantir, dado que a apreciação da

efetividade desse tipo de direitos deve ser sempre considerada de forma agregada.

Situando o tema trazido pelo Apelante nas disposições legais que disciplinam a matéria, temos os artigos 6º e 205 da Constituição Federal a garantir, como sabido, o direito à educação, enquanto o art. 208

assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. Em nível

infraconstitucional, o art. 53, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência. Ainda, o art. , inciso IV, da Lei n. 9.394/96 - Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes às creches e pré-escolas.

Todas as normas acima invocadas pelo Apelante enunciam direitos como programas de ação , e não

normas que firmam aplicabilidade individual, imediata e oponível ao Estado a partir de uma demanda

individual, tendo em vista que requerem, para seu exercício, observar-se tanto o quinhão equitativo

destinado à fruição por parte de cada um dos potenciais destinatários (crianças demandantes), quanto

medidas político-administrativas para sua realização.

Diante desse cenário, entendo não assistir razão

ao Apelante, já que não me parece ser suficiente fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação , como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas

pelo Apelante. Por oposto, o direito a ser tutelado seria aquele decorrente de uma norma específica que

garante a fruição segundo critérios e elementos de avaliação de elegibilidade que permitam distinguir,

dada a escassez, quem terá acesso e quem não terá. Além do marco normativo constitucional e da LDB

(Lei n. 9.394/1996), o PNE (Lei n. 13.005/2014) estabelece dentre suas metas: “Meta 1: universalizar,

até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e

ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por

cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE”, ou seja, 2024 . Ou seja, não há direito a que todas as crianças tenham vagas em creches, posto haver norma que disciplina diretamente essa hipótese em outro sentido.

Isso porque aqui o Apelante pleiteia vaga em creche em oposição e detrimento aos demais e potenciais

destinatários de ações governamentais que haveriam de ser usufruídas comunitariamente, o que nos

encaminha para outra direção, qual seja, a consequente expectativa da concretização de direitos

fundamentais (sejam individuais ou sociais) por meio de prestações estatais positivas, levando à saturação

de um conceito que, até pelo menos a metade do Século XX, era razoavelmente invisível na doutrina

jurídica: políticas públicas .

O conceito de políticas públicas era objeto da teoria da Administração Pública e da Ciência Política, mas,

para o Direito, era um campo estranho. O tema foi progressivamente se tornando objeto de reflexão no

âmbito do Direito justamente por conta da sua relação com a efetividade dos direitos prestacionais. Tive a

oportunidade de refletir a respeito dessa questão em outro momento:

[...] O que está em jogo nas políticas públicas constitucionais que dizem respeito aos direitos individuais

e sociais é fundamentalmente a alocação equânime dos resultados do esforço coletivo de produção de

riqueza e o acesso aos bens culturais, simbólicos e da estrutura básica da sociedade, que permitem o

exercício das condições de dignidade da pessoa humana . São as políticas públicas o principal meio de

efetivação dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. Nos direitos sociais e nos demais

direitos fundamentais encontram-se os objetivos finais de algumas das políticas públicas executadas pelo

Estado.[...] (CASAGRANDE, FREITAS FILHO, 2010, p. 02) (grifos nossos)

Assim, dito de outra forma, creio residir no campo de ação das políticas públicas – e não na

instrumentalização judicial singularizada e destacada do lugar comunitário a que pertence o

jurisdicionado - a via adequada para se efetivarem direitos fundamentais sociais de natureza

prestacional , tendo em vista que são elas responsáveis pelo aquinhoamento equitativo dos frutos do

esforço coletivo , permitindo, assim, exercício das condições de dignidade da pessoa humana , categoria

jurídica acionada de maneira difusa e insuficiente para fundamentar a apropriação individual e sem a

consideração das consequências transindividuais de direitos que possuem seu sentido quando

considerados coletivamente.

Isso porque a origem moderna da ideia de igualdade como dignidade aparece como um contraste à ideia

de honra, esta associada à distinção e diferença. A dignidade da pessoa humana não tem o sentido de

qualidade individual que atraia direitos sociais em face da comunidade política . Enquanto ideal

político, portanto, não pode ser confundida com o critério para a distribuição igualitária (universal) de

direitos limitados pela escassez.

A ideia de dignidade foi importante como princípio organizador de uma sociedade democrática e

igualitária, na qual houve o colapso das hierarquias sociais, mas ela não serve de fundamento à concessão

de direitos que dependem da reflexão sobre condições materiais de escassez e sobre critérios de

distribuição e suas consequências.

Na realidade atual da reflexão sobre a efetividade dos direitos fundamentais o enfoque privilegiado no

campo de estudo das decisões dos Tribunais não é somente a hermenêutica, ou o estudo dogmático sobre

a correção doutrinal de uso dos conceitos e institutos jurídicos, mas também (e, talvez, principalmente) os

padrões lógicos de coerência e consistência das decisões e suas consequências em diferentes dimensões

como, por exemplo, a econômica, a do plano da governança, a política e a pedagógica (ou, segundo a

teoria dos sistemas, “programante”). Para Lênio Streck, no texto Jurisdição, fundamentação e dever de

coerência e integridade no Novo CPC, artigo veiculado no site CONJUR, disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatório-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integri-dade-cpc, acesso em 22/06/17), a dimensão de coerência se traduz em um duplo alcance de igualdade: tanto em

relação à apreciação do caso concreto, como, também, ao tratamento dispensado às partes, vejamos:

[...] coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte

do Poder Judiciário. Isso somente pode ser alcançado por meio de um holismo interpretativo, constituído

a partir de uma circularidade hermenêutica. Coerência significa igualdade de apreciação do caso e

igualdade de tratamento. Coerência também quer dizer “jogo limpo”.

Já a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos

legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que

demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido. A integridade exige

que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma

garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de

princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo

e da discricionariedade . Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e

da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo

um “grau zero de sentido”, como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como

se isso — a morte do personagem — não fosse condição para a construção do capítulo seguinte.[...]

(STRECK, 2016) (grifos nossos).

(disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatório-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integri-dade-cpc, acesso em 22/06/17)

Os estudos no campo das políticas públicas colocam o Direito frente a limites quase que constituintes de

sua identidade como campo do saber. Embora alguns de nós tenhamos aprendido que direitos devem ser

afirmados sem a preocupação com a política e a administração pública, deslocando-se o problema para o

Executivo e o Legislativo, na prática, direitos são submetidos a limites, sejam morais, legais ou

econômicos . Situação que evidencia essas duas dimensões dos limites jurídicos é a dos conhecidos e

bastante rumorosos casos de tratamentos médicos e concessões de medicamentos que não encontram

previsão orçamentária para seu custeio. Nessa situação, quando se paga por algum direito não previsto no

orçamento, o dinheiro utilizado foi previsto para outra despesa, a qual, em tese, pode estar sendo

frustrada.

Para que os direitos fundamentais, como a saúde e a educação, sejam efetivos – ou seja, concretizados em

ações que beneficiam a todos em sociedade – são necessárias implementações de prestações positivas do

Estado, o que se traduz em alocação de recursos orçamentários . Como o dinheiro é, sabidamente,

limitado, mesmo que todos os recursos do orçamento fossem aplicados de forma impecável, existiriam

limites para o que seria possível oferecer tanto em quantidade como em qualidade. Nem todos poderiam

ser tratados em hospitais de elite ou estudar em escolas de elite.

Assim, decidir sobre direitos que demandam escolhas no âmbito de políticas públicas enseja lidar com

limites materiais, ou seja, considerar as limitações do mundo dos fatos (por exemplo, as distâncias físicas

entre pacientes com necessidades emergentes e os melhores médicos) e as limitações decorrentes de

decisões que envolvem escolhas políticas (por exemplo, o limite orçamentário e de cada uma de suas

rubricas).

É de se refletir, ainda, que em sede de uma especulação que não pretendo vincular aos fundamentos da

presente decisão, a qual faço obiter dictum, sobre a prevalência da norma constitucional em face da

norma específica, in casu, dos artigos 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal em face das regras

contidas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil. Essa solução nos levaria à

necessidade de suscitar declaração de inconstitucionalidade da norma distrital, evocando, assim, fosse

esse o caso, a cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da CF, para que o Tribunal de Justiça do

Distrito Federal e Territórios decidisse sobre o tema, já que diuturnamente nos vemos na tensão entre a

norma constitucional (artigos 205, 207 e 208, IV da Constituição Federal) e as disposições da portaria,

não sendo raro se tangenciar a percepção de ser a portaria inconstitucional diante de todo o enredo

normativo sobre o dever jurídico do Estado em promover acesso à pré-escola.

Isso não quer dizer, obviamente, que jamais tais normas possam ser consideradas inconstitucionais ou

inaplicáveis ao caso, em uma solução de aparente conflito normativo. Como sabido, as normas podem ser superadas em seu sentido prima facie (infirmadas, derrotadas etc.) se houver flagrante injustiça na sua

aplicação contextual ou se a consequência de sua aplicação for desastrosa. O reconhecimento dos dois

casos tem sido recorrente na prática decisória dos tribunais brasileiros, cujas fundamentações em geral

encontram suporte nas ideias de “proporcionalidade”, “razoabilidade” e “dignidade”, palavras que

evocam avaliações sobre coisas ou estados de coisas e que constam frequentemente dos argumentos das

partes, em suas razões e contrarrazões de apelação.

É preciso, entretanto, qualificar o sentido do que é “razoabilidade”, para a teoria jurídica. Para Neil

MacCormick, a razoabilidade precisa ser prática, e “não uma capacidade abstrata para argumentar sobre questões teóricas”; discernível a partir da prudentia da qual uma pessoa se vale em suas ações, abstraindo de posições pessoais (2008, 218-219). Assim, algo é razoável ou proporcional, ou algum estado de coisas é proporcional ou razoável. Não há, entretanto, conteúdo objetivo algum nessas palavras, já que inexiste

algo do mundo fático-fenomênico hábil a ser descrito por meio delas. É necessário que os critérios para se dizer que alguma situação é razoável ou se dada conduta é razoável sejam objetivados ao máximo,

formulando-se, dessa forma, um precedente universalizável.

O ponto que enfatizo aqui é que me parece impossível extrair dessas palavras sentidos que permitam

definir deveres jurídicos objetivos. Há necessidade de se dar um passo a mais para isso: a decisão deve

ser fundamentada acerca dos motivos e dos critérios segundo os quais se decide com base na

razoabilidade e, da mesma forma, na proporcionalidade. Isso demanda, inclusive, ponderar sobre as

consequências da decisão na perspectiva coletiva, mesmo que ela seja apresentada individualmente, como é o caso presente. Ponderar consequências significa, por exemplo, indagar se seria razoável o Poder

Judiciário conceder todos os pedidos de inclusão em creche de todas as crianças que vierem, por meio de seus representantes legais, a pleitear tal medida . Diante de todo esse quadro fático e, sobretudo

axiológico-normativo, parece-me que não.

DAS REGRAS E TRATAMENTO ISONÔMICO

A Lei n. 13.005/14 institui o Plano Nacional de Educação, com vigência de 10 anos e estabelece como

uma de suas diretrizes a universalização do atendimento escolar, traduzida pela ampliação da oferta de

educação infantil, bem como no que dispõe o próprio inciso VIII do art. 2º em relação a enunciar uma “

meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do Produto Interno Bruto – PIB,

que assegure atendimento às necessidades de expansão, com padrão de qualidade e equidade”.

Muito embora os artigos. 29 e 30 da Lei n. 9.394/96, bem como o art. 54 do Estatuto da Criança e do

Adolescente estipulem deveres do Estado, residem no Manual de Procedimentos para Atendimento à

Educação Infantil os critérios específicos para que as estipulações contidas nos mencionados preceitos

possam ser concretizadas sem desafiar a isonomia. O Apelado caminha nesse sentido, pleiteando a

manutenção do julgado, sob o fundamento de existência de critérios de elegibilidade para o atendimento.

Esse é o ponto fundamental a sustentar meu entendimento: existem regras válidas, vigentes, claras e

objetivas descritas no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil, aprovado pela

Portaria de 30/12/2013, retificada para Portaria 01, de 07/01/2014 para a alocação de vagas, dispostas

pela Administração Pública e de conhecimento irrestrito, que pontuam (em escala de 10 a 25): baixa

renda (25 pontos), medida protetiva (20), risco nutricional (15) e mãe trabalhadora (10). Mais

atentamente, especificam o que seriam essas situações, a exemplo do critério de baixa renda, para o qual é requisito a participação da família em algum programa de assistência social. Ou, ainda, a vulnerabilidade social, que integra o núcleo da medida protetiva, o estado de vulnerabilidade nutricional declarado pela

Secretaria de Saúde, que integra o núcleo de risco nutricional e o trabalho formal ou informal como

elementos para se definir a mãe trabalhadora como tal. Existem regras também para o caso de empate,

alocando-se a criança cuja mãe tenha maior número de filhos e, na sequência, a criança mais velha.

situações se subsumam aos critérios previamente determinados, diante da possível oferta de vagas e

segundo a idéia de isonomia, ao se considerar a educação como um dos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional .

Isso porque baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora ilustram circunstâncias

nas quais existe uma especificidade que acolhe a ideia de justiça distributiva para crianças que se

encontram em tais situações do cotidiano de um país de contrastes como o Brasil, já que filhos de

cidadãos que podem pagar por creches ou têm acesso a esse recurso possuem, ao final, melhor acesso aos cuidados pré-educacionais e condições futuras de empregabilidade melhores do que os que não o têm.

Quando não se observam esses critérios traçados e se adentra uma eletividade judicial que não incorpora a reflexão sobre os limites que os parâmetros impõem como condição de tratamento isonômico,

incorre-se na seguinte situação: uma criança que se submeteu a esse certame especial e cumpriu as

determinações contidas, apresentando os documentos necessários e habilitando-se no processo será preterida e desalojada da ordem prioritária, mesmo que esteja em condição de observância plena

das regras aplicáveis à situação em que se encontra.

Aliás, em relação a esse aspecto, a Secretaria de Educação informou, em resposta ao ofício n. 619/2018, enviado por este magistrado (ID 382689), em março de 2018, que: contava com 17.430 inscritas

aguardando vagas no banco de creche e que por ocasião do deferimento para matrícula em creche e/ou pré-escola, o cumprimento da Decisão Judicial NÃO importará a criação de uma nova vaga e, sim em

déficit de vagas, na qual a Unidade Conveniada trabalha acima de sua capacidade de espaço físico e

financeiro. À vista disso, previne que haverá o alojamento concomitante de crianças no mesmo espaço,

de modo a prejudicar o trabalho pedagógico e orçamentário da creche, além de postergar a lista de

convocação das crianças regularmente inscritas no sistema i-Educar, confirmando, assim, a percepção de tratamento não isonômico a quem se encontra a se subsumir à regra constante do Manual.

Como se vê não há solução fácil para o caso, pois se o Poder Judiciário determina que uma criança que

não se enquadra naqueles critérios para a matrícula deva, assim mesmo, ser matriculada, a consequência imediata dessa decisão não é que haverá a criação de mais uma vaga, mas sim que uma vaga existente será ocupada em detrimento de outra criança na mesma fila de espera e que está jungida ao comando da

regra que estipula critérios objetivos de alocação. Ou, numa hipótese mais desoladora – mas não menos

provável ou distante da realidade – a ocupação de uma vaga por várias crianças, ali alojadas apenas

espacialmente, sem a destinação de vaga e do seu suporte. Fosse outra a consequência dos deferimentos

de matrícula já não haveria tanto déficit de vagas, tendo em vista o quantitativo de demandas que chegam ao Judiciário.

Ou seja, o Poder Executivo não está criando vagas como decorrência das decisões do Poder Judiciário,

muito menos investindo mais em educação. Segundo a resposta ao ofício, o deferimento para matrícula

não importa criação de nova vaga, mas déficit no qual a Unidade Conveniada opera acima da capacidade quanto ao espaço físico e financeiro. Isso porque o custo de cada criança é de R$747,53 (setecentos e

quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos), impactando o orçamento anual, já que se avolumam

crianças em um mesmo espaço, além de comprometer, segundo a Secretaria, a relação criança x

profissional de atendimento.

Por outro lado, diante do princípio de que todos são iguais perante a lei, a fixação das regras acima

descritas configura um critério de eletividade compatível com o tratamento isonômico, se confrontadas,

por exemplo, com as demais crianças que poderiam se habilitar para a estreita oferta de vagas.

A percepção de que a decisão de determinar a matrícula de uma criança que não se enquadre nos critérios existentes para isso afronta a isonomia tem raiz na própria ideia de justiça. Em seu sentido mais

fundamental, falar em “justiça” evoca a observância ao sentido formal das normas. Todos são iguais

perante a lei (norma jurídica), disposição conhecida antecedentemente à conduta e, ao mesmo tempo, um guia para a ação e um marco crítico dela própria. Em resumo, essa é a formulação mais sintética do que

convencionamos chamar de Estado de Direito.

força normativa de gerar os mesmos efeitos a todos na mesma situação, causará um problema de

isonomia, gerando desigualdade . A justiça, neste cenário, requer o tratamento mais isonômico possível de todos os sujeitos (suum cuique tribuere), o que se atinge, em comunidades políticas complexas como a brasileira (também nas grandes democracias contemporâneas), por meio de leis cujo sentido seja

conhecido e estável, na maior medida possível, em homenagem ao ideal de segurança jurídica.

No âmbito dos entendimentos firmados neste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, alguns julgados traduzem essa preocupação com a isonomia. Colaciono o entendimento de alguns deles:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

EDUCAÇÃO BÁSICA OBRIGATÓRIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE QUANTO AO ACESSO À CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. É vedado, em sede de agravo de instrumento, conhecer de pedido subsidiário não deduzido perante a instância de origem.

2. A Carta Federal, em seu art. 208, I, determina como obrigatória a educação a partir dos quatro anos de idade, bem como o art. 54, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a obrigatoriedade da

educação a partir do ensino fundamental, motivo pelo qual a oferta de creche pelo Estado não está

abrangida no conceito de educação básica obrigatória. Sob esse panorama, a educação infantil será

oferecida em creche e pré-escola a crianças, no primeiro caso, até três anos de idade, e, no segundo, de quatro a cinco anos (art. 30 da Lei Federal nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação).

3. Ante a existência de lista de espera, a determinação judicial de matrícula de criança inscrita com

idade inferior a

4 anos, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia,

mormente quando ausentes elementos a justificar a medida.

5. Agravo de Instrumento conhecido em parte. Agravo Interno conhecido. Recursos não providos.

(Acórdão n. 1013185, 07018395720178070000, Relatora: SIMONE LUCINDO, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2017, Publicado no DJE: 20/06/2017. Pág.: 686-692)

CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM

CRECHE INDICADA OU PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. O direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, não se traduz em

direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula em escola próxima da residência ou por ele

indicadas, mormente quando noticiada a inexistência de vagas, sob pena de prejuízos a outros

pretendentes à mesma escola.

2. O direito pleiteado mostra-se relacionado à matrícula de menor em estabelecimento de ensino que

melhor atende às suas conveniências particulares, não estando relacionado à negativa de acesso à

educação infantil pelo Poder Público.

3. Recurso improvido.

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA

EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. PERÍODO INTEGRAL. PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. LISTA DE

ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À EDUCAÇÃO. POLÍTICAS

PÚBLICAS. RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

REQUISITOS. AUSÊNCIA.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indefere antecipação de tutela em ação

cominatória, com vistas a obrigar o DF a providenciar matrícula em creche da rede pública próxima à

residência, e em período integral.

2. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o

direito subjetivo de exigir do Estado à matrícula em determinada creche da rede pública. Na realidade, havendo lista de espera, a intervenção judicial pretendida implicaria desrespeito à ordem de

classificação e violação ao princípio da isonomia;

3. Aceitar a matrícula do autor macula o direito isonômico à mesma vaga, pelas crianças que se

encontram classificadas à frente do agravante em lista de espera.

4. Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

(Acórdão n.1010765, 07012523520178070000 Relatora: GISLENE PINHEIRO, 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2017, Publicado no DJE: 26/05/2017)

DA COMPETÊNCIA E PAPEL DO JUDICIÁRIO

Essas decisões tocam, em grande medida, as escolhas sobre o investimento dos recursos públicos a serem aplicados em que, de que maneira e para quem. Por meio delas, a comunidade política define suas

prioridades e é importante lembrar que em sistemas democráticos como o nosso, escolhas

ideológico-programáticas devem se dar por meio de eleições. Por meio delas tomamos, como grupo,

decisões sobre quem governará e como se organizará o gasto público. Desconfiar do modelo democrático e se sub-rogar à função de representação política democrática pode causar uma séria erosão à própria

democracia, já que ela supõe o aprendizado político constante e o reforço do regular funcionamento das

instituições e dos poderes.

A observância às normas, portanto, é condição de possibilidade de um governo das leis, ao invés de um

governo dos homens. Nesse sentido, por exemplo, mesmo que eu entenda ser absolutamente equivocado priorizar a realização de uma Copa do Mundo de Futebol e, a esse pretexto, a construção de um estádio de futebol ao custo de, por hipótese, 1,5 bilhão de reais, fato é que a competência legal para definir essas

prioridades não é, a priori, do Poder Judiciário. Observar a legalidade implica minha eventual resignação quanto a essas escolhas absolutamente equivocadas, do ponto de vista das prioridades alocativas

constitucionais.

Eduardo Appio, no artigo Falta de recursos não pode discriminar direitos coletivos, chamou a atenção

para a demarcação de funções nas especializações dos Poderes, ao abordar tema que aglutina análoga

preocupação, a saúde:

conseguinte, juízes não-eleitos pelo voto direto das comunidades atingidas ditando aos representantes

eleitos (prefeito, governador, presidente da República) quais são as políticas que têm prioridade.

Trata-se de tema afeto à legitimidade da atuação judicial. (grifos nossos)

(Texto Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no Novo CPC, artigo veiculado no

site CONJUR, disponível em

http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc, acesso em 22/06/17).

Neste cenário, não é demais lembrar que a alternativa à democracia seria desastrosa e não está no nosso

cardápio político. O Poder Judiciário não é o formulador das políticas públicas prestacionais por

meio das quais se efetivam os direitos fundamentais , mas, antes, um fiador da legalidade e da justiça

dessas mesmas políticas. Essa preocupação com os limites à atuação do Poder Judiciário num sistema

republicano também é tema de reflexão de José Reinaldo de Lima Lopes no texto Direitos sociais e

justiça a experiência norte-americana:

Os tribunais, por definição, num sistema republicano, democrático e não-inquisitorial, são privados do

poder da espada e da bolsa (lack the sword and the purse): ora, um a reforma social exige alocação de

recursos, que os tribunais são proibidos de fazer pela appropriation clause da Constituição (proibindo

que o Tesouro faça qualquer pagamento sem que haja autorização legislativa).(1997, 207)

Atentando-nos ao art. , XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito”, podemos inferir a partir dele uma limitação às atividades do

Judiciário, que não faz escolhas políticas, mas exerce o controle de legalidade das decisões dos agentes

responsáveis por elas. Isso significa que, havendo norma (regra) válida a ser observada para que se possa

fruir um serviço público qualquer, ela deve ser observada da forma mais efetiva possível. Infirmar o seu

sentido prima facie deve ser medida excepcional e deve considerar o seu alcance a todos os sujeitos, bem

como a possibilidade de conhecimento do contexto fático no qual se dá a decisão.

Assim, por mais relevante que seja o argumento acerca do dever estatal de assegurar a educação como

corolário de uma existência digna, importante ressaltar, no âmbito do que as políticas públicas

representam em termos de compromisso do Estado, a existência de limites ao Judiciário, cujo

extrapolamento acarreta, por via de resultado, invasão na esfera de competência originalmente

firmada no plano constitucional, comprometendo, assim, os pilares democráticos da separação

entre os poderes .

Como já mencionado, o plano empírico traz outra reflexão igualmente preocupante: muitas vezes é

impossível se saber o que acontecerá na prática, no momento do cumprimento da decisão. Será criada

uma vaga nova ou a criança tomará a vaga de outra? Quantos pedidos dessa mesma natureza estão sendo

nesse momento julgados procedentes? Qual o impacto disso no funcionamento adequado das creches

públicas no Distrito Federal?

Tais questionamentos já foram respondidos pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal,

em face do ofício n. 618/2018, enviado por esta Turma, solicitando informações acerca de questões

referentes à vagas e matrículas em creches públicas do Distrito Federal.

Além de inviabilizar o trabalho pedagógico e postergar a lista de convocação das crianças regularmente

inscritas no sistema i-Educar, o alojamento concomitante prejudicaria, segundo resposta da Secretaria, o orçamento previsto na Proposta de Lei Orçamentária Anual, que destina R$747,53 (setecentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos) para custeio mensal dos alunos em creches e pré-escolas em

instituições privadas (dado para 2018).

Segundo dados informados pela Secretaria nos autos do processo n. 0704547-26.2017.08.07.0018, no ano de 2017 a UNIPLAT/Plano Piloto recebeu 67 crianças matriculadas por força de decisão judicial, em

contraste a 16.260 (dezesseis mil, duzentas e sessenta) crianças inscritas e aguardando vaga, o que ilustra, empiricamente, que a vazão no quantitativo de crianças contempladas por ocasião da intervenção judicial não corresponde a 1% (um por cento) do universo de crianças cadastradas e que aguardam vaga – de fato, correspondem a 0,41% (quarenta e um centésimos por centro). Importante ressaltar que, desse

contingente de 67 crianças, a Secretaria não soube precisar quantas permanecem matriculadas, uma vez

que as medidas podem ser revogadas por força de decisão em grau de colegiado.

Uma breve ilação diante desse dado nos permite afirmar que o quantitativo acima, que já é mínimo,

tende, então, a ser menor do que os 0,41%, acentuando, ainda mais, a tragicidade desta questão, uma vez que, ainda que sejam concedidas as matrículas, o percentual efetivo de matrículas e de permanência

sequer tangencia uma fração mínima a ser compreendida como medida de justiça social.

As respostas retratam o impacto negativo que uma decisão judicial impositiva de vaga em creche causa

em relação às demais crianças que estão aguardando em fila de espera pela vaga. Vejamos: i) o

cumprimento da Decisão Judicial NÃO importará a criação de uma nova vaga, e sim em deficit de vagas; ii) haverá o alojamento concomitante de crianças no mesmo espaço, o que prejudica todo o trabalho

orçamentário e pedagógico das creches, além de postergar a lista de convocação das crianças que estão

regularmente inscritas no sistema i-Educar, desrespeitando e transgredindo o Manual de Procedimentos

para o Atendimento à Educação Infantil – Creche; iii) em caso de revogação de tutela que inicialmente

deferiu a matrícula da criança na creche, esta será desalojada e sua matrícula cancelada; iv) no que tange ao impacto orçamentário, à época de Elaboração da Proposta de Lei Orçamentária Anual para o ano de

2018, a Diretoria de Educação Infantil, da Subsecretaria de Educação Básica, informou o valor de R$

747,53 (setecentos e quarenta e sete reais e cinquenta e três centavos) como custo mensal para os alunos matriculados nas creches e Pré-escolas em instituições privadas sem fins lucrativos ou em convênios para a gestão dos CEPIs; e v) o elevado atendimento às decisões judiciais tem dificultado a estratégia criada

pela SEEDF que é a de seguir o previsto no Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação

Infantil, documento discutido em audiência pública com várias instâncias do governo do DF, bem como com a sociedade civil, cujo objetivo é o de apresentar os procedimentos de normatização e padronização referentes à ocupação de vagas na Educação Infantil – Creche nas Unidades Escolares (UE) da Rede

Pública de Ensino e nas Instituições Educacionais Parceiras em regime de tempo integral.

Ter em conta essas complexidades e o aspecto consequencialista das decisões não significa dar à

autoridade executiva um cheque em branco para desconsiderar os direitos fundamentais prioritários,

segundo a Constituição Federal, mas refletir sobre o pontual papel do Judiciário nessa tessitura de

interesses e relações jurídicas firmadas, sobretudo se considerarmos a exigência de observância de

tratamento isonômico que se firma como um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Outra forma de controle judicial sobre a efetividade de um direito fundamental reside na verificação da

existência de normas que viabilizem sua fruição. Se não há uma política pública e um sistema de normas que organizem a efetivação de um direito de natureza prestacional, isso pode significar, na prática, ou seu completo esvaziamento, ou a possibilidade de favorecimento pessoal, decisionismo e espaço para

relações clientelistas.

de 2024, demarcando, assim, a obrigação estatal, cujo descumprimento do preceito acarreta possibilidade de sanção à omissão. Esse é o ponto principal em que situo a reserva de competência afeta estritamente ao Poder Executivo, estabelecendo ao Judiciário a tarefa de atuar em caso de descumprimento, mas não

como gestor ou formulador de política pública.

Aliás, consultando o Relatório do 1º Ciclo de Monitoramento das Metas do PNE (biênio 2014-2016),

observamos crescimento, de maneira contínua, da taxa de atendimento escolar das crianças com até 3

anos. Segundo o relatório, no período de 2004 a 2014, a ampliação foi de 14,1 pontos percentuais, com o indicador atingindo, em 2014, 33,3%, se contrastado com a meta de 50% prevista para 2024.

Assim, ainda as vagas não estejam sendo disponibilizadas na proporção da demanda das crianças (ou seja, 1:1, ou, melhor, 16.260: 16.260), o indicador de 33,3% (2014) marca, no pior dos mundos, iniciativa do

Poder Público, quanto ao ofertamento de novas vagas para atendimento escolar das crianças. De mais a

mais, o PNE fixou como data limite o ano de 2024 para consolidação do aumento de 50% no quantitativo quanto ao ofertamento de vagas, podendo se inferir disso que a conjugação entre os dados do

monitoramento do plano e a meta fixada encapam a visibilização dos esforços, em nível programático,

dentro do que restou estipulado como diretriz para atendimento à pré-escola.

Um dos aspectos não facilmente visíveis do problema com o qual estamos lidando é que as escolhas

políticas têm consequências na vida de todos nós, cidadãos. Uma dimensão importante dentre elas reside na decisão sobre a prioridade de aplicação de recursos em ações de governo. A sociedade deve tomar em suas mãos, democraticamente, as rédeas do seu destino político e isso é um processo contínuo de acertos e erros, aperfeiçoáveis, como nós brasileiros vimos fazendo, há várias eleições consecutivas.

O Poder Judiciário não deve tomar decisões políticas pela sociedade, a não ser em casos limite nos quais se verifique um flagrante e relevante esvaziamento de um direito fundamental, por exemplo. De outra

forma estaremos negando a própria democracia e o adequado funcionamento de suas instituições. Não se pode infantilizar os cidadãos ao ponto de acharmos que tomaram decisões políticas porque não têm

qualquer consciência crítica sobre suas motivações para votar em um ou outro candidato e sobre sua

situação social. Isso ratifica a ideia sobre uma “sociedade órfã”, na qual indivíduo e coletividade são

meramente conduzidos (MAUS, 1989, p. 185) pelo gestor no qual o Poder Judiciário se converte, ao

extrapolar sua atividade judicante ao se converter em um protagonista na agenda de elaboração

hermenêutica de políticas públicas.

Com a maxima venia, penso que o Poder Judiciário não deve adotar uma posição heroica, mas sim

preservar a regra democrática procedimental sobre as escolhas, segundo a qual opções políticas têm

consequências importantes para a vida em comunidade e para a efetividade de promessas constitucionais nos planos individual e coletivo. Até porque a visão heroica, apesar de supererrogatória das virtudes, é,

por definição, inconsequente, o que, no juízo jurídico, pode ser desastroso. Se a estrutura institucional que escolhemos para o funcionamento de nossa sociedade pressupõe que as decisões sobre os gastos públicos sejam tomadas no Executivo e no Legislativo, o Judiciário legislar pode ser desastroso para o próprio

sentido de democracia e de Estado de Direito. Podemos cair na tentação de “salvar” a democracia dela

própria e, assim, destruir seu sentido, como já preconizado por Mangabeira Unger (Citado por Jeremy

Waldron em Law and Disagreement, 2004, p. 08). O jurista de Harvard se refere ao desconforto da

jurisprudência contemporânea diante de uma democracia em que vigoram reiteradas limitações à regra da maioria, ao mesmo tempo em que se caminha para uma hipertrofia institucional, oposta à ideia de

incremento de engajamento político popular (ao que ele se refere como dirty little secret of contemporary jurisprudence).

Por outro lado, se é certo que ao Poder Judiciário é dado adjudicar o mérito de escolhas políticas,

conforme indica a vasta jurisprudência dos tribunais superiores nesse sentido, há que fazê-lo com o

menor risco possível de desorganização do planejamento orçamentário, um dos argumentos apontados

pelas autoridades demandadas nesse tipo de causa, a exemplo dos seguintes julgados: REsp 474361/SP do Superior Tribunal de Justiça e RE 956.475 do Supremo Tribunal Federal, em relação aos quais não me

tomo por indiferente.

determinações constitucionais sobre saúde e educação, por exemplo, o Poder Judiciário determinará a provisão do direito , mas, para que não haja desorganização dos recursos alocados no orçamento para a

saúde, o recurso a ser utilizado deverá provir de rubrica de menor hierarquia constitucional como, por

exemplo, a destinada a títulos como: construção de estádio de futebol, show comemorativo de data festiva como o aniversário da cidade ou o réveillon, propaganda e publicidade das ações de governo, desde que

não sejam campanhas educativas como, por exemplo, as de saúde.

Quando o Poder Judiciário é instado a intervir numa demanda em que se discute, como no presente caso, a provisão do direito à educação individualmente considerado, o exame judicial incidental, bem como a

consequente decisão ao que se toma como descumprimento do dever jurídico estatal alegado pelo

Apelante recaem no grupo social mais vulnerável, qual seja, o remanescente das crianças que, em mesma situação, não foram, não são e provavelmente não serão contempladas, tendo em vista não recorrerem ao Judiciário. Isso nos leva a refletir, também em sede de obiter dictum, sobre as opções que podem ser

elaboradas pelo julgador e que não importem na violação frontal à isonomia, a exemplo da possibilidade de responder, pessoalmente, o agente político pelo dano social causado pela omissão em relação a tais

direitos.

Outra forma do Poder Judiciário, em seu escopo de possibilidades, atrair para si o impulso de efetividade dos direitos de natureza prestacional para os quais há marco normativo específico e descumprimento de

dever jurídico, seria impor multa na hipótese de descumprimento. Trago como exemplo o acórdão

representativo da controvérsia, em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.474.665-RJ), no qual o STJ fixou tese no sentido de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, compelindo-o, assim, a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros, superando, segundo entendimento ali firmado, “ superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi

imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente ”. Neste caso, reside no “poder geral de efetivação” a via adequada que permite ao

Judiciário dispor o comando para instar o obrigado a, motu proprio, concretizar ou materializar o direito invocado, como resultado de sua atividade política, ou, no caso de não fazê-lo, responder pela inação.

Ainda que a fixação de astreintes ocasione um impacto financeiro que, de fato, é de toda sociedade,

trata-se de um ônus repartido por todos, não mais suportado apenas por quem está fora do cenário de

delineamento das demandas (potenciais jurisdicionados que não recorrem às vias judiciais). Creio poder residir aí uma das prováveis soluções elaboradas pelo Judiciário sem desnaturação de sua função

judicante.

Não se estaria negando, assim, a validade das normas infraconstitucionais que dispõem sobre a alocação das escassezes, nem as que estabelecem programas de ação ou diretrizes político-sociais, como é o caso

da LDB e do PNE.

Poder-se-ia opor a esse argumento que a escassez de recursos orçamentários é uma criação humana e uma opção política e que, de fato, dinheiro não falta. Esse argumento pode ser verdadeiro, mas penso que não é dado ao Judiciário - a não ser em casos excepcionais como já indiquei acima - atrair para si a função

política que não é sua, sob pena de subverter a própria democracia e o adequado funcionamento das

instituições. A atitude do decisor, nesse caso, ao julgar direitos submetidos a condições de escassez, deve ser a de tomar a peça orçamentária como um conjunto de dados necessários, e não um conjunto de limites contingentes às preferências subjetivas.

Por fim, e não menos relevante: o argumento caritativo parece insuficiente para fundamentar decisões

sobre problemas relativos a políticas públicas e direitos prestacionais. Decidir por não dar provimento a

um pedido de escola ou de tratamento médico acarreta um peso psicológico imenso, que evidentemente

não pode ser desconsiderado na adjudicação.

Pessoas razoáveis parecem-se com o que Adam Smith chamou de ‘expectador imparcial’ (de fato, pode ser mais adequado dizer que elas mesmas recorrem à argumentação do “expectador”). Elas buscam

abstrair-se de sua posição pessoal de modo a enxergar e sentir a situação tal como ela se parece a

outras pessoas envolvidas, e elas ponderam imparcialmente os seus interesses e compromissos em

comparação com o dos outros. Elas têm consciência de que certas coisas, atividades e relações podem

ter valores diferentes para as pessoas, e que todos os valores devem receber algum tipo de atenção,

mesmo que não seja possível realizar todos eles em uma vida, num projeto ou num determinado contexto de ação. Portanto, elas tentam promover um equilíbrio que leve em conta essa pluralidade

aparentemente irredutível de valores. Dessa maneira, pessoas razoáveis são objetivas: elas não são

consumidas pela paixão por seu próprio interesse ou projeto (mesmo que de fato estejam muito

comprometidos com isso) de tal modo que se tornem incapazes de se distanciar momentaneamente e

olhar a situação a partir do ponto de vista de outras pessoas. Tendo feito isso, elas são capazes de julgar o seu próprio interesse em contraste com os dos outros, ao menos num grau adequado de

imparcialidade. Elas reconhecerão que um interesse maior ou um valor mais profundo de alguém pode ter prioridade sobre o interesse ou valor que procuram realizar, desde que o conflito seja inevitável.

Pessoas razoáveis cultivam a virtude smithiana do auto-comando, e aplicam-na quando outros têm

prioridade legítima sobre elas. Neil MacCormick. Retórica e o Estado de Direito. (Rio de Janeiro:

Elsevier, 2008, p. 219/220)

O jurista escocês concede que pessoas reais não são plenamente razoáveis, mas lembra que o Direito

impõe a nós a exigência de que ajamos razoavelmente, não segundo uma “capacidade abstrata para

argumentar sobre questões teóricas” (2008, 218-219), mas segundo um reta de prudência a ser utilizada como vetor de uma ação, ao se contemplar uma miríade de aspectos e o maior número de consequências derivadas da decisão judicial.

O juízo sobre o problema em tela, portanto, não pode ser feito com caridade, piedade ou paixão. A

distinção entre a justiça e a caridade encontra na dogmática diversos lugares, a exemplo de institutos

como a suspeição e o impedimento, que resguardam o juízo contra os influxos da paixão por meio da

exceção ao dever de adjudicar, sem deixar de mencionar os ideais reguladores da neutralidade e da

imparcialidade elaborados deontologicamente com a finalidade de cumprir também esse papel.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Em face da sucumbência, majoro os honorários advocatícios em 2% sobre os anteriormente fixados,

permanecendo, todavia, com a exigibilidade suspensa, ante a gratuidade de justiça concedida.

É o meu voto.

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - 1º Vogal

Cabível, tempestivo, dispensado de preparo e subscrito por defensor público devidamente habilitado,

satisfazendo, pois, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade que lhe são próprios,

conheço do apelo.

Cuida-se de apelação interposta por Y. R. C., menor impúbere, representado por sua genitora, Girledia

Teixeira Ribeiro, em face da sentença que, resolvendo a ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada que manejara em desfavor do Distrito Federal, rejeitara o pedido que deduzira sob o

fundamento de que, patente a inexistência de vagas na instituição escolar almejada, a determinação

judicial para que o ente público viabilize sua matrícula em creche pública, conforme postulara, com

desrespeito à ordem de classificação, configuraria violação ao princípio da isonomia. Almeja o apelante o provimento do apelo e a consequente reforma da sentença, de forma que o pedido inicial seja julgado

procedente.

Deflui do alinhado a constatação de que o objeto do apelo cinge-se à aferição da legitimidade e legalidade de se assegurar ao apelante, menor impúbere atualmente com 3 anos e 11 meses [1], via da cominação de obrigação ao ente público local, imediata matrícula em creche pública apta a suprir suas necessidades

educacionais prementes. Alinhado esse registro, cumpre ser pontuado, inicialmente, que o

equacionamento do conflito de interesses estabelecido nesta sede reclama a aferição da responsabilidade dos entes públicos, em face do direito à educação garantido pela Constituição Federal, viabilizaram, de

forma direta e tópica, condições que permitam o acesso dos infantes de baixa renda aos mecanismos

educacionais fomentados pelo Estado, em creches ou escolas públicas, notadamente no que se refere ao

fornecimento de vagas viabilizando sua matrícula nos estabelecimentos educacionais, com vistas a

garantir o pleno acesso à educação àqueles que não podem fomentá-los por meio de recursos próprios.

Como cediço, o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade é dever do

estado assegurado na Constituição Federal[2] e positivado no Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõe:

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material

didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa

responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.” (grifei)

A par do conteúdo da norma permissiva acima trasladada, que...