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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07096784520188070018 DF 0709678-45.2018.8.07.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07096784520188070018_0a43e.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0709678-45.2018.8.07.0018

APELANTE (S) P. L. P. C.,DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL e MARCIA

PEREIRA DA SILVA

APELADO (S) DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador ALVARO CIARLINI

Acórdão Nº 1162981

EMENTA

MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À

RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI Nº

8069/1990. CARÁTER IMPERATIVO E VINCULATIVO. CLÁUSULA DO

FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. DESACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ACORDÃO Nº 1058035. SENTENÇA REFORMADA.

1. A Constituição Federal, ao prever, em seu art. , o "direito à educação" como direito social, elevou essa prerrogativa à categoria de "direito fundamental", ou seja, interiorizou no sistema jurídico

brasileiro um direito a ser fruído por "toda pessoa".

2. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei nº 8069/1990 estabeleceu, em

caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita.

3. As tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos

"devem traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e

abstractas". Por isso mesmo, muito embora o legislador ordinário tenha uma considerável "liberdade de conformação" quanto ao conteúdo das elaborações normativas ou relativamente ao modo de organizar a concretização desses direitos, é inegável que os direitos fundamentais sociais são dotados de

"vinculatividade normativo-constitucional" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e

Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 440).

4. As eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, ou mesmo a alegação de

"reserva do financeiramente possível" mostram-se, absolutamente sem sentido, pois desacompanhadas de elementos mínimos aptos a evidenciar os critérios de execução do gasto de recursos públicos, sendo absolutamente desprovidas de razoabilidade, pois afirmadas sem a devida consideração a respeito dos gastos governamentais com outras áreas não prioritárias.

eficácia plena, para assegurar a todos, indistintamente, independentemente de raça, cor, sexo, classe

social, situação econômica, orientação sexual, convicções políticas e religiosas, igual tratamento

perante a lei, ou mesmo a chamada igualdade material ou substancial.

6. O que se pretende com a chamada isonomia substancial é conferir tratamentos diferenciados, de

acordo com padrões constitucionais e infraconstitucionais, desde que razoavelmente justificado à vista do escopo perseguido.

7. A isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino

infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. Portanto, convém lembrar que a isonomia, além de critério principiológico de

racionalização da aplicação das normas do sistema jurídico, é também uma garantia constitucional ao tratamento isonômico, e não o contrário.

8. A atividade jurisdicional deve cumprir três específicos escopos, dentre os quais se encontram o

jurídico, o social e o político. Certamente, nesse ponto, não se pode perder de vista a necessária

assertividade na afirmação e concretização dos direitos fundamentais, dentre os quais os sociais.

9. É necessário que seja promovido cronograma para a consecução de um plano de trabalho que

contemple parâmetros objetivos aptos ao atendimento gratuito e público de todas as crianças de zero a cinco anos de idade, que atendam aos requisitos já estabelecidos pelo Poder Público, no âmbito da rede pública de educação infantil do Distrito Federal. (Acórdão nº 1058035, 07047850220178070000,

Relator: ALVARO CIARLINI 3ª Turma Cível).

10. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ALVARO CIARLINI - Relator, FÁTIMA RAFAEL - 1º Vogal e MARIA

DE LOURDES ABREU - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora FÁTIMA

RAFAEL, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E DAR PROVIMENTO, UNÂNIME , de

acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Desembargador ALVARO CIARLINI

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação (fls. 1-11, Id. 6602801) interposto por P.L.P.C. representada por sua genitora Márcia Pereira da Silva, contra a sentença (fls. 1-4, Id. 6602795) proferida pelo Juízo da 4ª

Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela, julgou o pedido improcedente.

Na origem, o autor, ora apelante, narra ter solicitado vaga em instituição pública de ensino, em período integral, na creche mais próxima a sua residência, sem que tenha obtido êxito.

Em suas razões recursais (fls. 1-11, Id. 6602801), invoca os preceitos contidos na Constituição Federal (artigos 208 e 227), na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 223) e no Estatuto da Criança e do

Adolescente (art. 54).

Afirma que a educação infantil é um direito fundamental. Sustenta que o Excelso Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do RE 592.581-RS, firmou entendimento de que a cláusula da reserva do

possível não exonera o Poder Público de suas obrigações previstas em lei.

Alega, por fim, que não há violação ao princípio da isonomia, por se tratar da garantia constitucional

de acesso do infante à educação.

Nesse contexto, requer a reforma da sentença para determinar a imediata disponibilização de vaga em creche pública ou conveniada com o Distrito Federal, em período integral, para o apelante, próxima à residência de sua genitora

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 1-7, Id. 6602809).

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação (fls. 1-14, Id. 6721556).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - Relator

O recurso interposto merece ser conhecido, pois se encontram preenchidos seus pressupostos

extrínsecos e intrínsecos, sendo tempestivo e adequado à espécie.

A questão controvertida em evidência diz respeito à pretensão de acesso, ao sistema público de

ensino, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Para tanto, o interesse jurídico do apelante consiste na obtenção de vaga em creche pública ou

conveniada com o Distrito Federal.

O pedido inicial encontra-se fundamentado na norma prescrita no art. 208, inc. IV, da Constituição da República e também no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A posição jurídica defendida pelo Distrito Federal respalda-se na afirmação de que não existem vagas suficientes para atendimento à pretensão das crianças, especialmente considerando que existem

critérios previamente estabelecidos aptos à disponibilização de matrícula nas instituições educacionais públicas. Para subsidiar seu posicionamento, invoca, inclusive, o princípio constitucional da isonomia.

Feitas essas considerações, anote-se que a Constituição assim prescreveu os direitos fundamentais

sociais:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.”

Especificamente quanto à educação infantil, o Texto Constitucional é enfático em determinar o

seguinte:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade,

assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade

própria ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede

regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

(...)”

(Ressalvam-se os grifos)

Em sintonia com esse dever do Estado em assegurar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, inc. IV, da Constituição Federal), a Lei nº 8069/1990 estabeleceu a seguinte prescrição, que tem caráter imperativo e vinculativo :

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede

regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei nº 13.306, de 2016)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a

capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material

didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular

importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola.” (Ressalvam-se os grifos)

Assim, de acordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à espécie, é dever

do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o

acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita .

Por isso, é necessário que o Estado canalize seus esforços administrativos e meios de financiamento

para dar cumprimento ao direito fundamental à educação infantil e juvenil, de nossas futuras gerações, notadamente em face do conteúdo normativo estatuído no art. 6º da Constituição Federal, que vê o

direito à educação como prerrogativa constitucional dotada de fundamentalidade.

Por esse motivo, em síntese, há de ser sublinhado que a Constituição Federal, ao prever, em seu art.

6º, o “direito à educação” como direito social, elevou essa prerrogativa à categoria de “direito

fundamental”, ou seja, interiorizou no sistema jurídico brasileiro um direito a ser fruído por “toda

pessoa” [1] . Trata-se, enfim, de uma autêntica liberdade positiva [2] , ora delineada no art. 5º, § 1º, do

mesmo Texto e assim dimensionada na seara dos direitos fundamentais de “segunda dimensão” [3] ,

com aplicabilidade imediata.

Ao lecionar a respeito dos direitos econômicos, sociais e culturais, e sua respectiva proteção jurídica, J. J. Gomes CANOTILHO explica que estes se encontram intimamente associados ao que a moderna doutrina dos direitos fundamentais designa por “pressupostos de direitos fundamentais” [4] , conceito

designativo da

“[...] multiplicidade de factores – capacidade econômica do Estado, clima espiritual da sociedade,

estilo de vida, distribuição de bens, nível de ensino, desenvolvimento econômico, criatividade

cultural, convenções sociais, ética filosófica ou religiosa – que condicionam, de forma positiva e

negativa, a existência e proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. [5] ”

Para CANOTILHO, os dados da realidade acabam por condicionar “decisivamente o regime jurídico constitucional do estatuto positivo dos cidadãos”. [6]

direitos produzam eficácia imediata e direta, defende que as tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos “devem traduzir-se na edição de medidas

concretas e determinadas e não em promessas vagas e abstractas”. Por isso mesmo, muito embora o legislador ordinário tenha uma considerável “liberdade de conformação” [7] quanto ao conteúdo das

[8]

elaborações normativas ou relativamente ao modo de organizar a concretização desses direitos , é

inegável que os direitos fundamentais sociais são dotados de “vinculatividade

normativo-constitucional”. [9]

No Brasil, a discussão a respeito do maior ou menor caráter vinculativo das normas constitucionais que garantem direitos sociais fica sem sentido, pois nossa Constituição já definiu que essas

prerrogativas constitucionais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

Aliás, registre-se que as eventuais dificuldades administrativas alegadas pelo réu, ou mesmo a

alegação de “reserva do financeiramente possível”, mostra-se, no presente caso, absolutamente sem sentido, pois desacompanhada de elementos mínimos aptos a demonstrar os critérios de execução do gasto de recursos públicos, mostrando-se absolutamente desprovida de razoabilidade, pois afirmada sem a devida consideração a respeito dos gastos governamentais com outras áreas não prioritárias

como, por exemplo, a propaganda governamental, ou mesmo a fantástica construção de um

monumental estádio de futebol para setenta mil espectadores em uma cidade sem nenhuma tradição nesse esporte.

A respeito do caráter obrigatório da previsão do direito social à educação, mais especificamente no

trato do direito à educação infantil, o Supremo Tribunal Federal tem decidido a matéria de modo

reiterado e pacífico, no seguinte sentido:

“RE 582825 / SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a):Min. AYRES

BRITTO - Julgamento: 22/03/2012. Publicação: DJe-074 DIVULG 16/04/2012 PUBLIC 17/04/2012

DECISÃO:

“Vistos, etc.

1. Trata-se de recurso extraordinário, manejado com suporte na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Acórdão em

embargos infringentes assim ementado (fls. 66):

“ECA. Embargos Infringentes. Matrícula de criança em creche municipal próxima a sua residência. Recursos oficial e voluntário acolhidos para reformar a sentença. Voto minoritário que deve

prevalecer, ante o direito fundamental a ser usufruído pela criança. Inteligência dada aos arts. 208,

inciso IV e 211 § 2º, da CF; 54, inciso IV, 208, “caput” e inciso III e 213, § único do ECA. Embargos acolhidos para a manutenção da sentença.”

2. Pois bem, a parte recorrente alega violação aos arts. 2º, 165 e 169, aos incisos I, VI e VII do art.

206, aos incisos I e II do art. 208 e ao § 2º do art. 211, todos da Carta Magna de 1988.

4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. De saída, anoto que não há falar em violação ao

princípio da separação de poderes. Isso porque é firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes” (MS 23.452, da relatoria do

ministro Celso de Mello).

5. Avanço para averbar que o aresto impugnado afina com a jurisprudência desta nossa Casa de

Justiça, que me parece juridicamente correta, no sentido de considerar como norma de eficácia plena o direito à educação previsto no inciso IV do art. 208

do Magno Texto. É que o caput do citado artigo contém uma redação caracteristicamente impositiva, que revela a natureza mandamental expressa da norma, a qual assegura que “o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de”; ou seja, a norma é enfática ao afirmar o direito à

educação como um dever a ser efetivado pelo Estado.

6. Ora, o comando constitucional não comporta a afirmativa de que esse é um direito pró-futuro, de

eficácia diferida no tempo, ou seja, uma norma programática, especialmente no tocante ao

atendimento de crianças em fase pré-escolar. Tal interpretação não atende à realidade desejada pela

Constituição, que dispôs sobre o direito à educação, literalmente, em primazia, isto é, em primeiro

lugar, na organização normativa dos direitos sociais (art. 6º). Não poderia, nessa contextura, ser

tomado como norma programática.

7. Por outra volta, quanto ao tema educação, a Constituição de 1988 se fez praticamente regulamentar. Traz em seu bojo um total de 56 dispositivos na sua parte permanente sobre educação. Nada menos do que 56 dispositivos. Ela, Carta Magna, expressou categoricamente o dever do Estado com a educação e assegurou sua plena efetivação por meio das previsões constantes nos incisos do art. 208. Tratou

também de instituir princípios (art. 206) e diretrizes de observância obrigatória, tais como a forma de organização da prestação do ensino (arts. 207, 209, 210 e 211); a destinação de recursos para sua

viabilização (arts. 212 e 213); bem como a instituição por lei de um plano nacional de educação que

atenda aos objetivos previstos na mesma Lei Maior (art. 214). Mais: no Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, são quarenta dispositivos dedicados ao mesmo tema. Vale dizer: há 96

dispositivos constitucionais focadamente direcionados para regulação do tema da educação.

8. Também não há falar em impossibilidade material de se concretizarem os preceitos constitucionais dedicados ao assunto. É que, como visto, a própria Constituição organizou o financiamento do sistema de educação. Ou seja, su...