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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20150110075795 DF 0002032-81.2015.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__20150110075795_69a2b.pdf
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Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Órgão : 2ª TURMA CRIMINAL

Classe : APELAÇÃO

N. Processo : 20150110075795APR

(0002032-81.2015.8.07.0001)

Apelante (s) : JOSE LUIZ MARQUES DE MIRANDA

Apelado (s) : ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E OUTROS

Relator : Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE

OLIVEIRA

Revisor : Desembargador JAIR SOARES

Acórdão N. : 1147289

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FARTO CONJUNTO PROBÁTORIO. PREJUÍZO COMPROVADO. VANTAGEM ILÍCITA OBTIDA MEDIANTE ARDIL. DOSIMETRIA. DIVERSOS CRIMES PRATICADOS EM CONTINUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável o pleito absolutório quando as provas produzidas encontram-se harmônicas no sentido de que o réu perpetrou o crime de estelionato, mediante ardil, induzindo as vítimas em erro, com a intenção de obter vantagem econômica ilícita.

2. A avaliação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal deve ser realizada segundo a discricionariedade do Juiz após analisar todo o contexto do crime, não havendo falar em regras objetivas ou critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois não há fração indicada na lei, nesta fase.

3. O quantum de acréscimo pela circunstância agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena.

4. Negado provimento ao recurso do réu.

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Apelação 20150110075795APR

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator, JAIR SOARES - Revisor, MARIA IVATÔNIA - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, em proferir a seguinte decisão: PRELIMINAR REJEITADA. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 24 de Janeiro de 2019.

Documento Assinado Eletronicamente

JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA

Relator

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Apelação 20150110075795APR

R E L A T Ó R I O

José Luiz Marques de Miranda insurge-se contra a respeitável sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Brasília (fls. 1021/1034) que o condenou a uma pena total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso nas penas do artigo 171, caput, na forma do artigo 71 (124 vezes), ambos do Código Penal. Condenação à reparação dos danos causados pela infração no montante de R$ 223.003,31 (duzentos e vinte e três mil, três reais, trinta e um centavos), para a Drogaria Ideal; e R$ 129.100,57 (cento e vinte e nove mil, cem reais, cinquenta e sete centavos) para o Bar do Júnior, acrescidos de juros legais e correção monetária.

Os fatos delituosos pelos quais o réu restou condenado foram assim narrados no aditamento à denúncia:

(...) PRIMEIRO FATO

No período compreendido entre os dias 22 de maio de 2010 a 24 de junho de 2014, em horários que não se sabe precisar, na DROGARIA E PERFUMARIA IDEAL LTDA ME., situada na Quadra QC 05, Lote 25, Loja 04, Residencial Santos Dumont, Santa Maria/DF, o denunciado, com vontade livre e consciente, mediante a prática de 103 (cento e três) condutas, obteve para si, mediante fraude que induziram a erro a pessoa de ALAN CARLOS DE MATOS, vantagens ilícitas que totalizaram a quantia de R$ 227.514,58 (duzentos e vinte e sete mil, quinhentos e quatorze reais e cinqüenta e oito centavos), consistente no recebimento de 90 (noventa) cártulas de cheque e de 13 (treze) transferências bancárias de valores diversos, em prejuízo da DROGARIA E PERFUMARIA IDEAL LTDA ME., valores esses que foram entregues ao denunciado por ALAN CARLOS para o pagamento de tributos devidos pela DROGARIA IDEAL à Secretaria da Receita Federal (Simples Nacional).

Consta das provas carreadas para os autos que no ano de 2007 o denunciado foi contratado pelo sócio-proprietário da empresa DROGARIA

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Apelação 20150110075795APR

IDEAL, ALAN CARLOS DE MATOS, para prestar serviços de contabilidade, cujas atribuições como contador envolvia, entre outras, a realização de toda a contabilidade da empresa e a extração de guias para o pagamento de obrigações tributárias. Pelos serviços prestados, ficou estabelecido contratualmente a remuneração mensal de 1 (um) salário-mínimo. Na medida em que o denunciado foi desempenhando de forma rotineira as funções de contador da empresa, ele passou a ser detentor da confiança do sócio-proprietário da DROGARIA IDEAL, razão porque ALAN CARLOS admitiu que os pagamentos das guias mensais de recolhimento do Simples Nacional, devidas pela DROGARIA IEDEL fossem realizados pelo próprio denunciado.

Para tanto, o denunciado comparecia mensalmente na DROGARIA IDEAL e apresentava para ALAN CARLOS cópia da guia tributária do Simples Nacional supostamente paga e autenticada, de modo a pegar o valor supostamente pago relativo ao tributo com ALAN CARLOS. Em outras ocasiões, era comum também que o denunciado não apresentasse guia alguma, alegando que ela tinha sido esquecida no escritório, motivo porque apenas informava o valor que tinha sido por ele pago, mas se comprometendo a entregar a cópia da guia posteriormente.

Diante disso, ALAN CARLOS fazia o ressarcimento imediato do valor da guia apresentada ou do valor informado pelo denunciado.

Via de regra, os ressarcimentos eram feitos através da emissão de cártulas de cheques da conta da DROGARIA IDEAL, as quais eram assinadas por ALAN CARLOS, e entregues ao denunciado, ou ainda, mediante transferências bancárias da conta da DROGARIA IDEAL para a conta do denunciado JOSÉ LUIZ MARQUES.

Além disso, quando o valor a ser ressarcido em determinado mês era muito elevado, o denunciado permitia que ALAN CARLOS dividisse o valor do tributo em duas, três ou mais parcelas, pelo que então se emitia numa mesma data mais de um cheque para essa finalidade, os quais eram prédatados.

Dessa forma, essas cártulas, depois de entregues ao denunciado, eram depositadas em suas contas pessoais (conta nº 7159-5, agência 2888-6, Banco do Brasil; e conta nº 010248-2, agência 054, BRB) ou então depositadas nas contas bancárias de suas filhas ISABELLA LINS MARQUES DE MIRANDA (conta nº 013833-9, agência 054, BRB) e NATALIA LINS MARQUES DE MIRANDA (conta nº 01383-7, agência 054,

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BRB); ou nas contas bancárias de sua esposa MARLY LINS MARQUES DE MIRANDA (conta nº 6938-8, agência 2888-6, Banco do Brasil e conta nº 015192-0, agência 054, BRB).

O sistema adotado pelo denunciado para auferir mensalmente as vantagens indevidas foi praticado por 103 (cento e treze vezes) vezes, conforme demonstram as tabelas abaixo, e se estendeu até o mês de junho de 2014, tendo sido interrompido apenas quando ALAN CARLOS descobriu que os tributos relativos ao Simples Nacional não haviam sido pagos.

Nesse caso, embora ALAN CARLOS acreditasse sinceramente que o denunciado até o primeiro semestre de 2014 tivesse feito os pagamentos de todas as guias do Simples Nacional devidos pela DROGARIA IDEAL, já que o denunciado recebeu recursos para isso, ALAN CARLOS tomou conhecimento junto à Secretaria da Receita Federal que nenhum desses débitos tributários tinham sido quitados.

Além disso, ALAN CARLOS descobriu que, em todas as ocasiões em que recebeu as guias tributárias supostamente quitadas, estava sendo induzido a erro, porquanto as autenticações nelas contidas eram falsas, conforme informação prestada pelo Banco BRB à fl. 269. De igual forma, também foi induzido a erro nas ocasiões em que o denunciado informou que havia pago o tributo, mas que tinha se esquecido da guia quitada no escritório, pois ALAN CARLOS descobriu que esses tributos também não foram pagos. A vítima ALAN CARLOS tomou conhecimento também que foi induzido a erro em relação aos valores dos tributos informados pelo denunciado, porquanto o montante recebido mensalmente pelo denunciado JOSÉ LUIZ MARQUES era bastante superior ao que efetivamente era devido pela DROGARIA IDEAL ao Simples Nacional, conforme se verifica da listagem fornecida pela Secretaria da Receita Federal à fl. 621.

Posteriormente o denunciado foi convidado a prestar esclarecimentos numa reunião ocorrida no escritório da DROGARIA IDEAL em 2014, ocasião em que estavam presentes o denunciado, ALAN CARLOS e as testemunhas ENILTON KENNEDY LOPES e FELIPE KENNEDY FERREIRA LOPES; ocasião em que admitiu a prática das condutas ora narradas.

Os documentos acostados aos autos demonstram, ainda, que no período de 22 de maio de 2010 a 24 de junho de 2014, foram feitos em favor do denunciado um total de 13 (treze) transferências bancárias para sua conta pessoal (agência 2888, conta nº 71.595, Banco do Brasil), totalizando R$ 30.809,63 (trinta mil, oitocentos e nove reais e sessenta e três centavos),

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bem como foram entregues a ele 90 (noventa) cártulas de cheques, que somam RS 196.908,95 (cento e noventa e seis mil, novecentos e oito reais noventa e cinco centavos), totalizando a obtenção de vantagem indevida pelo denunciado de RS 227.514,58 (duzentos e vinte e sete mil, quinhentos e quatorze reais e cinqüenta e oito centavos), segundo se vê das duas tabelas abaixo, nas quais constam as datas em que as cártulas de cheques foram emitidas e entregues para o denunciado, bem como as datas em que as transferências bancárias foram realizadas:

(...)

As agências bancárias mencionadas nas tabelas acima se encontram localizadas em Brasília-DF.

Em face das condutas acima praticadas o denunciado ainda causou outros prejuízos para a vítima DROGARIA IDEAL, haja vista que o débito junto a Secretaria da Receita Federal relativos aos tributos do Simples Nacional, no período de junho de 2010 a junho de 2014, foi apurado na quantia de RS 210.974,58 (duzentos e dez mil, novecentos e setenta e quatro reais e cinqüenta e oito centavos), valor esse que engloba o saldo devedor original com as devidas correções; tendo a vítima efetuado o parcelamento da dívida em 60 (sessenta) parcelas, conforme consta do documentos juntado à fl. 621. No caso, a soma do saldo devedor original relativo aos tributos que não foram pagos pelo denunciado é de 136.871,44 (cento e trinta e seis mil oitocentos e setenta e um reais e quarenta e quatro centavos), razão pela qual ele causou a DROGARIA IDEAL um prejuízo de RS 74.103,14 (setenta e quatro mil, cento e três reais e quatorze centos) referente a correção dos débitos.

Por fim, acrescente-se que era comum que o denunciado adquirisse produtos e mercadorias na DROGARIA IDEAL, sendo o valor correspondente dessas compras abatido de seus honorários. Dessa forma, cm algumas ocasiões, cerca de 70% (setenta por cento) dos honorários mensais foram inseridos nas cártulas de cheques a ele entregues ou nas transferências bancárias feitas para sua conta pessoal, sendo que os demais 30% (trinta por cento) eram gastos pelo denunciado no estabelecimento da empresa. Em outras ocasiões, o denunciado recebeu os seus honorários em espécie.

SEGUNDO FATO

No período compreendido entre os dias 21 de março de 2011 a 20 de

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novembro de 2013, em horários que não se sabe precisar, na Quadra QE 28, Bloco B, Lojas 03/07, Santa Maria/DF, local onde funciona a empresa AGRICIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA ME, nome de fantasia BAR DO JÚNIOR, o denunciado, com vontade livre e consciente, mediante a prática de 21 (vinte e uma) condutas, obteve para si, mediante fraude que induziram a erro a pessoa de AGRICIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA, vantagens ilícitas que totalizaram R$ 111.953,06 (cento e onze mil, novecentos e cinqüenta e três reais e seis centavos), consistente no recebimento de 21 (vinte e uma) cártulas de cheques de valores diversos, em prejuízo da empresa AGRÍCIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA ME., cujas cártulas de cheques foram entregues ao denunciado por AGRICIO FERNANDES para o pagamento de tributos devidos pela referida empresa à Secretaria de Fazenda do Distrito Federal (ICMS) e à Secretaria da Receita Federal (Simples Nacional).

Consta das provas colhidas que entre o final do ano de 1999 e início do ano de 2000, o denunciado foi contratado pelo sócio-proprietário do BAR DO JÚNIOR, senhor AGRÍCIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA, para prestar serviços de contabilidade, cujas atribuições como contador envolvia, entre outras, a realização de toda a contabilidade da empresa e a extração de guias para o pagamento de obrigações tributárias. Pelos serviços prestados, ficou estabelecido contratualmente a remuneração mensal de 70% (setenta por cento) do salário-mínimo.

Até o final do ano de 2010, o BAR DO JÚNIOR estava inserido no regime de Tributação conhecido como Simples Nacional, sendo que até esse ano, o denunciado realizava mensalmente a apuração do imposto devido pela empresa, emitia a guia para pagamento do tributo e a entregava para AGRICIO FERNANDES, o qual realizava pessoalmente o pagamento na rede bancária.

Ocorre que no ano de 2011, AGRÍCIO FERNANDES foi surpreendido com a informação dada pelo denunciado de que, naquele exercício financeiro, o BAR DO JÚNIOR não recolheria seus tributos pelo regime do Simples Nacional, mas sim através de ICMS, o qual deveria ser recolhido perante a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal.

Apesar de não ter ficado satisfeito com a mudança, pois isso implicava em aumento da carga tributária, AGRÍCIO FERNANDES se submeteu a ela, mas solicitou ao denunciado que envidasse esforços para que, no ano

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seguinte (2012), a empresa fosse reinserida no Simples Nacional.

Com o advento das datas para recolhimento do tributo, o que ocorria por volta do dia 20 de cada mês, AGRICIO FERNANDES esperava que as guias para pagamento do ICMS continuariam lhe sendo entregues, todavia, o denunciado, visando auferir as vantagens ilícitas, alterou o procedimento. No lugar da entrega da guia para AGRICIO FERNANDES, o denunciado alegava que estava tendo dificuldades para gerar a guia e, para facilitar as coisas, ofereceu-se para ele próprio fazer o pagamento do tributo, combinando com AGRICIO FERNANDES que, nesses casos, deveria ser ressarcido no valor supostamente pago. Além disso, o denunciado se comprometia a entregar a guia quitada posteriormente.

E dessa maneira o denunciado se comportou mês a mês durante todo o ano de 2011, sendo que, mensalmente, ele comparecia no BAR DO JÚNIOR alegando que não tinha conseguido extrair a guia do tributo, mas que já tinha feito o pagamento do ICMS, sendo por isso ressarcido por AGRICIO FERNANDES

Além disso, em razão dos laços de amizade entre AGRICIO FERNANDES e o denunciado, era comum que o sócio-proprietário do BAR DO JÚNIOR não condicionasse o ressarcimento solicitado pelo denunciado a exibição de qualquer guia quitada, sobretudo porque o denunciado sempre prometia que as guias seriam entregues posteriormente.

Decorrido o ano de 2011 e, muito embora AGRICIO FERNANDES esperasse que em 2012 o BAR DO JÚNIOR seria reintegrado no Simples Nacional, isso acabou não se concretizando, eis que a empresa prosseguiu com a obrigação de recolher seus impostos alusivos ao ICMS diretamente na Secretaria da Fazenda do Distrito Federal. Além disso, o procedimento para o pagamento dos tributos nesse ano de 2012 continuou sendo o mesmo, qual seja, o denunciado alegava estar tendo dificuldades na emissão das guias, mas dizia para AGRICIO FERNANDES que o tributo tinha sido pago e solicitava o devido ressarcimento, independentemente da exibição de qualquer prova do pagamento.

Já no ano de 2013, o BAR DO JÚNIOR foi novamente inserido no regime de tributação do Simples Nacional, sendo que a partir desse ano, o procedimento de pagamento dos tributos voltou a ser feito tal como ocorria antes de 2011, qual seja, o denunciado disponibilizava as guias de recolhimento do tributo e o próprio AGRICIO FERNANDES realizava o pagamento na rede bancária.

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Apenas nos meses de março, abril, setembro e outubro de 2013 que AGRÍCIO FERNANDES não recebeu do denunciado a guia do Simples Nacional, tendo, excepcionalmente nesses meses, feito os pagamentos através de ressarcimento ao denunciado, nos mesmos moldes do que ocorreu ao longo dos anos de 2011 e 2012 em relação ao ICMS.

Via de regra, a quase totalidade dos ressarcimentos mencionados acima (2011, 2012 e quatro meses de 2013) foram realizados através da emissão de cártulas de cheques da conta do BAR DO JÚNIOR, as quais eram assinadas por AGRICIO FERNANDES e entregues ao denunciado pelo próprio AGRICIO ou, na sua falta, pelo gerente do BAR, MÁRIO LÚCIO MARQUES MORAIS.

Dessa forma, apurou-se que essas cártulas, depois de entregues ao denunciado, eram depositadas em sua conta pessoal no Banco BRB (conta nº 010248-2, agência 054) ou então depositadas nas contas bancárias de suas filhas ISABELLA LINS MARQUES DE MIRANDA (conta nº 013833-9, agência 054, Banco BRB) e NATALIA LINS MARQUES DE MIRANDA (conta nº 01383-7, agência 054, Banco BRB).

Ocorre que no final do mês dezembro de 2013, AGRICIO FERNANDES foi surpreendido com uma comunicação da Secretaria da Receita Federal notificando-lhe quanto ao inadimplemento de algumas guias do Simples Nacional referente àquele ano, coincidentemente em relação aos quatro meses em que AGRICIO FERNANDES acreditou que o tributo tinha sido pago pelo próprio denunciado.

No início do ano seguinte (2014), por força da cobrança e dos questionamentos feitos por AGRICIO FERNANDES em relação as guias do Simples Nacional que constavam em aberto, o denunciado se encarregou de pagá-las, tendo então a questão sido superada.

Entretanto, já no segundo semestre de 2014, AGRICIO FERNANDES tomou conhecimento das fraudes praticadas pelo denunciado contra a empresa DROGARIA IDEAL, narradas no 1 o fato, motivo porque decidiu checar a situação do BAR DO JÚNIOR junto à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal.

Para sua surpresa, AGRICIO FERNANDES descobriu que nos anos de 2011 e 2012 não houve o recolhimento de qualquer tributo pelo BAR DO JÚNIOR junto à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal a título de ICMS, embora no citado período AGRICIO FERNANDES tenha feito diversos pagamentos para o denunciado com essa finalidade.

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Além disso, AGRICIO FERNANDES tomou conhecimento que, até aquela data, sequer tinham sido constituídas quaisquer dívidas de ICMS referente aos anos de 2011 e 2012 em face do BAR DO JÚNIOR, eis que as declarações mensalmente prestadas pelo denunciado à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal foram falsas, de forma que o denunciado fez com que não houvesse ICMS a recolher nesses meses, conforme se verifica da documentação juntada às fls. 25/48.

Com base nessas informações, AGRICIO FERNANDES concluiu que foi vítima de reiterados golpes engendrados e perpetrados pelo denunciado, porquanto, em todas as ocasiões em que o denunciado alegou que havia feito o pagamento de tributos para o BAR DO JÚNIOR sem a exibição das guias e, mesmo assim, foi ressarcido pela empresa, ele estava, na verdade, induzindo AGRICIO FERNANDES em erro, justamente para obter vantagens financeiras indevidas.

Assim, AGRICIO FERNANDES teve certeza que nenhum dos valores recebidos pelo denunciado em relação ao ICMS dos anos de 2011 e 2012 e também em relação aos 4 (quatro) meses de 2013 em relação ao Simples Nacional tiveram sua destinação devida, porquanto foram embolsados indevidamente pelo denunciado.

Os documentos acostados aos autos demonstram, ainda, que no período de 21 de março de 2011 a 20 de novembro de 2013 foram entregues ao denunciado um total de 21 (vinte e uma) cártulas de cheques, que somam RS 111.953,06 (cento e onze mil, novecentos e cinqüenta e três reais e seis centavos), montante esse coincidente com a vantagem indevida obtida pelo denunciado emprejuízo do BAR DO JÚNIOR, segundo se vê da tabela abaixo, na qual constam as datas em que as cártulas de cheques foram emitidas e entregues para o denunciado:

(...)

Segundo constam dos autos, AGRÍCIO FERNANDES ainda não sabe informar qual será o montante do prejuízo causado pelo denunciado com relação aos meses em que os tributos não foram pagos à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal, haja vista que o levantamento desse valor ainda não foi apurado.

Por fim, acrescente-se que era comum que o denunciado adquirisse produtos e mercadorias no BAR DO JÚNIOR, sendo o valor correspondente dessas compras abatido de seus honorários e o remanescente devido pago em dinheiro por AGRICIO FERNANDES. (...) (fls. 761/780)

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Apelação 20150110075795APR

Segundo as razões recursais de fls. 1080/1095, a Defesa requer:

a) a absolvição por falta de provas de que o apelante tenha recebido valores das vítimas para pagamentos de tributos, não os pagando e auferindo vantagem econômica indevida;

b) na dosimetria, a fixação da pena-base no mínimo legal ou o mais próximo disso; e, na segunda fase, um menor aumento em face da agravante considerada;

c) a diminuição da pena de multa, guardando estrita correlação com a pena de liberdade fixada;

d) a fixação do regime inicial pelo critério apenas do quantitativo de pena aplicada.

O Ministério Público de 1º grau, às fls. 1097/1097v, optou por não oferecer contrarrazões ao recurso, ao argumento que a manifestação a ser oportunamente apresentada pela Procuradoria de Justiça é bastante para que se tenha por legitimamente exercido o direito do contraditório.

O Assistente da Acusação, em contrarrazões (fls. 1115/1121v), manifestou-se pela manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.

A douta Procuradoria de Justiça, às fls. 1102/1107 e 1134/1135, oficiou pelo não conhecimento ante a intempestividade, e, no mérito, pelo desprovimento do presente apelo.

É o relatório.

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V O T O S

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator

Da admissibilidade do recurso

O Procurador de Justiça oficia pelo não conhecimento do recurso do réu José Luiz Marques de Miranda, ante a sua intempestividade.

Vejamos.

A sentença objeto do recurso (fls. 1021/1034) foi proferida em 22/11/2017.

O réu foi intimado pessoalmente no dia 16/12/2017, sábado (fl. 1045). Como a intimação se deu em dia não útil, conta-se o prazo para a interposição do recurso a partir do primeiro dia útil seguinte (dia 18/12/2017), dois dias antes do recesso forense (que se deu no período de 20/12/2017 a 6/01/2018).

O réu é assistido por advogado particular desde o início do processo, razão pela qual também há de se considerar a suspensão elastecida dos prazos processuais para os advogados, que, de acordo com a Resolução 14, de 05/12/2017, deste Tribunal de Justiça, ficaram suspensos do dia 07/01/2018 a 20/01/2018.

Considerando-se tudo isso, o réu, pessoalmente, teria até o dia 1º/02/2018 para interpor o termo de apelação.

Ocorre que antes de tal prazo, sem que a Defesa tivesse sido intimada da sentença condenatória, houve a interposição de Embargos de Declaração (fls. 1048/1050). E, nos termos do artigo 1026 do Código de Processo Penal, "os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso".

Os Embargos de Declaração só foram decididos em 31 de janeiro de 2018 (fl. 1065). E a decisão de rejeição dos Embargos foi disponibilizada no Diário de Justiça em 20/02/2018 (terça-feira), considerando-se publicada para o advogado no dia 21/02/2018.

Nos termos do artigo 593 do Código de Processo Penal, o prazo para interposição do recurso de apelação é de 5 (cinco) dias, razão pela qual, de acordo com a regra de contagem dos prazos processuais, o advogado teria até o dia 26/02/2018 para protocolar o termo de apelação.

O advogado interpôs termo de apelação em favor do réu exatamente no último dia do prazo - dia 26/02/2018 - conforme constante à fl. 1069.

Desse modo, trata-se de recurso tempestivo e adequado à espécie,

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razão pela qual dele conheço.

Do mérito recursal

A Defesa insurge-se contra a condenação, buscando a absolvição do réu pelos crimes de estelionato supostamente praticados em desfavor de duas empresas-vítimas: Drogaria e Perfumaria Ideal e Agrício Fernandes de Lucena Silva - ME.

Em suas razões recursais, a Defesa afirma que não há provas suficientes para a condenação, haja vista que não restou demonstrado que o réu recebia valores dos clientes para pagamentos de tributos, não os realizava e auferia vantagem econômica indevida, valendo-se de ardil.

Sustenta que as vítimas costumavam fazer empréstimos pessoais informais com o acusado, pessoa que gozava de boa condição financeira, e que os valores a ele repassados pelos ofendidos destinavam-se à quitação de tais empréstimos e/ou ao pagamento de serviços extraordinários (não contratados na prestação de serviços como contador); e não ao pagamento de tributos devidos por suas empresas, até porque não era atribuição do réu/contador o recolhimento de impostos.

Ainda, argui que o réu trabalhava como contador das empresas das vítimas, razão pela qual recebia honorários pelos serviços prestados, devendo tais valores ser descontados de uma eventual condenação por danos materiais causados, já que as vítimas não trouxeram aos autos os comprovantes de pagamento dos honorários do contador/réu.

Quanto à empresa Agrício Fernandes de Lucena Silva - ME, acrescenta que não há provas de dívidas tributárias junto ao FISCO.

Sem razão.

O estelionato, de acordo com o Código Penal, é um crime contra o patrimônio, modalidade de crime econômico, estando incluído no Título II, Capítulo VI, Artigo 171, sendo definido como "obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento".

Assim, para a ocorrência do delito de estelionato necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) obtenção de vantagem;

2) prejuízo alheio;

3) induzir ou manter alguém em erro;

4) utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

No crime em apreço, o agente tem o dolo prévio de induzir a vítima a

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erro ou mantê-la nele, buscando alguma vantagem ilícita. É um crime de resultado. A vantagem auferida pode ser para o próprio agente ou para terceiro e o prejuízo experimentado pode ser à pessoa diversa da vítima, porém deve ser pessoa determinada.

Ausente um desses quatro requisitos, não se configura o crime de estelionato, podendo, entretanto, formar-se novo tipo penal.

No caso dos autos, as provas produzidas levam à comprovação de que houve dolo, anterior e específico, do apelante, no sentido de induzir e manter as vítimas em erro obtendo vantagem ilícita, senão vejamos.

A materialidade e autoria dos delitos restaram demonstradas nos autos pelos documentos acostados, em especial a Portaria de Instauração de Inquérito Policial nº 476/2014 (fls. 02/03), Cópia dos Extratos Bancários de fls. 164/249, Ofício do BRB (fl. 269), Cópias de Guias de Recolhimento de Tributos e respectivos comprovantes de pagamentos (fls. 273/283), Relatório Final da Autoridade Policial (fls. 304/307), Recibo de Adesão ao Parcelamento do Simples Nacional (fls. 621/623), Guias de Recolhimento de Tributos (fls. 624/645), Recibos de Pagamento de Autônomo (fls. 646/660), Cópia de Cártulas de Cheques (fls. 661/715, 752, 808/809, 848, 850/851, 853), Mídia de DVD com Gravação Ambiental (fls. 729 e 749), Ofícios de Resposta da Caixa Econômica Federal (fls. 756 e 848), Ofício de Resposta do Banco do Brasil (fl. 891), Ofício de Resposta do Banco BRB (fl. 892/896), bem como pela prova oral produzida.

O réu José Luiz Marques de Miranda, ao ser interrogado em Juízo (fl. 931 e mídia à fl. 932) negou as imputações, afirmando que nunca realizou o pagamento dos tributos das empresas em que atuava como contador, já que não era sua atribuição. Ainda, afirmou que realmente recebeu cheques das pessoas de AGRICIO FERNANDES DE LUCENA E ASSIS (do Bar do Júnior) e ALAN CARLOS DE MATOS (da Drogaria e Perfumaria Ideal), mas que os cheques foram recebidos como pagamento de empréstimos pessoais ou transações que realizava com eles, não tendo relação com as empresas que administravam ou ao pagamento de tributos.

Em relação às acusações de estelionato (1º e 2º fatos), José Luiz Marques de Miranda disse não serem verdadeiras:

(...) que o interrogando em seu mister de contador, nunca realizou pessoalmente o pagamento de guias de tributos devidos pelos seus

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clientes; que seus próprios clientes fazem os pagamentos, jamais o escritório, sendo esse procedimento adotado como padrão; que da parte do escritório de contabilidade, são emitidas as guias e o cliente é quem faz o recolhimento dos tributos e encargos sociais; que em relação aos valores recebidos em cheque das vítimas, esclarece que, no caso de ALAN, esses valores se referiam a empréstimos feitos a ele, bem como ao pagamento de honorários contábeis; que era comum que ALAN se socorresse no interrogando para conseguir dinheiro emprestado ; que recebido os cheques, era comum que fossem depositados na sua conta pessoal ou de suas filhas; que os valores que eram depositados nas contas de suas filhas tinha por objetivo formar patrimônio para elas; que os empréstimos que eram feitos para ALAN eram em dinheiro e variavam muito, alguns de R$ 6.000,00, outros de R$ 7.000,00, de R$ 8.000,00; que os empréstimos eram frequentes e ocorria quase todo mês ; que em relação à vítima AGRÍCIO, informa que era amigo dele e os valores recebidos dele se referem a alguns negócios, como a compra, por exemplo, de alguns automóveis do interrogando; que outras vezes também emprestou dinheiro para AGRÍCIO, referindo-se esses cheques a esses empréstimos; que trabalhou como contador das empresas de ALAN e de AGRÍCIO e tinha contrato com elas; que desconhecia que os tributos não estavam sendo pagos pelas empresas das vítimas, tendo em vista que depois de entregue as guias, cabia a elas realizarem os pagamentos; que não era obrigação do escritório acompanhar se o cliente realizou o pagamento do tributo; que cabia sua empresa proceder ao lançamento das informações no sistema com base nos livros contábeis que eram apresentados por ALAN e AGRÍCIO, gerar as guias e depois entregálas a eles; que todos os cheques e transferências referidas na denúncia se referem, portanto, a empréstimos concedidos a ALAN e AGRÍCIO; que inicialmente recebia esses empréstimos por cheque, mas por solicitação, tanto de ALAN quanto de AGRÍCIO, também aceitou que fossem por transferência bancária; que tem renda e patrimônio para justificar a aquisição dos imóveis que foram comprados por sua filha; que em relação ao vídeo que foi gravado no escritório da drogaria, esclarece que se sentiu "perdido" em razão das circunstâncias, já que foi colocado numa pequena sala na companhia das pessoas mencionadas em audiência e também de dois indivíduos que sequer conhecia; que esclarece

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que nessa conversa foi imputado a problemas relacionados à contabilidade prestada, tendo o interrogando, tão somente, prontificado-se a verificar a situação e, caso tivesse dado causa a algo de errado, ressarciria a Drogaria dos prejuízos decorrentes; que depois disso passou a ser cobrado insistentemente pela Drogaria, sendo-lhe imputado um valor que não lhe cabia, sobretudo como decorrência de tributos que não foram pagos; que os empréstimos que fez para ALAN e AGRÍCIO eram pessoais e não para as empresas deles; que esclarece que houve um desentendimento com AGRÍCIO no início de 2014 por causa de um veículo que ele comprou do interrogando e, embora não tenha quitado integralmente, insistiu em dizer que o tinha; que é essa a explicação para AGRÍCIO ter feito as acusações contra sua pessoa; que em relação a ALAN, nunca teve qualquer desentendimento com ele, não entendendo por que ele formulou as imputações contra sua pessoa ; que, em regra, era o depoente quem entregava pessoalmente as guias para ALAN e AGRÍCIO, ou então eles iam ao seu escritório e as pegavam; que isso ocorria porque ALAN e AGRÍCIO não usavam Internet; que as informações das empresas de ALAN e AGRÍCIO lançadas na Receita Federal eram feitas pelo escritório de contabilidade, por funcionários do interrogando, tendo em vista que eram muitos clientes que tinha e por isso não era possível que apenas ele fizesse as atividades no local; que em relação a AGRÍCIO, explica que os lançamentos informando a inexistência de tributos em determinado período se dava porque os lançamentos eram feitos com base nas informações prestadas pela empresa, ou seja, o funcionário da contabilidade se orientava pelos dados fornecido pela empresa; que não estranhou o fato do lançamento "zerado" de tributo ter se dado ao longo de mais de um ano porque não ficava conferindo os livros contábeis que lhe eram entregues por AGRÍCIO; que independentemente disso, guias eram entregues a ele referente a débitos da Secretaria da Fazenda; que sua filha IZABELA nunca trabalhou; que em relação ao apartamento em que reside no Guará, esclarece que ele foi comprado com recursos lícitos, obtidos de seu trabalho e venda de outros imóveis; que o imóvel foi colocado no nome de sua filha, porque para comprá-lo, usou como parte do pagamento o valor obtido de um lote que pertencia sua filha; que o apartamento em questão só foi registrado em nome de sua filha recentemente porque temia que a empresa que figurava como proprietária no registro tivesse alguma dificuldade financeira e o

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apartamento pudesse ser alvo de alguma constrição judicial por débito da incorporadora (JC Gontijo); que seu relacionamento com ALAN é meramente profissional, enquanto com AGRÍCIO tinha amizade; que em nenhum momento se comprometeu a pagar guias de tributos para seus clientes; que sempre recebeu seus honorários em espécie e jamais em mercadoria; que nos cheques que recebeu de ALAN e AGRÍCIO estavam embutidos seus honorários; que desconhecia que na reunião que teve com ALAN, estava sendo gravado; que sabe que a testemunha FELIPE é policial, mas não sabe dizer se estava armado; que nessa reunião se sentiu receoso do que poderia lhe acontecer; que seu rendimento à época dos fatos era de cerca de R$ 80.000,00; que afirma que foram geradas guias de recolhimento de tributos do Distrito Federal, sendo incorreta a informação de que foram prestadas informações à Secretaria com a finalidade de "zerar" os tributos devidos. (...)

Da forma como o apelante José Luiz narra os fatos, em nenhum momento nega ter recebido das vítimas os cheques e transferências bancárias pormenorizadamente descritos no aditamento à denúncia (tabelas de fls. 765/772 e 778/779), porém argui que tais valores foram recebidos como pagamentos de empréstimos pessoais feitos aos donos dos estabelecimentos comerciais para os quais prestava serviço de contador, incluídos os valores de seus honorários; negando qualquer relação dessas quantias com o pagamento de tributos. Porém, não fez qualquer prova do alegado.

Em que pese a versão dada pelo réu em autodefesa, tenho que as demais provas dos autos demonstram que o réu, na condição de contador das empresas, gozando da confiança nele depositada pelos proprietários, com vontade livre e consciente, induziu as vítimas em erro, mediante ardil, a entregarem-lhe os valores referentes aos impostos das empresas para pagamento, não efetuou tais pagamentos e se apropriou dos valores que lhe foram entregues de boa-fé, o que configura o crime de estelionato.

A vítima ALAN CARLOS DE MATOS, em todas as oportunidades em que foi ouvida nos autos (fls. 4/5, 270/271, 601 e mídia à fl. 607), foi categórica em afirmar que entregava mensalmente valores para o réu (contador da empresa) efetuar o pagamento dos impostos da DROGARIA E PERFUMARIA IDEAL, e anos depois descobriu que os tributos não haviam sido pagos pelo contador, e que a

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empresa estava com dívidas tributárias junto à Secretaria de Fazenda. Esclareceu como foi mantido em erro durante todo o tempo e quais os ardis utilizados pelo réu durante a empreitada criminosa.

Em Juízo (mídia à fl. 607), ALAN CARLOS DE MATOS afirmou:

(...) que é proprietário da Drogaria Ideal; que entre os anos de 2013 e 2014, realizou pagamentos em dinheiro e em cheques ao acusado com a finalidade de quitação de tributos; que algumas vezes o acusado lhe entregava os recibos de pagamento e outras vezes não; que o depoente insistia com o acusado na entrega dos comprovantes de pagamento porque detinha sociedade na farmácia, logo era indispensável que os recibos lhe fossem entregues; que mesmo insistindo com o acusado, ele não entregava ao depoente referidos recibos;que a farmácia passou a ter problemas financeiros, porque, mesmo com os pagamentos que o depoente tinha feito, continuavam a chegar comunicações de débitos junto ao Ministério da Fazenda referente ao Simples Nacional; que sem saber porque essas cobranças estavam chegando, o depoente procurou auxílio de um outro contador; que, juntamente com esse contador, o depoente apurou que não estavam sendo pagos os impostos devidos ao Simples Nacional; que, referente aos anos de 2013 a 2014, era devido pela farmácia cerca de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) para a Receita; que, por causa disso, o depoente teve que fazer uma negociação com a Receita Federal para não ser excluído do regime de tributação do Simples Nacional; que, mesmo assim, a farmácia acabou sendo excluída do Simples, exatamente porque o acusado não fez os pagamentos devidos, embora tenha recebido os recursos para tal; que foram cobrados juros e multas por causa desses atrasos; que ainda se encontra pagando as parcelas da negociação ; que, depois disso, foram identificados débitos remanescente dos anos de 2007 a 2013; que por causa disso foi excluído novamente do Simples, tendo feito nova negociação; que só neste ano de 2016 conseguiu voltar para o Simples; que os débitos junto à Receita de todos esses anos totalizam quase R$ 300,000,00 (trezentos mil reais); que acreditou na pessoa do acusado, por isso foi lesado; que dos comprovantes que lhe foram entregues

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pelo acusado, as autenticações neles eram falsas; que no Ministério da Fazenda eles não validaram os comprovantes com aquelas autenticações; que é proprietário da drogaria desde o ano de 2007 e que o estabelecimento está situado em Santa Maria/DF; que tinha uma sócia, ANA RITA, mas desfez a sociedade com ela em 2014, exatamente por causa dos fatos em apuração; que o acusado prestava serviços de contabilidade para a farmácia desde sua inauguração, qual seja, ano de 2007; que entre as atribuições do acusado estavam a de extrair guias de tributos do INSS, do Simples Nacional, cuidar das formalidades relacionadas a encargos trabalhistas; que, em relação aos pagamentos dos tributos perante aos bancos, essa incumbência era exercida pelo próprio acusado; que o acusado ia na farmácia e informava ao depoente o valor do tributos devidos, sendo então repassados ao acusado o valor correspondente em dinheiro ou em cheques; que era comum que o acusado também parcelasse os valores de tributos mais elevados, o que fazia com que o depoente acreditasse que o acusado estava sendo "gente boa com ele"; que chegou a pagar ao depoente valores em torno de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a 9.000,00 (nove mil reais) a título de tributos; que os tributos devidos e que não foram pagos eram referentes ao Simples Nacional, sendo que os devidos ao INSS foram pagos nas datas corretas pelo próprio depoente; que desde o ano 2007 até 2014 os valores devidos ao Simples Nacional não foram pagos; que as guias para pagamento eram extraídas pelo acusado e depois de supostamente pagas eram devolvidas ao depoente com autenticação do BRB; que se descobriu posteriormente que eram autenticações falsas; que os repasses ao acusado eram mensais, sendo feitos religiosamente; que os repasses, ou eram feitos em espécie, ou em dinheiro; que o depoente não colhia recibo do dinheiro ou dos cheques entregues ao acusado, limitando-se a registrar os valores num caderno; que, na sequência, era comum que o acusado entregasse a guia autenticada com o suposto pagamento do tributo; que, em razão disso, o depoente achava que o tributo tinha sido realmente pago, porquanto as guias estavam autenticadas; que em outras ocasiões, as guias autenticadas não eram entregues quando o acusado ia no mês subsequente para pegar novo pagamento dos tributos, alegando para tal que as tinha esquecido no escritório ; que, embora o depoente cobrasse as guias que não foram apresentadas, o acusado não as entregava oportunamente; que,

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não obstante isso, o depoente tinha cópia dos cheques que foram repassados para o acusado; que, em algumas vezes, os pagamentos em cheques se davam porque o acusado já aparecia na farmácia com as guias supostamente pagas, razão porque o depoente ressarcia o acusado com a exibição da guia acreditando que os tributos referente já tinham sido saldados pelo próprio acusado; que os cheques, normalmente, eram emitidos nominalmente ao acusado ou a alguma de suas filhas; que era o depoente quem preenchia o nome do favorecido na cártula ou, quando isso não era feito, o próprio acusado o fazia e depositava na conta da pessoa favorecida; que, pelos serviços prestados pelo acusado como contador, pagava 1 (um) salário-mínimo; que o acusado costumava adquirir produtos na farmácia para serem descontados no valor devido por seus honorários ; que, embora a denúncia do Ministério Público faça referência aos anos de 2013 e 2014, ocorreram delitos também em anos anteriores; que isso se deu porque só depois é que descobriu haver outros débitos de anos anteriores; que o novo contador é quem ajudou o depoente a apurar o que era devido pela farmácia a título de tributos não pagos; que reafirma que nenhum dos tributos relacionados ao Simples Nacional foram pagos ; que saiu do regime de tributação do Simples Nacional no ano de 2014, período em que pagou valores maiores que aqueles que seriam devidos caso estivesse no Simples Nacional; que, não obstante isso, embora no regime de tributação mais elevado, o depoente pagou mensalmente tributos que totalizaram cerca de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais), esses valores eram praticamente os mesmos que o depoente pagou ao acusado quando estava inserido no Simples Nacional; que os valores efetivamente devidos mensalmente ao Simples Nacional giravam em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ou seja, inferiores àqueles que eram pagos mensalmente ao acusado ; que dispõe documentação comprovando o parcelamento dos débitos com a receita desde o ano de 2007 e se compromete a juntá-la aos autos; que tem conhecimento de uma ação cível contra o acusado, mas não sabe dizer o resultado dela; que alguns dos pagamentos em cheque e em dinheiro ao acusado, na ausência do depoente, eram feitos na farmácia pelo gerente do estabelecimento JARBAS ou pela caixa GRAZIELE, de forma que sempre existia alguém para fazer o pagamento ao acusado; que normalmente o acusado ia ao estabelecimento para recolher os pagamentos sozinho, mas, em outras

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ocasiões, ele estava acompanhado da esposa, exatamente para que ela pudesse comprar cosméticos que seriam deduzidos dos valores devido pelo depoente a titulo de honorários ; que as filhas do acusado não o acompanhavam nessas ocasiões; que também o depoente chegou a fazer transferências bancárias da conta da farmácia para a conta do acusado; que essas transferências se deram no ano de 2014 e se destinavam ao pagamento do Simples Nacional e também outras para o pagamento dos honorários devidos ao acusado; que não colhia recibo do acusado referente ao pagamento de honorários, todavia, esclarece que tinha contrato de prestação de serviço com ele; que tomou conhecimento de outro empresário ter sido também lesado pelo acusado da mesma forma; que essa outra vítima se chama AGRÍCIO; que AGRÍCIO tem relação de parentesco com a sócia do depoente; que depois dos crimes cometidos virem à tona, AGRÍCIO resolveu checar a situação de sua empresa, ocasião em que ele também descobriu ter sido vítima do acusado; que foi o próprio AGRÍCIO quem indicou o acusado para trabalhar como contador da farmácia em 2007, sendo que, antes disso, o depoente não conhecia o acusado; que os livros contábeis ficavam na posse do acusado e nunca foram entregues ao depoente, embora deveriam ficar no estabelecimento para serem apresentados à fiscalização; que a empresa só passou a manter os livros atualizados depois que mudou de contador; que em dias atuais, recebe os boletos pela internet e o próprio depoente faz os pagamentos dos tributos, não deixando mais essa incumbência para o contador; que o pagamento do Simples Nacional é realizado no dia 20 de cada mês, enquanto, entre os dias 29 a 31 de cada mês, o depoente paga as parcelas de negociação dos tributos atrasados; que o valor de cada parcela da negociação é de R$ 3.999,58 (três mil novecentos e noventa e nove reais e cinquenta e oito centavos), sendo a dividida parcelada durante 5 anos; que, por sua vez, o valor do Simples Nacional, pago no mês anterior ao seu depoimento em Juízo, foi de R$ 5.005,95 (cinco mil e cinco reais e noventa e cinco centavos); que a conta bancária da drogaria é no Itaú; que, em relação aos extratos bancários juntados às fls. 164/249, as marcações em amarelo se referem aos cheques que foram emitidos pelo depoente e entregues ao acusado; que alguns valores são repetidos nesses extratos exatamente porque se referem a cheques que foram dados de forma parcelada ao acusado para quitação de uma única guia de imposto de determinado mês; que possuiu também cópia desses cheques; que, ao

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descobrir o não pagamentos dos tributos, o depoente conversou com o acusado e questionou o ocorrido, tendo ele informado que acertaria esses débitos com o depoente, sendo marcada uma reunião na semana seguinte a essa conversa; que o acusado admitiu que desviava o dinheiro em benefício próprio, mas na semana seguinte realizaria acerto com o acusado; que não tinha intimidade com o acusado, sendo o contato com ele apenas profissional; que reconhece como sendo de sua emissão as cártulas de cheque constantes em cópias nos autos e respectivas assinaturas, sendo que elas foram emitidas para pagamento de tributos devidos ao Simples Nacional; que o depoente só teve contato com o acusado na audiência cível, e depois disso nenhum contato; que, desde 2007 até 2014, só recebeu como recibo do acusado as guias com autenticação falsa; que os pagamentos dos demais impostos devidos pela drogaria eram feitos pelo próprio depoente, ficando o acusado responsável apenas pelo pagamento das guias do Simples Nacional; que, nas ocasiões em que o acusado ia na farmácia e solicitava os pagamentos ele apresentava guias dos impostos e, embora não se lembre do valor exato de cada um delas, elas giravam em torno de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a 9.000,00 (nove mil reais); que o depoente até 2014 não desconfiou de nada, embora questionasse o valor alto das guias com o acusado ; que o acusado explicava ao depoente que isso se dava porque a farmácia estava comprando muito; que, por falta de tempo e de funcionário, o depoente não tinha como se dedicar a essa questão administrativa para descobrir antes os crimes; que, com a apresentação da guia de valor mais elevado, o acusado, para ajudar o depoente, parcelava o valor em até 3 vezes, sendo então emitido cheques para isso ; que esses valores eram apenas para o pagamento do tributo Simples, não se referindo a nenhuma outra finalidade ; que nesse período nunca foi cobrado pela Receita pelos tributos atrasados e não sabe como o acusado emitia a CND; que só depois de 2013 é que a CND não mais foi obtida, mas de 2007 até 2013 elas eram emitidas normalmente; que raras foram as vezes que nos cheques emitidos estavam embutidos os honorários do acusado, até porque era comum que os honorários fossem gastos pelo acusado em produtos da farmácia; que recebeu apenas algumas guias supostamente pagas, mas que em todas elas a autenticação era falsa ; que algumas guias não foram entregues pelo acusado ao depoente; que não recebeu as guias com impressão original, sendo que o

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acusado, quando as entregou, o fez através de cópias, pois o acusado preferia que elas fossem arquivadas no escritório de contabilidade; que as guias constantes às fls. 153/157 foram entregues pelo acusado ao depoente em cópia, tal como consta dos autos; que era comum que, nos valores dos cheques, estivesse embutido parte do pagamento dos honorários devidos ao acusado, cerca de 70%, sendo o restante, 30%, pago em mercadorias na drogaria; que era comum também pagar os honorários do acusado em espécie. (...)

A vítima AGRICIO FERNANDES DE LUCENA E ASSIS (fls. 6/8, 602 e mídia à fl. 607), afirmou que era amiga do acusado, que também trabalhava como contador de sua empresa (BAR DO JÚNIOR) e narrou um modus operandi semelhante ao descrito por ALAN por parte do acusado José Luiz , ou seja, que José Luiz passou a pagar diretamente as guias dos tributos e depois pedir o ressarcimento dos valores pagos, porém, posteriormente, descobriu que mesmo repassando os valores ao contador mensalmente, este não havia pago nenhum tributo e estava com dívidas junto à Fazenda.

Em Juízo (mídia à fl. 607), o Sr. AGRICIO FERNANDES disse:

(...) que é proprietário da empresa AGRÍCIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA ME, nome fantasia Bar do Júnior; que ficou sabendo através do acusado que, no ano de 2011, sua empresa tinha sido desvinculado do Simples Nacional e que, por isso, passaria a pagar ICMS sobre o lucro presumido; que o depoente questionou o motivo, tendo ele aventado a hipótese de alguma guia de imposto não ter sido paga, mas o acusado nunca soube explicar que guia seria essa; que então a partir desse ano de 2011, o pagamento do tributo passou a ser feito pelo próprio acusado, o qual ia na empresa do depoente dizendo que a guia do tributo seria paga pelo próprio acusado e cabendo ao depoente ressarcir esse valor para o acusado através de cheque; que o depoente, por depositar muita confiança no acusado, pois ele era contador do depoente desde os anos 1999/2000, o depoente não viu nenhum problema em proceder daquela forma; que durante 10 anos nunca teve nenhum problema no trabalho desenvolvido pelo depoente;

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que até o final do ano de 2010, quando o depoente já estava inserido no Simples Nacional, o acusado gerava a guia do tributo e entregava ao depoente para pagamento; que ocorria dessa forma mensalmente; que em 2011 isso mudou, pois foi quando o acusado disse ao depoente que ele tinha sido excluído do regime do Simples; que o acusado disse ao depoente que a mudança no regime de tributação (ICMS pelo lucro presumido) lhe traria mais trabalho, mas como isso decorria de uma falha do escritório, não seria cobrado nada a mais do depoente por isso; Contou que ficou combinado então com o acusado de ele levar a guia do ICMS no dia 20 de cada mês e entregar para o depoente pagar, tal como era feito nos anos anteriores, todavia o acusado não aparecia com a guia de imposto, alegando haver falhas e desorganização por parte da Secretaria de Fazenda do DF; que então o acusado dizia que iria recolher o tributo independentemente da guia, pois já sabia o valor aproximado do tributo devido, combinando com o depoente dele ressarci-lo posteriormente através de cheque; que assim foi feito durante todo o ano de 2011 ; que no fim de 2011, o acusado disse ao depoente que ele poderia ficar tranquilo, pois em 2012 ele seria reintegrado no Simples, mas isso não ocorreu; que passados os meses de janeiro, fevereiro e março de 2012, o acusado continuou não entregando as guias de ICMS ao depoente, embora tenha pegado com o depoente os cheques a elas referente; que em abril de 2012, o acusado disse ao depoente que não conseguiu inseri-lo no Simples em 2012, atribuindo isso a sua própria filha, que trabalha com o pai (acusado) no escritório de contabilidade; que o acusado ficava adiando a apresentação das guias que teria sido pagas e acerca das quais o depoente tinha passado os cheques; que ele se aproveitava da relação de amizade que tinha com o depoente para assim agir; que não desconfiou de nada de errado no ano de 2012, por isso o depoente continuou fazendo os pagamentos ao acusado; que em 2013, de tanto o depoente insistir com o acusado para ser reintegrado no Simples, as guias começaram a vir novamente, restabelecendo o procedimento anterior a 2011, ou seja, o acusado entregava as guias de impostos ao depoente e ele próprio realizava o pagamento do tributo; que isso ocorreu normalmente em janeiro e fevereiro de 2012, mas em março de 2013, o acusado não apresentou novamente a guia daquele mês; que em relação a esse mês o acusado alegou um problema na Receita, por

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isso disse ao depoente para não se preocupar porque ele iria pagar o tributo, exigindo do depoente apenas o cheque do valor correspondente; que nesse mês de março de 2013 o acusado nem trouxe a guia e nem pegou o cheque com o depoente, todavia, no mês seguinte (abril), o acusado novamente não apresentou a guia, mas pegou com o depoente o cheque correspondente aos dois meses (março e abril); que nos meses de maio a agosto de 2013, o acusado entregou as guias do Simples ao depoente e ele (depoente) fez pessoalmente os pagamentos em dia no banco; que em setembro de 2013, novamente o acusado não apresentou a guia do Simples, alegando, tal como já tinha feito, que ela não foi gerada, mas mesmo assim o depoente entregou ao acusado o cheque respectivo ao tributo devido naquele mês; que isso se repetiu no mês seguinte (outubro de 2013 ); que em dezembro de 2013, o depoente foi surpreendido com duas comunicações da Receita, uma informando a existência de uma dívida decorrente do não envio de declarações relacionadas a alguns meses de 2011 e outra informando que o depoente estava inscrito na dívida ativa, advertindo-o que seria multado caso não fizesse o pagamento; que tentou contato com o acusado para ele explicar o que estava ocorrendo, mas não conseguiu localizá-lo, eis que ele estava em viagem de férias para Maceió/AL; que então conversou com a filha do acusado, de nome Carol, que trabalhava no escritório de contabilidade, e foi por ela a pagar a primeira parcela do parcelamento dessa dívida em aberto; Disse que o acusado retornou de férias em janeiro de 2014 e então foram quitados por ele os débitos cujas guias constavam nesse comunicado da Secretaria de Fazenda; que o valor desses pagamento somou cerca de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais); que o depoente dispõe do comprovante desses pagamentos que foram feitos a partir da conta do depoente e de sua esposa; que essa circunstância desmente a afirmação do acusado de que nunca pagou pessoalmente débitos de empresas para as quais trabalhava; que depois disso o depoente se tranquilizou, pois, surgindo o problema, cuja causa o depoente não sabia, ele foi solucionado pelo próprio acusado quando dos pagamentos; que em 2014 os pagamentos de tributo foram sendo realizados sem problemas, mas quando chegou o mês de julho daquele ano, o depoente descobriu que o acusado tinha feito declarações inverídicas junto à Secretaria de Fazenda em relação aos anos de 2011 e 2012 de forma a não gerar tributos; que para isso ele

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informou lucro zero da empresa no período; que então o depoente contatou o acusado e pediu a ele as guias de 2011 e 2012, pois, muito embora não as tivesse recebido do acusado, o depoente entregou cheques ao acusado com a finalidade de pagá-las; que o acusado passou a se desvencilhar e sumiu depois dessa cobrança; que nessa época foi quando soube que o acusado tinha feito o mesmo com a Drogaria Ideal; que assim o acusado sumiu e não mais teve contato com ele, só o vendo novamente em audiência na vara cível; que em 21 de agosto de 2014 o acusado pediu ao advogado dele, Dr. Wilker, que foi ao comércio do depoente com uma folha preenchida manualmente na qual constava valores supostamente devidos pelo depoente à Fazenda Pública e, caso o depoente insistisse na apuração em desfavor do acusado, ele (acusado) iria fazer uma "denúncia" anônima na Secretaria de Fazenda informando os débitos do depoente; que esses valores, com a letra do acusado e carimbo de seu escritório, apontava uma dívida tributária que chegava a mais de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); Disse que segundo suas próprias contas, o valor não era esse, mas sim cerca de R$ 129.000,00 (cento e vinte e nove mil reais); que esse encontro com o advogado do acusado era para ocorrer com a presença do acusado, mas no dia combinado o advogado contatou o depoente e disse que deveriam se reunir apenas os dois; que o depoente não cedeu com essa ameaça e seguiu nas providências para a apuração dos fatos praticados pelo acusado; que possuiu o bar desde o ano de 1992, mas apenas em 1999/2000 o acusado passou a lhe prestar serviço de contabilidade; que tinha antes disso um outro contador, mas o acusado, quando se mudou para a mesma rua onde situado o bar, passou a frequentá-lo e em algum momento pediu ao depoente para passar o serviço de contabilidade para ele; que aceitou a oferta do acusado e combinou com o acusado honorários mensais de 70% do salário-mínimo; que entre as atribuições do acusado estava a geração de guias e realização de contabilidade da empresa do depoente ; que era o próprio depoente que ficava responsável pelo pagamento do tributo no banco, sendo as guias deixadas pelo acusado na empresa do depoente ou pegas no escritório de contabilidade; que assim procedeu até 2010, tal como já dito, sendo que apenas em 2011 e 2012 o acusado passou a fazê-lo quando a empresa foi excluída do Simples e ser tributada no ICMS; que, nesse período, o acusado informava que o valor devido em cada

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mês já tinha sido recolhido independentemente da guia, comparecendo no bar já no intuito de ser ressarcido pelo valor que alegava ter sido pago; que o depoente fazia esse ressarcimento ao acusado através de cheque, os quais, quando o depoente não os entregava pessoalmente ao acusado, eram deixados no bar para que o gerente do estabelecimento entregasse a cártula ao acusado ; que os valores dos cheques eram bastante variados, pois dependia do montante vendido pela empresa em determinado mês; que já emitiu cheques ao acusado no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), R$ 5.000,00 (cinco mil reais), R$ 6.000,00 (seis mil reais), ou seja, valores variados; que esses cheques eram dados ao acusado em razão de débitos do ICMS, não se referindo a nenhum outro tributo; que encargos trabalhistas era o próprio depoente quem os fazia, limitando-se ao acusado apenas gerar as respectivas guias; que algumas vezes o preenchimento dos cheques foi feito pelo próprio acusado, sendo que ele dizia ao depoente que o tributo no mês correspondente já tinha sido pago pelo acusado que o cheque seria mero ressarcimento; que o acusado dizia que o tributo já tinha sido pago por ele para evitar que o depoente pagasse multa e encargos; que os cheques eram cruzados pelo depoente exatamente para que fossem depositados e, em caso de extravio, fornecer outro ao acusado; que a quase totalidade dos pagamentos feitos ao acusado foram através de cheque, sendo que umas quatro ou cinco vezes fez esse pagamento em dinheiro; que, em relação aos pagamentos em dinheiro, não solicitou recibo do acusado ; que, embora tivesse cobrado do acusado as guias de impostos pagos referentes aos anos de 2011 e 2012, ele nunca apresentou qualquer guia paga; que a cobrança do depoente era mensal em relação a essas guias, mas o acusado nunca as entregava; que as declarações feitas pelo réu para a Secretaria de Fazenda faziam com que não tivesse tributo a recolher naqueles meses de 2011 e 2012, embora eles fossem devidos e o depoente tenha realizado pagamentos ao acusado para essa finalidade; que para saber o valor exato do tributo será necessário retificar as declarações, mas o depoente depende dos documentos que estão na posse do acusado e que nunca foram entregues ao novo contador da empresa; que em relação a 2013, não foram recolhidos no prazo devido os tributos referentes a 4 meses, exatamente aqueles meses em que o acusado não apresentou as guias; que, em relação a esses 4 meses, o

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acusado foi quem pagou, mas isso só ocorreu em 2014; que o acusado também realizou pagamento referente a alguns débitos de 2011 que estavam em dívida ativa, num montante, já inserido multas e juros, de cerca de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais); que esses débitos pagos e referentes a 2011 não contemplam a totalidade da dívida tributária daquele período, pois ainda restam dívidas a serem apuradas daquele período; que o acusado usou os próprios recursos para pagar esses débitos referentes a 2011; que referente a 2014 não houve nenhum pagamento de tributo que tenha sido feito pelo acusado; que não possuiu pendências junto à Receita, mas 4 débitos referentes ao ano 2012 surgiram recentemente; que ficou sabendo que no último ano da prescrição do crédito tributário é que a Fazenda os apura e procede sua constituição; que a constituição dos créditos recentemente se deu a partir do cruzamento de dados com valores que foram recebidos na empresa a partir de cartão de crédito; que esses valores demonstraram que a empresa tinha imposto a recolher nos anos de 2011 e 2012, embora o acusado tenha declarado na Secretaria da Fazenda que não tinha imposto a pagar no período; Contou que chegou ao valor aproximado de R$ 129.100,57 (cento e vinte e nove mil e cem reais e cinquenta e sete centavos) como sendo seu prejuízo a partir do somatório dos cheques e dinheiro entregues ao acusado nos anos de 2011, 2012 e outros R$ 7.000,00 (sete mil reais) referente a 2013; que, atualmente, possuiu pendência com a Fazenda referente a vendas com cartão em 2012 que totalizavam cerca de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais); que isso se deu através de comunicado realizado pela Secretaria da Fazenda; Disse que ajuizou uma ação cível pelos mesmos fatos contra o réu, mas não sabe o resultado final; que não mais conversou com o réu sobre os fatos; que tinha amizade com o acusado, sendo que freqüentavam mutuamente a casa um do outro; que o acusado sempre falava que tinha diversos bens imóveis, mas descobriu que muitos desses bens estavam em nome de terceiros, tal como as filhas do acusado; que o pagamento dos honorários do acusado eram feitos em dinheiro e também com mercadorias consumidas por ele e seus familiares no bar do depoente; que nunca pegou recibo com o acusado desses pagamentos de honorários; que nunca pagou esses honorários através de cheques; que nunca nos cheques que foram entregues ao acusado estavam inseridos valores referentes aos honorários de contabilidade; que ficavam na posse do acusado as notas fiscais emitidas pelo depoente no

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bar; que outros documentos diversos também ficaram na posse do acusado; que era o acusado quem fazia as declarações de imposto de renda do depoente até o ano de 2013; Disse que os documentos de fls. 09/10 são exatamente aqueles que foram entregues ao depoente pelo advogado do acusado e que foram usados como forma de intimidar o depoente a não dar continuidade com a "denúncia" em desfavor do acusado; que, embora tenha recebido essa chantagem, o depoente acredita que ela não foi concretizada, pois ainda não foi cobrado em relação aos demais tributos que seriam devidos segundo consta manuscrito às fls. 09/10; que os boletos que constam às fls. 68/69 se referem aos tributos de 2013 e que teriam sido pagos pelo acusado, mas o depoente não sabe dizer se a autenticação neles constante é verdadeira, já que o depoente soube da Drogaria Ideal que o acusado apresentou boletos com autenticações falsas; que as cópias de cártulas de cheque constando às fls. 70 a 89 se referem àquelas que foram entregues ao acusado; que o depoente contratou outro contador em agosto de 2014, tão logo tomou conhecimento das fraudes; que não possuiu qualquer vínculo de intimidade com a vítima ALAN, mas confirma que o conhece; que conhece outros clientes do acusado e acredita que ele praticou a mesma fraude com outras pessoas, pois já ouviu algumas reclamações de conhecidos; que tomou conhecimento dos fatos envolvendo a Drogaria Ideal a partir de sua esposa, cujo irmão ENILTON é marido da sócia de ALAN na Drogaria. (...)

Afora a palavra das vítimas e da prova documental existente nos autos, há testemunhas que corroboram o informado pelos ofendidos, no sentido de que o réu recebia valores para o pagamento de tributos das empresas-vítimas, sendo, que, posteriormente, soube-se que os impostos não foram pagos pelo denunciado. Nesse sentido são os depoimentos judiciais das testemunhas MÁRIO LÚCIO MARQUES MORAIS (fl. 603 e mídia à fl. 607), ENILTON KENNEDY LOPES (fl. 929 e mídia à fl. 932) e FELIPE KENNEDY FERREIRA LOPES (fl. 930 e mídia à fl. 932).

MÁRIO LÚCIO MARQUES MORAIS afirmou:

(...) que é funcionário do BAR DO JÚNIOR; que conhece o acusado, pois o

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depoente trabalha no BAR desde o ano de 2002 e nessa época o acusado já trabalhava como contador da empresa; que o acusado frequentava o bar como cliente, tendo, inclusive, uma notinha onde eram registrados seus consumos; que os valores dessa notinha eram descontados dos honorários devidos ao acusado; que os serviços prestados pelo acusado incluíam toda a parte de contabilidade da empresa, inclusive na gestão de empregados da empresa e nas questões tributárias do BAR; que tomou conhecimento dos fatos narrados na denúncia; que os impostos do bar, até 2010, eram AGRÍCIO FERNANDES quem pagava as guias de impostos, mas, a partir de 2011, o procedimento foi alterado; que nesse período o acusado não mais levava as guias para pagamento dos tributos; que AGRÍCIO FERNANDES deixava cheques assinados e em branco no BAR para que o depoente os preenchesse e entregasse para o acusado ou então os cheques já eram deixados preenchidos por AGRÍCIO FERNANDES para repasse ao acusado; que o acusado chegava no bar com o valor a ser preenchido no cheque anotado num pequeno pedaço de papel; que esses cheques eram destinados exclusivamente para o pagamento dos impostos, o que se dava em torno do dia 20 de cada mês e nesses cheques não estava embutido nenhum valor de honorários do acusado; que os honorários do acusado eram pagos sempre em dinheiro entre os dias 01 e 10 de cada mês; que essa prática, pagamento do tributo sem as guias e entrega dos cheques ao réu, ocorreu nos anos de 2011, 2012 e uns três ou quatro meses de 2013; que normalmente era solicitado do acusado o recibo dos tributos acerca dos quais foram repassados cheques para o acusado, mas ele nunca os entregava, sempre dizendo que estavam "enrolados" na Receita; que os cheques eram de valores variados, mas de valores elevados, recordando-se de um de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); que os cheques não eram nominais a ninguém, mas eram cruzados; que o depoente nunca recebeu qualquer documento do acusado comprovando o pagamento desses tributos ; que o depoente não se recorda até que mês o acusado trabalhou como contador do BAR, mas acha que foi até 2013; que se lembra de ter recebido no BAR comunicação de cobrança da Receita e informou de imediato AGRÍCIO FERNANDES, mas não sabe precisar o conteúdo e a data dessa correspondência; que os honorários pagos ao acusado era de 70% do salário-mínimo, sendo deles descontados as despesas consumidas mensalmente pelo

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acusado, seus familiares e amigos no bar; que já presenciou AGRÍCIO FERNANDES cobrando do acusado os recibos das guias supostamente pagas pelo acusado, mas ele nunca as apresentou, pois ele alegava que a Receita era morosa ; que o acusado possuiu 4 filhos, três mulheres e um homem, sendo que apenas a filha CAROL trabalhava com o acusado. (...)

A testemunha ENILTON KENNEDY LOPES disse:

(...) que é esposo de uma das sócias da drogaria; que em relação aos fatos, descobriu-se que havia débitos na Receita Federal contra a drogaria que, em princípio, não deveriam existir, pois a informação é que os tributos devidos estavam sendo quitados normalmente; que então foi investigado e descobriu que os tributos não estavam sendo pagos; que ALAN por várias vezes tentou obter com o réu os comprovantes dos pagamentos que constavam em aberto com a Receita; que foi marcada uma reunião então com o réu para que fosse esclarecido o que estava ocorrendo; que participaram dessa reunião o depoente, o réu, ALAN e o filho do depoente de nome FILIPE ; que essa reunião foi gravada em comum acordo pelo depoente, FILIPE e ALAN; que nessa reunião foram solicitadas explicações por que motivos os valores foram repassados a ele e os tributos continuavam em aberto; que o réu admitiu que realmente os tributos não estavam pagos, que tinha ficado com o dinheiro, mas ressarciria a empresa; que o depoente chegou a acreditar que o réu realmente devolveria os valores por ele recebidos, mas isso não ocorreu; que essa reunião ocorreu em 2014, mas não se lembra da data exata; que o réu não cumpriu com o acordado e falou que não mais pagaria; que depois disso a questão foi tratada judicialmente e não teve mais contato com o réu; que era ALAN quem administrava mais efetivamente a drogaria, sendo que a esposa do depoente tratava das questões administrativas da sociedade de forma mais superficial; que sabe por alto que o réu recebia 1 salário-mínimo de honorários contábeis, os quais eram pagos em espécie e também por produtos adquiridos pelo réu na drogaria . (...)

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A testemunha FELIPE KENNEDY FERREIRA LOPES disse:

(...) que tomou conhecimento dos fatos imputados ao réu em meados de 2014; que soube deles por meio de ALAN, sendo que o depoente estava mais próximo da administração da farmácia; que a mãe do depoente era sócia da drogaria; que o depoente presenciou algumas vezes os tributos da drogaria sendo pagos por ALAN diretamente ao réu, que ficava incumbido de recolhê-los junto ao banco; que o recebimento dos valores pelo réu eram feitos ou por cheque ou mediante transferências bancárias; que o próprio depoente, que tinha acesso à conta bancária da farmácia, chegou a fazer algumas transferências para a conta bancária do réu; que o depoente achava estranho que os pagamentos fossem feitos dessa forma, inclusive porque o réu parcelava esses pagamentos, ao argumento de que tinha feito o recolhimento integral, mas admitindo que o ressarcimento para ele fosse parcelado; que o depoente achava que era muita bondade do réu ao admitir parcelamento sem cobrar juros da farmácia; que o réu apresentava guias supostamente pagas, sendo cópias com autenticação bancária; que alguns meses após esses acompanhamentos das atividades rotineiras da farmácia, receberam uma notificação da Receita Federal dando conta da existência de tributos não pagos; que ALAN foi na Receita sem comunicar o réu e assim soube que nada tinha sido pago no período e que os valores entregues ao réu não tiveram o seu destino correto; que, com o aprofundamento das apurações, descobriram que os ilícitos cometidos pelo réu ocorreram durante muitos anos, desde a abertura da empresa ; que o depoente percebeu que era um golpe o que tinha ocorrido; que foi marcada uma reunião com o réu, sendo que além do depoente, compareceram a ela o pai do depoente, ALAN e o réu; que a reunião foi gravada com um celular; que após confrontado com os documentos que foram a ele exibidos, o réu admitiu que realmente tinha se apropriado dos valores e se comprometeu a quitar os débitos da empresa, mas depois disse que iria repassar os valores correspondentes diretamente para a empresa ; que o réu não cumpriu com o combinado, razão por que então procuraram a delegacia e registram a ocorrência; que foram

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juntadas na ocorrência policial, além dos documentos que comprovavam o não recolhimento dos tributos, cópia dos cheques, das transferências bancárias e cópia da gravação da reunião realizada com o réu na drogaria; que os honorários contábeis devidos ao réu eram feitos mediante o abatimento no valor devido de produtos adquiridos pelo réu na farmácia. (...)

Diante desse contexto probatório, configurado está o crime de estelionato por parte do acusado José Luiz Marques de Miranda, pois agiu de modo a auferir vantagem ilícita, em prejuízo alheio, iludindo e mantendo as vítimas em erro, mediante ardil.

O réu José Luiz trabalhava como contador das empresas-vítimas há anos e gozava da confiança dos proprietários dos estabelecimentos, sendo, inclusive, amigo pessoal de AGRÍCIO, e, valendo-se dessas condições, apropriou-se de valores que lhe foram entregues para o pagamento de tributos, não fornecendo recibo dos supostos pagamentos efetuados ou fornecendo recibos falsos (vide ofício do BRB à fl. 269 informando que as autenticações dos recibos eram falsas). Todas essas circunstâncias demonstram o dolo do agente na obtenção de lucro ilícito em prejuízo alheio, obtido mediante ardil para induzir e manter em erro os terceiros de boa-fé.

Confiram-se alguns julgados nesse sentido:

(...) 4. Para a configuração do crime de estelionato, é exigível que o agente empregue qualquer meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro e obtendo, assim, uma vantagem ilícita para si ou para outrem, com a consequente lesão patrimonial da vítima. (...) (Acórdão n.1077452, 20150111202157APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: JAIR SOARES, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/02/2018, Publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.: 298/324)

(...) 5. Suficientemente comprovadas materialidade e autoria impõe-se a condenação. Demonstrado que o apelante apropriou-se indevidamente de valores que deveriam ser destinados à imobiliária em que trabalhava como corretor de imóveis autônomo, ou utilizados na quitação de obrigações de compra e venda ou de tributos (ITBI), não há que se invocar o instituto da

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"confusão". Até porque não ficou demonstrado que a imobiliária possuísse pendências financeiras, quer com o réu, quer com os demais corretores de imóveis. 6. Caracterizado que, em duas oportunidades, o acusado mediante fraude induziu as vítimas em erro para obter vantagem ilícita, com o dolo preexistente de apropriar-se de valores em prejuízo delas, não há que se falar em ausência de ardil. (Acórdão n.1031498, 20130110157158APR,

Relator: MARIA IVATÔNIA, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2017, Publicado no DJE: 19/07/2017. Pág.: 190/208)

In casu, não há dúvidas de que o acusado, mediante ardil e induzindo as vítimas a erro, informando que estava efetuando o pagamento dos tributos devidos por suas empresas, apropriou-se dos valores a ele entregues pelos proprietários dos estabelecimentos, não efetuou o pagamento dos tributos, e causou prejuízo alheio, obtendo para si vantagem ilícita.

Assim, lembrando que o delito de estelionato exige para a sua configuração que o agente obtenha proveito indevido, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, dúvidas não restam da sua ocorrência no caso dos autos, eis que, as provas comprovam a má-fé e a intenção por parte do apelante de obter vantagem ilícita, bem como o prejuízo suportado pelas vítimas, estando, por essa razão, isolada nos autos a alegação de que o acusado não teria praticado os crimes de estelionato.

Mantida a condenação do réu José Luiz Marques de Miranda nas penas do artigo 171, caput, na forma do artigo 71 (124 vezes), ambos do Código Penal , passo à análise da pena aplicada.

O Juiz sentenciante assim fixou a pena:

(...) 4. Dosimetria da pena

Atento às diretrizes do art. 68 do Código Penal passo à individualização das penas.

A culpabilidade deve ser considerada normal para espécie delitiva. O acusado é primário sem antecedentes penais (fls. 313/314). Não há

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elementos para caracterização de sua personalidade e sua conduta social. Os motivos vão além daqueles que normalmente orientam o presente tipo penal de estelionato, verificando-se que, pela reiteração e modus operandi, houve claramente a premeditação do crime, o que deve ser considerado em desfavor do réu, neste sentido. As circunstâncias do crime, outrossim, merecem especial atenção, porquanto, o acusado, conforme foi destacado na fundamentação acima, utilizou boletos com autenticações falsificadas para induzir e manter as vítimas em erro sobre os recolhimentos do tributo, devendo ser mencionado ainda que ameaçou a testemunha Agrício, caso a mesma apresenta-se os fatos à polícia. As conseqüências dos crimes praticados foram graves, eis que além do vultoso prejuízo decorrente das ações delitivas do réu, as vítimas foram obrigadas a parcelar a dívida com a Receita Federal de modo a não perder benefícios fiscais, logo, essa circunstância é igualmente desfavorável ao réu. A vítima em nada contribuiu para os crimes praticados. Atento a essas circunstâncias, considerando que três circunstâncias judiciais foram desfavoráveis e ainda a extensão deste juízo negativo (alto), principalmente em relação aos motivos, fixo-lhe a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, não se vislumbram circunstâncias atenuantes, mas incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal, porquanto o crime foi praticado "com violação de dever inerente a profissão". Desta forma, considerando que se trata de violação referente a duas vítimas distintas que confiavam no trabalho desempenhado pelo réu, aumento a pena em 1/3 (um terço), ficando provisoriamente em 04 (quatro) anos de reclusão.

Inicialmente, deve ser aplicada a causa de aumento referente à continuidade delitiva, a qual deve incidir em seu patamar máximo diante da quantidade de crimes presente na cadeia de continuidade delitiva. Assim, aumento a pena em 2/3 (dois terços), restando definida em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

4.1. Pena de multa (arts. 49 e 60, ambos do CP)

Nos termos do arts. 49 e 60, do Código Penal, considerando ainda a pena privativa de liberdade fixada, estabeleço a pena de multa em 540 (quinhentos e quarenta) dias multas, os quais, diante da condição financeira demonstrada pelo réu (ele próprio afirma em seu interrogatório que sua empresa fatura entre cinqüenta e oitenta mil reais por mês), ficam quantificados em 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo da época dos

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fatos, com correção monetária.

4.2. Regime inicial de cumprimento de pena

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de pena fixada, fixo regime fechado para cumprimento da pena, único regime adequado para reprimir e prevenir crimes como os ora apurados, tudo na forma do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

4.3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, CP)

Em razão da quantidade de pena e das circunstâncias do crime, entendo que o acusado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos artigos 43 e 44, do Código Penal.

5. Prisão Preventiva (art. 387, § 1º, CPP)

O réu compareceu a todos os atos do processo, possui família e residência no Distrito Federal. Exerce trabalho regular e não há informação de que tenha praticado outros delitos semelhantes ou não com os delitos ora analisados. Desta forma, entendo que não há necessidade de decretar sua prisão preventiva.

6. Da reparação de Danos (art. 387, IV, CPP)

Inicialmente, ressalto que a reparação dos danos estabelecidos no presente processo fundamenta-se no disposto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal e se trata de "reparação mínima", logo, não possui o escopo de realizar a plena indenização em relação aos fatos, podendo, caso queiram as vítimas, buscar eventual reparação completa nos juízos competentes.

Dito isso, apresento os fundamentos existentes nos autos para definir a reparação mínima para cada uma das empresas prejudicadas pelo crime do réu.

6.1. Reparação para a Drogaria Ideal

Não obstante, houve comprovação de uma dívida da Drogaria Ideal decorrente dos fatos junto ao Ministério da Fazenda (fls. 721) no valor total de R$ 223.006,31 (duzentos e vinte e três mil seis reais e trinta e um centavos). Esse valor foi apontado em documento de 05/01/2016, sendo que a dívida está sendo parcelada pela vítima para não perder benefício fiscal. Como reparação o valor em questão deverá ser atualizado com juros legais e correção monetária a partir de 6 de janeiro de 20016.

6.2. Reparação para o Bar do Junior

Em relação ao Bar do Junior, houve informação de dívida de R$ 129.100,57

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referentes a débitos de 2011, 2012 e 2013 (consoante petição, fls. 22 e documentos de fls. 25/57), valor que deverá ser atualizado com juros legais e correção monetária a partir de 1º de janeiro de 2014.

7. Hipoteca Legal

Nos autos em apenso (autos n. 109.001-4/2016), encontram-se bloqueados os bens do réu em nome de suas filhas, consoante documento de fls. 142e 154.

Conforme resta claro pelo documento 171/172, o imóvel em questão era do acusado o qual cedeu para sua filha, na época em que atuava como responsável técnico para as empresas das vítimas dos presentes autos, logo, a cessão não possui qualquer validade para afastar a responsabilidade do acusado pelos fatos apurados neste processo.

O imóvel em questão foi avaliado em mais de um milhão de reais, valor suficiente para cobrir os prejuízos causados pelo réu, conforme determina o art. 135, § 4º, do CPP. Desta forma, mostra-se desnecessário o bloqueio da matrícula do outro imóvel do réu (n. 151.920 - fls. 154), devendo-se expedir mandado para levantamento do bloqueio.

Em relação ao outro imóvel (matrícula 57792 - fls. 142), encaminhem-se os autos para atualização da reparação mínima, nos moldes acima determinados (item 6), estipulando o valor devido a cada uma das vítimas. Com o retorno dos autos, lavre-se mandado para determinar a inscrição de HIPOTECA LEGAL em favor das partes, anotando-se o valor apurado como devido a cada uma das vítimas, sem prejuízo, como dito acima, do disposto no art. 135, § 5º, do CPP. (fls. 1031/1034).

Primeiramente, importante salientar que o réu praticou diversos crimes de estelionato (mais de uma centena), em continuidade delitiva, ao longo do tempo circunscrito na denúncia, em relação a duas vítimas. Tecnicamente, dever-seia dosar a pena de cada um dos crimes separadamente, porém devido ao fato das circunstâncias judiciais e os demais elementos que conduzem à fixação de cada pena serem os mesmos, o Juiz do Conhecimento dosou apenas uma das penas (de um dos crimes) e ao final aplicou a regra da continuidade delitiva entre todos eles.

Assim, analiso a dosimetria de apenas um dos crimes de estelionato praticado pelo réu, e, ao final, a continuidade delitiva.

Para cada crime, na primeira fase da dosimetria, o Juiz do

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Conhecimento considerou desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, fixando a penabase privativa de liberdade em 3 (três) anos de reclusão.

A Defesa pleiteia o afastamento das circunstâncias judiciais consideradas negativas, ante a ausência de fundamentação idônea para negativálas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base em patamar mais justo e proporcional, qual seja, 1/6 (um sexto) acima do mínimo.

Sem razão o recorrente.

A avaliação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal deve ser realizada segundo a discricionariedade do Juiz após analisar todo o contexto do crime, não havendo falar em regras objetivas ou critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois não há fração indicada na lei, nesta fase.

Os motivos determinantes de cada crime de estelionato praticado pelo réu decorreram de sua condição de contador, aproveitando-se das prerrogativas da profissão, não para recolher os impostos dos clientes, e sim surrupiá-los. É, como disse o Juiz de piso, o dolo, do dolo que anteriormente denominava-se de específico, e era avaliado na culpa, mas, favoreceu o réu, pois, a culpabilidade não foi, também, negativada. Os motivos, portanto, hão de ser desvalorados.

As circunstâncias do crime extrapolaram as normais, pois o réu, apesar de contar com vários clientes, "escolheu" aqueles que depositavam confiança em sua pessoa como contador, entregando-lhe altas quantias em dinheiro para pagamento de tributos, sem exigência de recibo, durante grande período de tempo. Ressalte-se que o réu era amigo pessoal da vítima AGRÍCIO e mesmo assim cometeu o crime contra ele. Ademais, o réu chegou a entregar recibos com autenticações falsificadas para a vítima ALAN, com o fim de dar maior credibilidade à sua conduta. Assim, mantenho a análise desfavorável das circunstâncias do crime.

As consequências do crime também extrapolaram as previstas para os crimes patrimoniais, pois o não pagamento dos impostos pelo réu gerou dívidas tributárias das empresas junto ao FISCO, e as vítimas foram obrigadas a parcelar os débitos e arcar com os pagamentos dos valores para não perderem os benefícios fiscais. Tais consequências extrapenais merecem ser sopesadas em desfavor do réu. Ademais, as vítimas ingressaram com ações cíveis para pleitear o ressarcimento dos valores que o réu se apropriou. Todas essas consequências, aliadas ao vultoso prejuízo econômico causado pelo réu a cada uma das vítimas individualmente, são suficientes para considerar as consequências do crime como

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desfavoráveis.

Assim, na primeira fase da dosimetria de cada um dos crimes de estelionato praticado pelo réu, considerando negativas as circunstâncias judiciais: motivos do crime, circunstâncias do crime e as consequências do crime, mantenho a pena-base privativa de liberdade de cada crime em 3 (três) anos de reclusão.

Registre-se que o quantum de aumento guarda proporção com os limites mínimo e máximo previstos para o tipo penal (1 a 5 anos de reclusão) e com a avaliação de 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea g, do Código Penal (crime praticado com violação de dever inerente à profissão), o Juiz do Conhecimento majorou a reprimenda em 1/3 (um terço) por entender que se trata de violação referente a duas vítimas distintas.

Requer a Defesa um menor aumento em face da agravante.

Sem razão.

O quantum de acréscimo pela circunstância agravante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena, e, no caso concreto, um aumento de 1 (um) ano de reclusão em face da agravante mencionada - crime praticado com violação de dever inerente à profissão - mostra-se justo e proporcional, e encontra-se dentro do poder discricionário do julgador, não merecendo qualquer reparo.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, resta o réu José Luiz Marques de Miranda condenado a uma pena de 4 (quatro) anos de reclusão, para cada crime de estelionato por ele praticado.

O Juiz do Conhecimento reconheceu que os diversos crimes de estelionato praticados pelo réu ao longo dos anos se deram em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), razão pela qual majorou a pena de um deles no patamar máximo (2/3), já que praticados 124 (cento e vinte e quatro) crimes.

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte de Justiça, para que um crime seja considerado como continuação do anterior, possibilitando a aplicação da continuidade delitiva, a teoria adotada no Brasil é a objetivo-subjetiva, mais restritiva, a qual, além da mesma espécie de crimes, praticados em condições similares de tempo e lugar e com maneira de execução semelhante, exige-se também a unidade de desígnios, de modo que os delitos subsequentes sejam um desdobramento do primeiro.

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Apelação 20150110075795APR

Infere-se dos autos que o réu José Luiz, ao perceber que seu intento criminoso inicial deu certo e não foi descoberto, passou a realizar condutas semelhantes reiteradamente, continuando na realização do crime ao longo dos anos, salientando-se que todos os crimes foram realizados com o mesmo modo de execução.

No presente caso, observa-se que há um liame entre os delitos, de modo a evidenciar-se que um tenha sido continuação do outro, e não apenas a simples repetição de delitos autônomos.

Dessa forma, tenho que agiu com acerto o Juiz do Conhecimento ao reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes, não merecendo qualquer reparo este ponto da sentença.

Assim, levando-se em consideração a jurisprudência pátria, no sentido de que a fração de aumento em relação à continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de crimes praticados, mantenho a majoração máxima (2/3), ante a ocorrência de mais de uma centena de condutas criminosas, restando o réu José Luiz Marques de Miranda condenado, definitivamente, a uma pena total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Quanto à pena pecuniária, assim dispõe o Código Penal, in verbis:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1 º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

Fls. _____

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Filio-me ao entendimento que a pena pecuniária deve levar em consideração as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como dos demais elementos do artigo 68 do mesmo diploma legal que conduziram o juiz à cominação da pena privativa de liberdade definitiva, a fim de que se respeite a proporcionalidade entre as sanções fixadas.

Assim, utilizando-se dos mesmos parâmetros da fixação da pena privativa de liberdade, a pena pecuniária final de 540 (quinhentos e quarenta) diasmulta, mostra-se adequada.

Em face da condição econômica abastada do réu, que disse auferir renda mensal de cerca de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e ainda ser proprietário de diversos bens imóveis, mantenho a razão de cada dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigidos monetariamente.

Considerando o quantum de pena aplicado e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea a, e § 3º, ambos do Código Penal.

No caso em exame, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que o réu José Luiz não preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, pois foi condenado à pena superior a quatro anos de reclusão, bem como a substituição não se mostra suficiente para prevenção e repressão dos crimes.

Nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, mantenho os valores mínimos indenizatórios fixados na sentença em:

R$ 223.006,31 (duzentos e vinte e três mil e seis reais e trinta e um centavos), devidamente corrigidos a partir de 6 de janeiro de 2016, em favor da vítima DROGARIA E PERFUMARIA IDEAL LTDA ME.; e

R$ 129.100,57 (cento e vinte e nove mil e cem reais e cinquenta e sete centavos), devidamente corrigidos a partir de 1º de janeiro de 2014, em favor da vítima AGRÍCIO FERNANDES DE LUCENA E SILVA M.E. (BAR DO JÚNIOR).

Registre-se que quanto aos danos materiais, a norma criou apenas uma liquidação parcial mínima como efeito da condenação, para tornar certa a obrigação de reparação dos danos decorrentes da conduta delituosa, bastando que o magistrado observe se há dano comprovado nos autos e se a Defesa teve oportunidade de se manifestar a respeito da questão, garantindo-se o exercício do direito de defesa e contraditório.

Fls. _____

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Com efeito, no caso, consta nos autos pedido expresso de condenação pelos danos materiais causados pelas infrações penais praticadas pelo réu pelo Ministério Público (Aditamento à denúncia à fl. 781 e Alegações Finais à fl. 991v), e houve comprovação dos valores de dívidas tributárias geradas às vítimas em face do não pagamento dos tributos pelo réu (fls. 22, 25/57 e 721).

Desse modo, havendo comprovação do prejuízo mínimo suportado pelas vítimas e dos valores entregues pelas vítimas ao acusado (por cheques e transações bancárias), pedido expresso da acusação para condenação pelos danos materiais causados pela infração, e observados os princípios do contraditório e da ampla defesa em relação aos valores subtraídos, correta a fixação da verba indenizatória na sentença, sem prejuízo de que os demais valores e prejuízos sejam questionados na esfera cível.

O réu respondeu ao processo solto, razão pela não há que se falar em detração.

Confirmada a condenação em 2ª instância, na forma do artigo 3º, inciso II, da Portaria GPR 1407, de 11 de julho de 2018, que dispõe sobre o envio eletrônico dos recursos constitucionais e de agravo aos tribunais superiores, após o retorno dos autos à Vara de origem, conforme análise, expeça-se Carta de Guia Provisória para o início do cumprimento da pena.

Mantidos os demais termos da sentença.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso do réu José Luiz Marques de Miranda.

Considerando que a condenação tem como efeito a inelegibilidade, nos termos do Provimento nº 29 - CNJ e da Lei Complementar nº 64/1990, determino a inclusão dos dados do réu no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que implique Inelegibilidade - CNCIAI do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

É como voto.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Revisor

Argui o réu, em preliminar, nulidade da prova audiovisual que embasou a sentença, eis que, obtida de forma clandestina, só poderia ser realizada com autorização judicial.

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou

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legais (CPP, art. 157).

São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (§ 1º).

O direito fundamental ao sigilo das comunicações é consagrado no art. 5º da Constituição Federal - "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal" (inciso XI).

Tratando-se de uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, admite-se a flexibilização desse direito apenas em situações excepcionais, dentro dos limites estabelecidos na própria Constituição, pena de configuração de ato arbitrário e ilícito.

Sobre a prova ilícita, leciona Renato Brasileiro de Lima que "em um Estado Democráticode Direito, a descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço. Mesmo que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, não se pode admitir a utilização em um processo de provas obtidas por meios ilícitos. A eficiência processual, compreendida como a funcionalidade dos mecanismos processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo, que é a apuração dos fatos e das responsabilidades, não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sob pena de deslegitimação do sistema punitivo" (in Manual de Processo Penal: volume único. 5ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, f. 620).

E prossegue:

"Deveras, seria de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do lícito penal. Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais.

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Cumpre, assim, eminente função pedagógica, ao mesmo tempo em que tutela direitos e garantias assegurados pela ordem jurídica."

Não obstante, as circunstâncias em que gravadas as imagens e a voz do réu - gravação realizada por um dos interlocutores - além de não revelar suposta coação do réu, não viola direito fundamental para obter a prova, que a tornaria inadmissível no processo (CF, art. , LVI).

O c. STF, em julgamento que teve repercussão geral, firmou a tese de que "é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro." (RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. Cezar Peluso, julgado em 19.11.2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17.12.2009 PUBLIC 18.12.2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220-01 PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194).

No mesmo sentido, o entendimento do e. STJ, conforme recente julgado:

"10. O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, torna-se imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, segundo o comando constitucional estabelecido no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.

11. O art. 5º da Lei n. 9.296/1996 determina, quanto à autorização judicial de interceptação telefônica, que"a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".

12. Aalegação de ausência de autorização para a interceptação telefônica do paciente mostra-se improcedente, uma vez que as instâncias ordinárias afirmaram a existência de decisão autorizando as escutas constantes no relatório da autoridade policial.

13. Consoante afirmado no acórdão impugnado,"não se incluiu

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no sigilo de comunicação a degravação de fitas de áudios apreendidas durante a investigação de crime de extorsão mediante sequestro, assim como a escuta de ligações telefônicas dirigidas aos familiares da vítima e a identificação de chamadas através do bina", além de que"a condenação dos apelantes não se deu em razão de interceptação telefônica".

14. Esta Corte Superior consolidou o seu entendimento no sentido da desnecessidade de autorização judicial prévia para que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, seja utilizada como meio de prova no processo penal, na busca da verdade real. Precedentes do STJ e STF.

15. Em relação à alegada ofensa ao juiz natural, tem-se que o princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor. Aplicação analógica do art. 132 do CPC/73.

(...)

18. Habeas corpus não conhecido.

(HC 283.746/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

E deste Tribunal:

4. São lícitas tanto a prova existente em gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro, como a prova obtida mediante gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não

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havendo causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Precedentes STF.

5. No mérito, verifica-se que os elementos probatórios conduzem à certeza da materialidade, da autoria e da caracterização dos crimes de estelionato, demonstrando que os Apelantes tinham pleno conhecimento de que estavam praticando uma fraude contra a Administração Militar e agiram dolosamente, com o nítido intuito de obter indevida vantagem econômica.

6. Apelação do Maj. QOPM André Gustavo Oliveira Garbi conhecida e provida para reconhecer a prescrição retroativa do delito.

7. Demais apelações conhecidas e desprovidas.

(Acórdão n.1015371, 20080111501205APR, Relator: Ana Maria Amarante, Revisor: George Lopes, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 04/05/2017, Publicado no DJE: 11/05/2017. Pág.: 127/130).

Rejeito a preliminar.

O réu foi intimado pessoalmente da sentença em 16.12.17, sábado (f. 1.045). E, antes que a defesa fosse intimada, opôs embargos de declaração, que só foram decididos em 31.1.18 (f. 1.065). A decisão que rejeitou os embargos foi disponibilizada no Diário de Justiça em 20.2.18, considerando-se publicada em 21.2.18 (quarta-feira, f. 1.067).

Interrompido o prazo com embargos de declaração opostos, reiniciou-se o prazo para interposição do recurso naquela data.

Interposta a apelação em 26.2.18 (f. 1.069), tempestiva, dela conheço.

Não há dúvidas quanto à materialidade e autoria dos crimes de estelionato.

Os depoimentos dos representantes das vítimas - coesos e harmônicos - e das testemunhas, bem como os documentos juntados provam que o réu induziu os representantes das vítimas em erro, mediante ardil, para obter vantagem econômica indevida, em prejuízo dessas.

O réu, responsável pela contabilidade das empresas vítimas,

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recebeu, entre 2011 e 2014, valores para pagamentos de tributos por elas devidos, entre eles simples nacional e ICMS, mas não realizou os pagamentos, apropriandose do dinheiro.

Os representantes das vítimas disseram, em juízo, que o réu era responsável pela" parte fiscal "das empresas. Repassavam a ele mensalmente valores para pagar os impostos e quando perguntavam sobre os recibos, ele inventava desculpas - como dificuldade para emitir as guias -, apresentava recibos de alguns pagamentos feitos em atraso, e chegou a apresentar guias de recolhimento com autenticação falsa. Não desconfiaram porque, como conheciam o réu há algum tempo, tinham plena confiança nele.

Os depoimentos das testemunhas Felipe e Enilton (filho e marido da sócia da Drogaria Ideal) e Mário Lúcio (gerente do" Bar do Júnior ") (fls. 607 e 932) ratificam as declarações prestadas pelos representantes das vítimas.

Comprovantes de transferência bancária (fls. 93/105), cópia de cheques (fls. 106/50 - vítima Drogaria Ideal; fls. 70/93 - vítima" Bar do Júnior "), e extratos bancários (fls. 164/249) demonstram os repasses de valores feitos pelos representantes das vítimas ao réu.

Ofício do Banco de Brasília S/A (f. 269) informa que as guias de recolhimento de tributos entregues pelo réu ao representante da vítima Drogaria Ideal - Alan - (fls. 152/7) contêm autenticação falsa.

Conforme destacou a sentença," as guias (fls. 152/157) com as autenticações comprovadamente falsas (ofício do BRB) e os valores dos cheques apresentados no relatório de fls. 151, podendo ser cotejados no extrato de fls. 164/240, pode-se afirmar que os valores são iguais ou muito próximos dos valores das guias, fazendo crer verdadeiras as alegações das vítimas e das testemunhas no sentido de que o réu permitia o parcelamento dos débitos "(f. 1.025).

O réu, em juízo, disse que não era responsável pelo pagamento dos tributos, apenas emitia as guias, que eram pagas pelos representantes das vítimas, e" ficava com os livros fiscais ". Não sabia que os tributos não estavam sendo pagos. Os valores que lhe foram repassados pelos representantes das vítimas eram relativos a empréstimos pessoais feitos a eles, venda de veículos e honorários de contador.

A versão do réu, além de inverossímil, não encontra amparo nas provas dos autos.

Não há dúvidas de que o réu, aproveitando-se da confiança dos representantes das vítimas, induziu essas em erro, recebendo delas dinheiro para o pagamento de tributos, sem que os pagamentos fossem realizados, apropriando-se

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do dinheiro e causando prejuízo às vítimas.

Tais fatos caracterizam o crime de estelionato. Denotam o propósito preordenado do réu de enganar as vítimas, para obter vantagem indevida.

Provadas a materialidade e autoria dos crimes e demonstrado o elemento subjetivo do crime de estelionato - dolo anterior ao emprego do meio fraudulento - é de se manter a condenação.

O réu, mediante mais de uma ação, praticou 124 crimes da mesma espécie - sendo 103 contra a Drogaria Ideal e 21 contra o" Bar do Júnior "-, pelas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Conquanto praticados contra vítimas diversas, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput, CP), assim como entendeu a sentença.

Passo à individualização da pena.

Na primeira fase, considerados desfavoráveis os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, a pena-base foi fixada em 3 anos de reclusão.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, consignou a sentença:

"Os motivos vão além daqueles que normalmente orientam o presente tipo penal de estelionato, verificando-se que, pela reiteração e modus operandi, houve claramente a premeditação do crime, o que deve ser considerado em desfavor do réu, neste sentido. As circunstâncias do crime, outrossim, merecem especial atenção, porquanto, o acusado, conforme foi destacado na fundamentação acima, utilizou boletos com autenticações falsificadas para induzir e manter a vítimas em erro sobre os recolhimentos do tributo, devendo ser mencionado ainda que ameaçou a testemunha Agrício, caso a mesma apresentasse os fatos à polícia. As consequências dos crimes praticados foram graves, eis que além do vultoso prejuízo decorrente das ações delitivas do réu, as vítimas foram obrigadas a parcelar a dívida com a Receita Federal de modo a não perder benefícios fiscais, logo, essa circunstância é igualmente desfavorável ao réu"(f. 1.031).

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Devem ser mantidas as três circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Em razão da falta de definição legal, a jurisprudência adotou como critério ideal para individualização da pena na primeira fase, por cada circunstância judicial negativamente valorada, a fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal.

No entanto, entende o e. STJ que essa fração não tem caráter absoluto, admitindo-se aumento um pouco superior, desde que devidamente fundamentado (HC 381179/SP, 5ª Turma, Rel. o Exmo. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16.2.17, DJe 23.2.17).

O intervalo entre a pena mínima e a máxima, no crime de estelionato, é de 4 anos. A proporção de 1/8 de 4 anos equivale a 6 meses.

Conquanto considerada fração um pouco superior a 1/8 por circunstância judicial negativa valorada, o aumento não foi excessivo. Deve, pois, ser mantida a pena-base como fixada.

Ausentes atenuantes e presente a agravante prevista no art. 61, II, g, mantenho o aumento da pena em 1 ano, pois guarda proporcionalidade e razoabilidade com a gravidade dos crimes.

Ressalto que compete ao julgador, de acordo com as peculiaridades do caso, dentro do seu livre convencimento, estabelecer a fração de aumento ou diminuição da pena, na segunda fase da individualização. Pode, pois, agravar a pena em fração superior a 1/6, desde que apresente motivação concreta e idônea.

Em razão da continuidade delitiva, a pena foi aumentada em 2/3.

A fração de aumento da pena deve ser proporcional ao número de crimes cometidos, sendo, consoante entendimento do e. STJ, de" 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. "(HC 284615/RS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 20.6.17, DJe 26.6.17).

Praticados 124 (cento e vinte e quatro) crimes, a fração de aumento é a considerada pela sentença (2/3), passando a pena privativa de liberdade definitiva para 6 anos e 8 meses de reclusão.

Inexistem causas de aumento ou diminuição da pena.

A pena de multa foi fixada em 540 dias-multa, à razão unitária de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos, que, proporcional ao incremento da pena privativa de liberdade e considerando a situação econômica do réu, deve ser mantida.

Mantenho a pena definitiva do réu fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito)

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meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, à razão unitária de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos .

Pesam contra o réu três circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a manutenção do regime fechado para o início de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP).

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena (arts. 44 e 77 do CP).

Quanto à indenização pelos danos materiais sofridos pelas vítimas, pede o réu seja limitada aos valores constantes nas planilhas da dívida ativa - e não correspondam aos valores repassados pelas vítimas ao réu.

O valor fixado em favor da vítima Drogaria Ideal - R$ 223.006,31 -reflete o valor devido a título do simples nacional, no período em que ocorridos os fatos, e se baseou na planilha oferecida pela Secretaria da Fazenda (f. 621).

A indenização devida à vítima"Bar do Júnior"- R$ 129.100,57 -corresponde aos valores que o representante da vítima repassou ao réu nos anos de 2011 a 2013 para pagamento de ICMS, PIS/CONFINS e outros, descontado o que o réu efetivamente recolheu aos cofres públicos (fls. 22 e 25/57).

Os valores representam valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelas vítimas, devidamente comprovados nos autos (art. 387, IV, CPP).

Devem, pois, ser mantidas as indenizações nos valores fixados na sentença. Prejudicado o pedido de desconstituição da hipoteca legal até que seja apurado o valor da indenização.

Nos termos da Portaria Conjunta 60, de 9 de agosto de 2013, do TJDFT, a condenação pelo crime contra o patrimônio privado deve ser incluída no Cadastro Nacional de Condenados por ato de improbidade administrativa e por ato que implique inelegibilidade - CNCIAI, instituído pelo CNJ.

Nego provimento.

A Senhora Desembargadora MARIA IVATÔNIA - Vogal

Com o relator

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D E C I S Ã O

PRELIMINAR REJEITADA. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

Código de Verificação :2019ACO8X2POV56ODIEJO4H1SZ8