jusbrasil.com.br
23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20140110035769 DF 0000674-64.2014.8.07.0018 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-DF__20140110035769_88b4b.pdf
DOWNLOAD

Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Órgão : 1ª TURMA CÍVEL

Classe : APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO

N. Processo : 20140110035769APO

(0000674-64.2014.8.07.0018)

Apelante (s) : METALURGICA VALENCA INDUSTRIA E

COMERCIO LTDA E OUTROS

Apelado (s) : DISTRITO FEDERAL E OUTROS

Relator : Desembargador ROMULO DE ARAUJO

MENDES

Relator : Desembargador ROBERTO FREITAS

Designado

Acórdão N. : 1172152

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PAGAMENTOS. LEI Nº 8.429/92. LICITAÇÃO PÚBLICA. FORMA. PREGÃO ELETRÔNICO. REGISTRO DE PREÇO. AQUISIÇÃO DE UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA COM PORTABILIDADE - UMAC. OBRA DE ENGENHARIA. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBJETO. VÍCIO NA ESCOLHA DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO. LEI Nº 10.520/2002. Decreto Nº 5.450/2005. EFEITO. NULIDADE DO CERTAME E DOS CONTRATOS GERMINADOS. OBRA EXECUTADA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CONTRATADA QUE NÃO CONCORREU PARA A PRÁTICA DO ILÍCITO CIVIL. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se afigura possível à administração, a contratação de obra de engenharia por meio de Pregão Eletrônico, tendo em vista que, em consonância com o previsto pela lei que regulara

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

essa modalidade de licitação, somente os bens e sérvios comuns, ou seja, aqueles que cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado são passíveis de contratação pela sistemática do Pregão.

2. As obras de edificações de unidades destinadas à assistência à cidadania em módulos pré-fabricados em painéis metálicos refratários, conquanto apresente características e tipologia diferentes das obras de engenharia convencionais, encerram obra de engenharia por traduzir ação humana que implica em modificação física do meio ambiente, destinada a facilitar a melhora das condições de vida e saúde, não podendo ser objeto de licitação pelo poder público, na modalidade pregão eletrônico.

3. O vício decorrente da escolha indevida do procedimento licitatório alcança o contrato que dele ensejara, não sobejando possível, contudo, imputar aos agentes públicos responsáveis por firmar o contrato e emitir nota de empenho e, outrossim, à empresa contratada, é impassível de ser qualificado como ato atentatório contra os princípios da administrativa pública ou deslealdade para com as instituições, inclusive porque desguarnecido do móvel subjetivo indispensável à qualificação da decisão como ato de improbidade administrativa, pois inviável se cogitar que a mera ilegalidade esteja imbuída de dolo eventual ou genérico (Lei nº 8.429/92, art. 11)

4. Conquanto inviável que os contratos firmados pelo Distrito Federal e pela Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. se convalide, por ser inválido, não sobeja possível, simplesmente, a declaração da nulidade absoluta dos atos e correlata devolução dos valores ajustados em pagamento à contratada. É que, a par da nulidade dos contratos, consumado há mais de 5 (cinco) anos, fica patente que, durante esse período de tempo, os contratos produziram vários efeitos jurídicos.

5. Deflui dos preceitos legais trasladados que a invalidação do contrato administrativo, por vício de nulidade absoluta, gerará efeitos retroativos. Ocorre, contudo, que essa

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

circunstância não enseja simplesmente o desfazimento do contrato. É que, a administração deve destinar ao contratado o valor ajustado em pagamento, pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de se beneficiar ilicitamente, em prejuízo da contratada.

6. Conquanto ilícito o contrato administrativo, restara demonstrado que a contratada não contribuíra para a prática do ilícito, não podendo ser responsabilizada pelo vício, motivo pelo qual deve receber o pagamento correspondente aos serviços prestados, não sobejando possível lhe debitar a obrigação de restituir qualquer valor ao Distrito Federal, de forma a ser obstado o enriquecimento sem causa do ente público.

7. Apelo do Ministério Público e reexame necessário desprovidos. Apelo da Ré parcialmente provido, tão somente para, preservando a declaração de nulidade do Pregão Eletrônico e dos Contratos Administrativos, estabelecer que é devido o pagamento das obras e serviços efetivamente executados pela Ré, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, devendo eventuais diferenças serem atualizadas e acrescidas de encargos na forma convencionada.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ROMULO DE ARAUJO MENDES - Relator, ROBERTO FREITAS - 1º Vogal e Relator Designado, TEÓFILO CAETANO - 2º Vogal, SIMONE LUCINDO - 3º Vogal, HECTOR VALVERDE - 4º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador ROMULO DE ARAUJO MENDES, em proferir a seguinte decisão: JULGAMENTO PARCIAL: CONHECER DOS APELOS E DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E AO REEXAME NECESSÁRIO, POR MAIORIA, VENCIDO O 2º VOGAL. EM RAZÃO DO RESULTADO NÃO UNÂNIME, O JULGAMENTO PROSSEGUIRÁ NA FORMA DO ART. 942 DO CPC, EM DATA A SER DESIGNADA. EM CONTINUIDADE DE JULGAMENTO: CONHECER DOS APELOS E DO REEXAME NECESSÁRIO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO MP E AO REEXAME NECESSÁRIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA RÉ - METALÚRGICA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O 1º VOGAL. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942, DO CPC, COM QUÓRUM QUALIFICADO. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 6 de Fevereiro de 2019.

Documento Assinado Eletronicamente

ROBERTO FREITAS

Relator Designado

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas por METALÚRGICA VALENÇA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal e Territórios, que, nos autos da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, processo nº 2014.01.1.003576-9, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS .

Com a devida vênia ao julgador da instância de origem, adoto, como parte deste, o relatório lançado na r. sentença recorrida, nesses termos:

Vistos etc.

Cuida-se de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, por intermédio da 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DA SAÚDE, contra o DISTRITO FEDERAL E A METALÚRGICA VALENÇA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

Narra o autor que o Distrito Federal, em 2009, aderiu à Ata de Registro de Preços nº 103/2009 do Estado do Rio de Janeiro, para a construção de Unidades de Pronto Atendimento - UPAs e firmou o Contrato 46-A/09. Tal pacto foi questionado em Ação de Improbidade distribuída à 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (autos de nº 2012.01.1.133471-5).

De logo, o mesmo ente federado pactuou o Contrato nº 16/11 -SES/DF, na esteira da Ata de Registro de Preços, com vistas a adquirir Unidades Básicas de Saúde - UBSs, para o funcionamento de Clínicas da Família. O Ministério Público insurgiu-se contra essa medida e ajuizou outra Ação de Improbidade Administrativa (autos de nº 2012.01.1.133470-7), distribuída à 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, para a responsabilização dos gestores e da empresa contratada.

Aponta ter o Distrito Federal aderido à mencionada Ata de

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Registro de Preços, além de elencar irregularidades detectadas pelo MPC/DF e pelos auditores do TCDF, acarretando na antieconomicidade da escolha de construção em módulos metálicos vendida pela Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. no Processo nº 19030/11.

A despeito disso, o Distrito Federal celebrou termos aditivos ao contrato 16/11, tendo a Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. recebido R$ 19.209.861,28 (dezenove milhões duzentos e nove mil oitocentos e sessenta e um reais e vinte e oito centavos) pelo Contrato nº 46-A/2009, e parcelas com somatório de R$ 8.690.251,78 (oito milhões seiscentos e noventa mil duzentos e cinquenta e um reais e setenta e oito centavos) relativas ao Contrato nº 16/2011.

Informa a publicação do Edital de Pregão Eletrônico 170/2012 - SES/DF para a construção de Unidades Modulares de Assistência à Cidadania com Portabilidade - UMACs, ampliando seu uso para outras áreas: educação, assistência social etc. Mesmo assim, a Secretaria de Estado de Saúde celebrou o Contrato nº 161/2012 SES/DF de R$ 167.000.000,00 (cento e sessenta e sete milhões de reais) com a Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda.

Não obstante, o Tribunal de Contas do Distrito Federal suspendeu cautelarmente qualquer pagamento atinente à mencionada contratação. Após pedido de reexame, o certame foi liberado.

Enfatiza a origem federal dos recursos e, por este motivo, o Tribunal de Contas da União - TCU concedeu medida cautelar inaudita altera parte para a suspensão de pagamentos do Contrato 161/2012, com verbas da União, confirmada pelo Acórdão 24070/13.

De outra banda, em 01/11/2013, no âmbito local, foi publicado novo contrato para construção das citadas UMACs, desta vez com recursos distritais, no importe de R$ 70.000.000,00 (setenta milhões de reais).

Elenca as seguintes irregularidades no processo de contratação 060.011570/13, o qual resultou no Contrato nº 173/2013:

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

"1) O Distrito Federal contratou o fornecimento de bens quando, na verdade, se trata de obra de engenharia. Com efeito, a capitulação irregular levou à contratação na modalidade pregão sem a presença de estudos que comprovassem a viabilidade do projeto e dos preços entabulados favorecendo a Metalúrgica Valença Ltda. O procedimento foi autuado com um simples memorando requerendo a construção de UPAs desprovido de fundamentação. Além disso, o objeto da contratação não foi descrito em conformidade com as balizas legais e não há projeto básico acerca da instalação das UMACs. Esses expedientes dificultaram a elaboração de propostas por outras empresas interessadas.

Nesse prisma, a utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia transgride o artigo 1º e o parágrafo único da Lei nº 10.520/2002, o artigo § 2º, I da Lei nº 8.666/1993, além de infringir os princípios da legalidade e da igualdade;

2) Averba o descumprimento do princípio da economicidade ao expor que a pesquisa efetuada pela Secretaria de Estado de Saúde fundamentou-se em cotações de 3 (três) empresas, inclusive a vencedora do certame.

Aduz ter o TCU indicado risco da Administração em pagar por valores superiores àqueles compatíveis com os bens efetivamente entregues concluindo pela inexistência de vantajosidade na indigitada contratação. Neste sentido, entende ter havido violação ao art. § 2º, I da Lei nº 8.666/1993.

Ademais, a ausência de composição dos preços dos custos unitários é conduta repreensível e está em desconformidade com o artigo , § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993;

3) Aventa conduta arbitrária do Distrito Federal, porquanto decidiu por solução diversa ou mais onerosa da usualmente utilizada pelos agentes públicos e privados. Nessas condições, o administrador fica obrigado a justificar a sua escolha comprovando seu atendimento ao melhor interesse público e aos princípios da eficiência e economicidade.

Repisa o relatório de Ministro do TCU, o qual enfatizou que as

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

informações publicadas no sítio eletrônico da contratada parecem infirmar as teses de que as unidades modulares seriam móveis e mais onerosas que aquelas edificadas em alvenaria.

Desse modo, alega transgressão ao artigo 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal, o qual expressamente impõe à administração local a obediência ao princípio da motivação dos atos administrativos."

Requer a concessão de liminar para que o Distrito Federal se abstenha de repassar recursos próprios para os contratos 161/12 e 173/13 - SES/DF.

No mérito, pleiteia a procedência da ação para condenar o Distrito Federal a anular o PE nº 170/2012 - SES/DF e os Contratos nº 161/2012 e 173/2013 ou quaisquer outros certames decorrentes, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Juntados os documentos de fls. 24/212.

Determinei a intimação do Distrito Federal para se manifestar sobre o pedido de liminar no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.437/1992.

Diante da relevância dos argumentos e da documentação acostada pelo Ministério Público - decisão do TCU -, mormente os valores de pagamentos suportados pelo erário estarem na casa de milhões de reais, com fulcro no Poder Geral de Cautela (art. 798, CPC), determinei que o Distrito Federal se abstivesse de repassar recursos próprios para os Contratos nº 161/12 e 173/13 - SES/DF, relativos à Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. até a apreciação da liminar (fl. 215). O Distrito Federal opôs embargos de declaração. Arguiu omissão na decisão acerca da continuidade da prestação dos serviços pela Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. Outrossim, pleiteou que a empresa requerida continuasse a entregar os materiais contratados até posterior apreciação da liminar (fls. 221/223).

Em nova decisão deferi parcialmente a liminar para determinar que metade dos valores dos Contratos 161/12 e 173/13 -SES/DF a serem repassados à Metalúrgica Valença Ltda.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

fossem depositados em Juízo, para resguardar o erário do Distrito Federal, até o julgamento de mérito da lide. Ainda foram julgados prejudicados os aclaratórios (fls. 225/229).

Às fls. 249/275, a Metalúrgica Valença Ltda. interpôs Agravo de Instrumento - 2014.00.2.004258-7 - e mantive a decisão agravada. Já a MMª. Desembargadora Relatora indeferiu a atribuição de efeito suspensivo vindicado. No mérito, o eg. TJDFT negou provimento ao recurso, unânime.

Por seu turno, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios também se insurgiu contra a decisão interpondo o AGI nº 2014.00.2.004846-6 (fls. 281/316).

Também mantive a decisão agravada e a MMª Desembargadora Relatora constatou não haver nos autos pedido de provimento liminar a ser apreciado, limitando-se o agravante a requerer a reforma da decisão agravada. Ainda solicitou informações a este Juízo (fl. 444), as quais foram prestadas às fls. 447/450.

Tal recurso foi julgado prejudicado por perda do objeto em face da decisão deste Juízo a qual determinou a vedação de todos os pagamentos pelo Distrito Federal à Metalúrgica Valença Ltda. (fls. 691/693).

O Ministério Público informou a concessão de liminar pelo TCDF, em 29/02/2014, onde foram suspensos os pagamentos com recursos distritais utilizados em toda sua integralidade. Dessa feita, postulou o deferimento de nova liminar para a suspensão integral de repasse dos recursos do Distrito Federal (fls. 319/321).

Contestação da Metalúrgica Valença (fls. 333/354). Inicialmente, esclarece que a adesão à Ata de Registro de Preços nº 103/2009 foi considerada válida pelo TCDF.

Defende a legalidade na licitação por pregão, tendo em vista as características peculiares do seu produto, as quais se amoldam a meros equipamentos constituídos por unidades móveis e não configuram obra de engenharia.

Agiu com boa-fé durante as fases licitatórias, oferecendo as melhores condições de contratação ao Distrito Federal acerca da qualidade do produto entregue e ao preço ofertado, sem

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

prejuízos ao erário. Em virtude da originalidade dos módulos oferecidos, eventuais equívocos na escolha da modalidade licitatória devem ser convalidados.

Sobre a eleição incorreta da espécie licitatória indicada na peça vestibular, lembra o caráter interno desta etapa, realizada na senda administrativa e, portanto, prévia à contratação do particular vencedor da contenda.

Neste sentido, eventual falha do ente público não pode lhe ocasionar danos de ordem financeira, visto ter procedido com boa-fé, fabricando os produtos convencionados e assumindo compromissos com fornecedores e empregados, movimentando toda uma cadeia produtiva.

Refuta a tese de sobrepreço encampada pelo autor, com esteio no acórdão proferido pelo TCDF, nos autos de nº 19.030/2011, o qual desconsiderou a majoração dos valores das unidades modulares alienadas pela Metalúrgica Valença Ltda. Para tanto, enfatiza a discricionariedade do administrador público na escolha do modelo a ser implementado nas unidades básicas de saúde.

Nestas razões, entende não ser viável o questionamento de mérito pelos Tribunais de Contas ou pelo Poder Judiciário dos atos administrativos consumados de acordo com a lei.

Pleiteia a revogação da liminar, pois a indisponibilidade dos pagamentos devidos pelo Distrito Federal podem implicar em prejuízo no fornecimento das unidades modulares, bem como no atraso na utilização das UPAs em detrimento do interesse público.

Postula a improcedência dos pedidos formulados na exordial.

Juntados os documentos de fls. 355/436.

Às fls. 437/440, o Distrito Federal manifestou-se sobre a petição de fls. 319/321 do requerente. Afirma haver erro material no Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público e ressalta a independência entre as instâncias, porquanto as decisões das Cortes de Contas podem ser reexaminadas pelo Tribunal de Justiça.

Ao final, entende não existir fato novo para a reapreciação deste Juízo e requer a manutenção da liminar de fls. 225/229.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

O Ministério Público pleiteou requisição deste Juízo ao TCDF para a juntada aos autos de cópia do Relatório Prévio de Auditoria nº 1.2004.13 (fl. 452). Neste sentido, determinei a desapensação dos autos de nº 2014.01.1.020680-6, bem como deferi o pedido do parquet para oficiar sobre a entrega dos documentos aludidos (fl. 459).

Às fls. 468/477, a Metalúrgica Valença Ltda. requereu a intimação do Distrito Federal para o cumprimento da decisão de fls. 225/229 e, ainda, carreou os documentos de fls. 478/488.

Proferi decisão interlocutória à fl. 490, nos seguintes termos:

"Vistos etc.

Salvo melhor juízo, a decisão administrativa vincula o Distrito Federal , modo pelo qual está obstado qualquer pagamento pelo ente governamental, tornando imprescindível novo pedido quanto a liberação de quaisquer quantias, a ser apreciado por este juízo, porquanto quando do ajuizamento desta ação o TCDF ainda não havia deliberado acerca do objeto.

Oficie-se a MM. Desembargadora relatora do AGI, enviandolhe cópia desta decisão.

Intimem-se."

Na mesma esteira, à fl. 587, ratifiquei a decisão anterior, de acordo com as razões a seguir:

"Vistos etc.

Em face da manifestação do Ministério Público, importante esclarecer que, consoante decisão de fl. 490, este Juízo reconsiderou aquela anterior em face do deliberado pelo eg. TCDF, vinculante administrativamente ao DF, como ali consignado, proibindo assim o pagamento de metade dos valores destinados as UPAS pelo ente governamental à Empresa Metalúrgica Valença, inclusive no que concerne à outra metade, ou seja, àqueles a serem depositados em juízo, objeto de AGI pelo MPDFT e pela Empresa, devendo ser postulado novo pedido e nova decisão, analisando-se, se o caso, os argumentos da Corte de Contas local, respeitado o contraditório.

Ante a importância do objeto e valores em voga, determino

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

que se intime o TCDF desta decisão. Comunique-se a em. Desa. Relatora dos AGIs, do inteiro teor, completando a informação anterior.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Intimem-se." Não houve recurso dessas decisões.

O Excelentíssimo Desembargador Presidente do eg. TJDFT, em Suspensão de Segurança interposta pelo Distrito Federal -2014.00.2.010858-2 -, deferiu parcialmente a liminar para determinar ao Distrito Federal que limitasse o pagamento a até 75% (setenta e cinco por cento) do valor contratado, tão somente das obras em andamento, mediante apresentação do cronograma físico financeiro respectivo ao juiz da causa e com oitiva do Ministério Público (fls. 593/595).

Determinei o cumprimento da r. decisão do em. Desembargador Presidente e encaminhados os autos ao Ministério Público (fl. 597).

Na sequência, o parquet opôs Embargos de Declaração questionando obscuridade e contrariedade na última decisão (fls. 604/610). No despacho de fl. 612, determinei a intimação dos réus em face dos aclaratórios, porquanto de caráter modificatório da decisão deste Juízo quanto à extensão e aos efeitos do cumprimento da liminar deferida pelo Presidente do eg. TJDFT.

O Distrito Federal contrarrazoou os embargos postulando sua rejeição (fls. 619/623). Já a Metalúrgica Valença Ltda. requereu o não conhecimento e o improvimento dos aclaratórios (fls. 624/631).

À fl. 633, acolhi em parte os Embargos de Declaração Ministeriais, nos termos abaixo:

"Vistos etc.

Acolho em parte os aclaratórios opostos pelo Ministério Público para fixar entendimento de que, não obstante as decisões deste Juízo Monocrático determinaram a suspensão total de todos os pagamentos , a r. decisão do eminente Presidente do TJDFT a substitui, seja ou não posterior a minha última decisão ou do TCDF, devendo eventual modificação do seu comando ser buscada nas vias recursais cabíveis.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Intimem-se."

Contestação do Distrito Federal (fls. 635/647). Inicialmente alega não haver superfaturamento da avença, pois o valor pago no processo licitatório é adequado, segundo decidido pelo TCDF.

Afirma a inviabilidade de comparação entre os preços do metro quadrado de uma unidade móvel modular e uma unidade de alvenaria em razão das diferentes técnicas de construção.

Em seguida, elenca as seguintes vantagens do produto licitado ancorado nas informações prestadas pelo Secretário de Estado de Saúde à Corte Distrital de Contas:

1) Portabilidade;

2) Velocidade de Construção;

3) Não existem aditivos contratuais de custo;

4) Redução de custos de manutenção;

5) Redução dos custos de energia;

6) Independência em relação à mão de obra escassa.

Escuda a escolha da modalidade pregão, asseverando serem os módulos bens comuns e não obra de engenharia. Por isso, as unidades das UPAs são confeccionadas nas fábricas das diversas empresas especializadas que atuam no mercado e no local apenas é realizada a sua montagem.

Repele a ausência de projeto básico ou descrição de valores em cada item do edital para favorecimento da Metalúrgica Valença Ltda. Ao contrário, a publicação questionada pelo MP foi favorável ao ingresso de outras sociedades empresárias candidatas na debatida licitação.

Quanto aos valores das unidades modulares vergastados pelo Ministério Público, informa que os foram por metro quadrado, e variava conforme o ambiente a ser construído, cada qual com requisitos próprios, impossibilitando o jogo de planilhas.

Justifica a contratação das UPAs pelas vantagens da construção modular sobre a obra de engenharia evidenciada pela celeridade e facilidade no transporte sem grandes custos adicionais. Dessa feita, não há ofensa ao princípio da motivação.

Sobre a sua presença tardia no feito, entende não ser revel por

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

ter tornado controversa a questão posta nestes autos. Além do mais, aventa não haver qualquer prazo para a definição de qual polo integrará a lide em atenção ao princípio da supremacia do interesse público.

Requer a improcedência da ação.

Carreados os documentos de fls. 648/678.

O requerente juntou cópia de decisão que extinguiu a suspensão de segurança e restabeleceu a decisão de fls. 490, de 22/05/2014, a qual impediu o pagamento do contrato firmado entre os réus desta lide (fls. 697/700).

À fl. 702, dei cumprimento à r. decisão do em. Desembargador Presidente do eg. TJDFT (fls. 698/699), a qual restabeleceu a decisão deste Juízo vedando o pagamento total dos valores pelo Distrito Federal destinados às UPAs. Ainda concedi prazo para réplica ao requerente.

Réplica (fls. 705/731). Nessa peça, o autor indica violação à Lei de Responsabilidade Fiscal ao narrar que a Secretaria de Estado de Saúde segue autorizando despesas e pagamentos. Reforçou os argumentos expendidos na inicial requerendo o julgamento antecipado da lide com a consequente declaração da nulidade do PE 170/12 e de todo e qualquer contrato dele decorrente.

Juntados os documentos de fls. 773/847.

Às fls. 850/852, o Ministério Público pleiteou a juntada de documentos os quais, sob sua óptica, demonstram a tentativa da Secretaria de Saúde em executar o projeto das UPAs a qualquer custo, corroborando as suas razões para a condenação dos réus (fls. 853/977).

Em sede de especificação de provas, o autor postulou a juntada de ofício da Secretaria de Saúde do Distrito Federal em conjunto com manifestação da Coordenadora Técnica das UPAs em que destaca não haver execução do Contrato nº 173/2013 em cumprimento à determinação judicial (fls. 980/987).

Por seu turno, a Metalúrgica Valença Ltda. requereu a produção de prova pericial de engenharia para comprovar a vantajosidade, durabilidade e economicidade dos seus

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

produtos, assim como a suspensão do feito por até 30 (trinta) dias para o pronunciamento de mérito do TCDF no processo nº 30.038/2012 (fls. 993/1.015).

Documentos de fls. 1.016/1.080. Na petição de fl. 1095 ainda juntou o folder de fl. 1096.

O Distrito Federal não se manifestou no prazo estipulado, consoante certificado à fl. 1098.

Deferi a produção da prova documental ao passo que a análise sobre a perícia seria efetuada após oitiva do MPDFT (fl. 1.099).

Na decisão interlocutória de fl. 1.110 determinei a intimação pessoal do Procurador Geral do DF para informar se houve ou não o descumprimento da decisão judicial pelo Distrito Federal, como aventado pelo Ministério Público. Também houve deferimento da produção da prova pericial de engenharia postulada pela segunda requerida.

O Ministério Público manifestou-se pela procedência desta Ação Civil Pública e para a declaração da nulidade do Edital de Projeto de Engenharia fustigado, assim como dos contratos dele derivados (fl. 1.101/1.108).

Às fls. 1.113/1.119, o Distrito Federal pugnou pela juntada de documentos com esclarecimentos da Secretaria de Estado de Saúde sobre o alegado descumprimento de ordem judicial.

Manifestações ministeriais às fls. 1.143/1.149 e fls. 1.151/1.154, pleiteando o arresto de quantias e sequestro de bens da Metalúrgica Valença Ltda. em decorrência de pagamentos indevidos realizados pelo Distrito Federal, contrários à decisão judicial.

O Distrito Federal prestou esclarecimentos adicionais às fls. 1156/1232. De outra banda, a Metalúrgica Valença Ltda. trouxe novos documentos informando que o TCDF cassou a cautelar de suspensão dos pagamentos alusivos ao contrato nº 161/2012 (fls. 1.233/1.247).

Dada vista ao Ministério Público, o qual ratificou os termos anteriores quanto aos pedidos de providências cautelares, acostando documentos e insistindo no descumprimento da decisão judicial e no uso indevido da fonte de pagamento do

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Contrato 161/2012 (fls. 1.251/1.406).

Na decisão interlocutória de fls. 1.408/1.412 deferi a liminar de arresto contra a Metalúrgica Valença Ltda., a saber:

"(...)

Por todas essas fundamentações, de fato e de direito, reputo presentes os pressupostos autorizadores para a concessão das medidas pleiteadas pelo MPDFT, configurando-se o" fumus boni iuris "na prova documental e no próprio reconhecimento da parte ré na efetivação dos pagamentos, em dissonância, neste juízo acautelatório, com as decisões judiciais prolatadas e com trânsito em julgado, somando-se ao descumprimento também na órbita administrativa enquanto vigorava a decisão do TCDF; e o" periculum in mora ", consistente na possibilidade de se onerar o erário público em prejuízo milionário de contratos celebrados e pagos com vício de nulidade, com precária chance de ressarcimento a posteriori, como se vê no dia a dia neste País, assegurando assim a eficácia da tutela buscada nesta ação, caso procedente, pelo que DEFIRO A LIMINAR DE ARRESTO DA EMPRESA METALÚRGICA VALENÇA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., da quantia de R$ 8.773.418,48 (oito milhões setecentos e setenta e três mil quatrocentos e dezoito reais e quarenta e oito centavos). Em anexo protocolo do bloqueio BACENJUD, onde foi arrestada a quantia de R$ 2.804.424,62

Em face de os valores bloqueados via BACENDUD serem insuficientes para assegurar a cautela albergada, DEFIRO O SEQUESTRO DE OUTROS BENS DA EMPRESA, SEJAM MÓVEIS, IMÓVEIS, CRÉDITOS DE PARTICULARES, INCLUSIVE JUNTO A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, com efeitos" ex tunc ", da data do ajuizamento da presente ação, no limite da diferença entre o valor arrestado em dinheiro, isto é, limitado a R$ 5.968.993.86, devendo o MPDFT indicar a este juízo os bens da parte ré, METALÚRGICA VALENÇA, a serem sequestrados.

Por fim, restando irrecorrida a decisão que determinou a realização da prova pericial de engenharia, faculto às partes o prazo derradeiro de 05 (cinco) dias para ofertarem quesitos.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Quesitos do Juízo: 1- Os serviços prestados nos contratos objeto da presente ação são obras de engenharia ou não? Porque? 2- Os valores cobrados estão dentro do preço de mercado? Após remetam-se os autos ao perito nomeado para apresentar sua proposta de honorários no prazo de 05 (cinco) dias.

Expeça-se ofício ao eg. TCDF - TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, dando ciência desta decisão, por mandado, enviando cópia.

Intimem-se."

A Metalúrgica Valença Ltda. apresentou seus quesitos para a perícia (fls. 1.421/1.422), assim como interpôs Agravo de Instrumento (fls. 1.424/1.439) contra a mencionada decisão de fls. 1.408/1.412 e o MM. Desembargador Relator negou efeito suspensivo ao AGI (fls. 1.459/1.450).

Em razão dos bloqueios junto ao BacenJud terem sido insuficientes, o parquet requereu busca ao SIGGO, COAF e fichas cadastrais da Metalúrgica Valença Ltda. (fls. 1.451/1.455).

À fl. 1.461, mantive a decisão agravada por seus próprios fundamentos e deferi o prazo de 30 (trinta) dias ao Ministério Público para ofertar seus quesitos e indicar outros bens sequestráveis, em razão da decisão de fls. 1.408/1.412. A Metalúrgica Valença Ltda. interpôs Agravo Regimental, porém desistiu do recurso, com a conseguinte homologação pelo Desembargador Relator (fls. 1.585/1.589).

O Ministério Público postulou a apresentação das informações solicitadas junto à Secretaria de Saúde do Distrito Federal, as quais entende pertinentes para o deslinde da presente Ação Civil Pública (fls. 1.448/1.450).

Outrossim, pleiteou o sequestro de automóveis de propriedade da Metalúrgica Valença Ltda. e o registro no BacenJud para que todos os depósitos posteriores ao bloqueio consignado às fls. 1.413/1.414, da conta bancária da segunda requerida, sejam bloqueados até a integralização do valor determinado por este Juízo. Ao cabo, encaminhou os quesitos para o perito (fls. 1.463/1.466).

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Proposta dos honorários periciais às fls. 1.486/1.488.

A Metalúrgica Valença Ltda. requereu a substituição dos valores bloqueados por bens imóveis (fls. 1.493/1.497). Ainda propôs o parcelamento dos honorários periciais (fls. 1.510/1.511).

Já o Ministério Público posicionou-se pelo indeferimento do pedido de substituição de dinheiro por bens imóveis da empresa ré e ressaltou que não arcará com os honorários do perito (fls. 1512/1513).

À fl. 1.515, foi indeferido o pedido de substituição da penhora em dinheiro por imóveis e reduziram-se os honorários para a perícia em R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) em três parcelas de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Foi juntado protocolo de arresto, via Bacenjud, de R$ 726.790,40 (setecentos e vinte e seis mil setecentos e noventa reais e quarenta centavos).

O perito requereu dilação de prazo para finalizar seus trabalhos e aumento nas verbas honorárias (fls. 1.663/1.666). Em seguida, determinei a intimação das partes para manifestarem-se (fl. 1.668).

A Metalúrgica Valença formulou novo pedido de substituição da penhora do dinheiro e dos veículos por bens imóveis de sua propriedade (fls. 1.675/1.680).

O Ministério Público pronunciou-se pela manutenção dos honorários do expert e pleiteou a intimação da Metalúrgica Valença Ltda. para apresentar os documentos necessários, com elementos técnicos, solicitados pelo perito para maior celeridade no procedimento (fls. 1.716/1.717).

À fl. 1.719, deferiu-se o prazo para a conclusão da perícia e indeferiu-se o pedido de acréscimo de honorários periciais. Ainda determinou-se a intimação da Metalúrgica Valença Ltda., conforme solicitado à fl. 1.717, e do MP sobre o pedido de fls. 1.675/1.680.

Neste diapasão, o Ministério Público pugnou pelo indeferimento de substituição da penhora formulado pela Metalúrgica Valença Ltda. e pela manutenção dos valores bloqueados até o montante perseguido (fls. 1.731/1.732).

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Na decisão de fl. 1.734 resolvi as questões incidentes nos termos abaixo:

"Vistos etc.

Acolho a cota Ministerial.

Com relação à penhora de valor a mais levantada pela parte ré, indefiro o pedido, haja vista que o único valor bloqueado correspondente ao Banco Itaú, no dia 12/02/2015 foi de R$ 4.646,44 (quatro mil, seiscentos e quarenta e seis reais e quarenta e quatro centavos) conforme se verifica à fl. 1475. Sendo assim, estão corretos os valores penhorados.

A decisão quanto os honorários do perito já foi decidida por este Juízo, indeferindo a majoração, ainda que a parte ré concorde. Outrossim, quanto à substituição das quantias arrestadas por garantia real, apreciarei o pedido após a entrega do laudo pericial, conquanto ainda não existe fato novo juridicamente relevante para o seu deferimento.

Intimem-se."

Em novel decisão determinei a liberação de quantia bloqueada em excesso de R$ 182.962,76 (cento e oitenta e dois mil novecentos e sessenta e dois reais e setenta e seis centavos), em virtude do arresto total do valor perseguido (fl. 1.736).

De outro modo, a Metalúrgica Valença requereu a liberação do bloqueio dos veículos (fls. 1.740/1.741) ao passo que o Ministério Público postulou a transferência judicial do valor total arrestado (fls. 1.742/1.743).

Juntado o laudo pericial e seus anexos (fls. 1.746/1.826 e 1.828/2.181, respectivamente).

Sobre os quesitos formulados pelo Juiz (fl. 1.412), assim respondeu:

1) Os serviços prestados nos contratos objeto da presente ação são obras de engenharia, porém com características e tipologia completamente diferentes das "obras de engenharia convencionais";

2) Os preços unitários cobrados nas UMACs, objeto da perícia, são compatíveis e até inferiores aos preços de mercado.

Prolatei a seguinte decisão interlocutória à fl. 2.183:

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

"Vistos etc.

Defiro o pedido de fls. 1740/1741. Liberem-se os bloqueios dos veículos, haja vista que foi arrestada a quantia em dinheiro. Segue protocolo de liberação da restrição via Renajud.

No tocante ao pedido do Ministério Público de fls. 1742/1743, informo que a quantia já foi devidamente transferida à conta deste juízo, conforme comprova os extratos juntados aos autos dos bloqueios via Bacenjud, com os respectivos identificadores (agência 0155 do BRB).

Às partes acerca do laudo pericial. Primeiro o Ministério Público. Prazo de 15 (quinze) dias.

Intimem-se."

O Ministério Público pronunciou-se sobre a perícia (fls. 2.194/2.202) indicando inconsistências e omissões. Neste contexto, reputou o laudo pericial parco, contraditório, raso, sem informações relevantes e solicitou sua desconsideração no julgamento da lide, com o objetivo de avaliar a montagem de UPA como obra de engenharia, licitável por concorrência.

À fl. 2.204 determinei a remessa dos autos à 1ª Vara da Fazenda Pública, por 10 (dez) dias, atendendo ao pedido de fl. 2.193.

A Metalúrgica Valença Ltda. manifestou-se acerca do laudo (fls. 2.212/2.247). Em síntese, aprovou as ponderações contidas na análise pericial, rebatendo as afirmações do autor que subsidiaram o ajuizamento da lide. Postulou a total improcedência desta demanda e, por fim, requereu a liberação de todos os bloqueios judiciais ordenando ao Distrito Federal que restabeleça o cronograma de pagamento das etapas já concluídas.

Certificado que o Distrito Federal, apesar de intimado, não se manifestou acerca do laudo pericial no prazo estipulado (fl. 2.250).

O perito prestou esclarecimentos sobre os pontos controversos indicados pelo Ministério Público (fls. 2.260/2.273).

A decisão de fls. 2.275/2.280 teve o seguinte dispositivo:

"(...)

Ante ao exposto, defiro parcialmente os pedidos da

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

METALÚRGICA VALENÇA LTDA., para determinar a liberação do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) das quantias arrestadas, atualizadas, nos termos das Súmulas 179 e 271 do STJ mediante prévia caução dos imóveis indicados, mantida a proibição da continuidade das obras e serviços, bem como de novos pagamentos pelo DF, mesmo contratados, ainda que de obras e serviços realizados/entregues ou pendentes, todos pertinentes às denominada UPAS, sem a prévia oitiva do Ministério Público e autorização expressa deste Juízo.

Decorridos os prazos legais, tomem-se por Termo as Cauções e Expeça-se o Alvará de Levantamento.

Oficie-se aos respectivos Cartórios de Registro de Imóveis determinando a averbação judicial da caução judicial, respondendo a caucionante por todas as despesas dela decorrentes.

Intimem-se."

O Ministério Público interpôs Agravo de Instrumento - AGI 2015.00.2.032918-0 - (fls. 2.283/2.298). Mantive a decisão agravada e o MM. Desembargador Relator deferiu o pedido de efeito suspensivo mantendo o arresto do valor integral já efetivado por meio do BacenJud, sendo cumprida a decisão por este Juízo o qual prestou as informações requeridas (fls. 2.305/2.313).

O Distrito Federal requereu a juntada de manifestação do seu assistente técnico sobre o laudo pericial (fls. 2.319/2.323). Concluiu que o laudo demonstrou ausência de sobre preço e os serviços contratados atendem ao interesse público.

Em sede de alegações finais, o Ministério Público repisou os termos da inicial (fls. 2328/2337). Ratificou que a estruturação das UPAs são obras de engenharia e, portanto, deveriam ter sido objeto de modalidade licitatória concorrência e não pregão. Considerou o Laudo Pericial contraditório e, mesmo assim, foi confirmado pelos assistentes técnicos dos réus para tentar convencer o julgador, de que uma UPA, por supostamente não ser obra de engenharia, poderia ser facilmente remanejada de lugar.

De outro lado, indicou falha do expert quando indagado se os

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

valores cobrados pela Metalúrgica Valença condiziam com os praticados pelo mercado. Somente foi respondido que os preços eram similares às unidades modulares objeto de pregões no Rio de Janeiro, Juiz de Fora, Barra Mansa, Rondônia, Niterói, Vila Velha e Petrópolis.

Analisando a tabela de fls. 1.798/1.799, verificou que dos 16 (dezesseis) contratos paradigmas utilizados pelo perito, apenas 04 (quatro) não foram com a Metalúrgica Valença. De maneira diversa, o requerente entendeu que o comparativo deveria trazer valores concernentes ao Distrito Federal ou regiões vizinhas.

Consignou deficiência na perícia ao estimar o termo de referência suficiente para a licitação impugnada, ao passo que a concepção equivocada das UPAs como obras de engenharia acarretou na nulidade dos procedimentos objetos desta ação. Além disso, não se pode substituir o estudo técnico pelo termo de referência ou pelo projeto básico, razão pela qual sustenta a desconsideração das justificativas periciais.

Concluiu pela insuficiência das explicações acerca da capacitação técnica e da realização de estudos comparativos entre os materiais usados nos módulos questionados e nas obras convencionais, relativos aos custos operacionais e à vida útil dos materiais.

Relembrou que os Contratos nº 161/12 e 173/13 foram assinados por Rafael de Aguiar Barbosa, ex-Secretário de Saúde, representando o Distrito Federal, conforme fls. 141/151 e 206/217 do processo nº 2014.01.1.020680-6. Destarte, a assinatura foi o ato formal desencadeador da expedição de nota de empenho para pagamento da contraprestação à terceira ré, Metalúrgica Valença.

Já o documento de fl. 199 do processo juntado trouxe autorização de José de Moraes Falcão, ex-Subsecretrário de Administração Geral, para a emissão de nota de empenho em favor da Metalúrgica Valença. Tal ato foi decisivo para a quitação de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), nos termos do documento de fl. 200 do processo nº 2014.01.1.020680-6.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Ao final, postulou a procedência da ação para declarar nulos os contratos nº 161/12 e 173/2013, acolhendo-se o pleito formulado na exordial.

Memoriais do Distrito Federal às fls. 2.344/2.355. Inicialmente, defendeu as vantagens da construção modular sobre a construção de alvenaria convencional.

Destacou as vantagens dos atendimentos nas UPAs e nas Unidades Básicas de Saúde, proporcionando aos grandes hospitais da rede pública mais tempo e recursos para atender aqueles pacientes mais carentes de equipamentos e pessoal especializado. Nesse descortino, do ponto de vista técnico, a implantação das UPAs se mostra adequada às necessidades da população.

Sob outro ângulo, o acolhimento da pretensão Ministerial significaria negar aos habitantes do Distrito Federal de 3.780.000 (três milhões setecentos e oitenta mil) atendimentos, reduzindo filas e salvando incontáveis vidas.

Quanto às questões jurídicas levantadas pelo autor, julgou têlas rechaçado em sua contestação, sendo desnecessário replicá-las nesta fase processual.

Arvorou-se no Laudo Pericial para amoldar os módulos metálicos ao conceito de bens comuns e não obras de engenharia. Afirmou não haver superfaturamento, consoante julgamento da 4ª Secretaria de Acompanhamento do TCDF e no mencionado laudo colacionados nestes autos.

Relatou a comprovação, pela prova pericial, da portabilidade das UMACs, além da vantajosidade de seu fácil transporte avaliando os custos da remoção, os quais correspondem a 50% (cinquenta por cento) de uma nova edificação.

Por fim, reiterou os termos contestatórios, com base na perícia de fls. 1.746/1.827, pugnando pela improcedência dos pedidos do requerente.

Às fls. 2.356/2.367, razões finais da Metalúrgica Valença Ltda. Relatou o ajuizamento de várias ações pelo Ministério Público com objetos muito semelhantes ao desta lide.

Recordou, outrossim, a sentença de improcedência proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

nos autos de nº 2012.01.1.133470-7, onde não foi vislumbrado qualquer dolo dos réus em praticar ato lesivo ao patrimônio público.

Defendeu a escolha da adesão à ata de registro de preços e pregão, haja vista sua contratação pelo Distrito Federal ter sido regular, oriunda de prévio processo administrativo hígido e motivado pelo tipo de produto ofertado, unidades modulares. Os atos administrativos do Distrito Federal deram velocidade à implantação da política de saúde pública a fim de amenizar o caos em que se encontrava a saúde local.

Além do mais, eventual condenação representaria enriquecimento ilícito ao erário, por incorporar ao seu patrimônio as UPAs sem o pagamento dos preços devidos. O requerente, por sua vez, não se desincumbiu do seu ônus probatório de demonstrar que as supostas irregularidades apontadas tenham de fato acontecido e gerado efetiva ruína aos cofres públicos.

Pleiteou a improcedência dos pedidos deduzidos nesta demanda.Chamei o feio à ordem e determinei o aguardo do julgamento do AGI 2015.00.2.032918-0 (fl. 2.371).

Às fls. 2.373/2.375, a Metalúrgica Valença juntou os laudos de avaliação atualizados dos imóveis oferecidos em substituição à penhora e arresto juntando os documentos de fls. 2.376/2.469.

O Ministério Público impugnou a admissibilidade do documento apresentado e requereu seu desentranhamento (fls. 2.473/2.473-v).

À fl. 2.477, o autor informou danos na UPA do Sol Nascente, após chuvas ocorridas em 13/08/2016. Ainda carreou decisão do TCU considerando sobrepreço existente nas obras (fls. 2.478/2.516).

Foi determinada a manifestação dos réus sobre os documentos juntados pelo Parquet (fl. 2.518).

Às fls. 2.523/2.532, a Metalúrgica Valença aventou inovação na causa e pedir, pois a averiguação das causas e responsabilidades dos acontecimentos na UPA do Sol Nascente demandaria outra perícia deixando o curso regular da ação para enveredar por fatos não alegados na inicial.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Ainda repeliu os fundamentos da decisão do TCU juntada pelo MPDFT.

À fl. 2.534, o Distrito Federal concordou com os argumentos trazidos pela Metalúrgica Valença em sua petição de fls. 2.523/2.532.

O requerente postulou a juntada de relatório indicando problemas estruturais na UPA do Núcleo Bandeirante (fls. 2.537/2.540).

Às fls. 2.542/2.546, a empresa ré postulou a substituição dos valores bloqueados por seguro garantia judicial.

Colhi prévia manifestação do Ministério Público às fls. 2.550/2.550-v. O MPDFT não se opôs ao pedido da sociedade empresária requerida (fls. 2.552/2.552-v).

Deferi o pedido nos seguintes termos:

"Vistos etc.

Tendo em vista o pedido de fls. 2542/2546; o despacho de fls. 2550 e verso; e a concordância do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, defiro a substituição integral do arresto das quantias realizadas por este Juízo, mediante o Seguro Garantia Judicial, nos termos do § 2º do art. 835 do NPC (valor arrestado acrescido de 30% trinta por cento).

Trazendo a parte requerida Metalúrgica Valença o respectivo seguro, expeça-se o Alvará e retornem conclusos para sentença.

Comunique-se o MM. Desembargador Relator do AGI nº 2015 00 2 032918-0.

Intimem-se.

O Distrito Federal tomou ciência da decisão à fl. 2.557.

À fl. 2.560, foi certificado o transcurso do prazo para o cumprimento da segunda parte da decisão de fls. 2554 pela empresa demandada.

Todavia, entendi que enquanto o eg. TJDFT não julgar o AGI interposto pelo Ministério Público, ainda corre o prazo para a parte ré, METALÚRGICA VALENÇA, cumprir a decisão deste Juízo monocrático. Ainda reiterei o aguardo do julgamento do AGI (fl. 2561).

À fl. 2.563, a Metalúrgica Valença juntou a apólice de seguro

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

garantia (fls. 2.554/2.575).

À fl. 2.577, determinei à Secretaria que certificasse respeito do julgamento do AGI, bem como qual ou quais causídicos tem procuração nos autos para receber o Alvará em nome da Metalúrgica Valença.

Certidão de fl. 2.580 atestou que AGI nº 2015.00.2.032918-0 foi prejudicado por perda do objeto. Outrossim, constatou vários advogados com poderes para receber e dar quitação. Proferi a seguinte decisão:

"Vistos etc.

Diante do pedido da parte ré, Metalúrgica Valença, de fls. 2542/2546; manifestação deste juízo às fls. 2550 e verso; e com a prévia oitiva e concordância do Ministério Público (fl. 2552 e verso), deferi a substituição das quantias em dinheiro arrestadas pelo Seguro Garantia Judicial, sendo também intimado o DF (fls. 2554 e 2557). Comuniquei esta decisão ao MM. Des. Relator do AGI interposto pelo MPDFT (fl. 2555).

Determinei também se aguardasse o julgamento do recurso porquanto havia suspendido decisão que deferira a substituição por caução real. Em razão da concordância do MPDFT na substituição da garantia judicial nos moldes do NCPC, o Exmo Senhor Desembargador Relator julgou prejudicado o AGI, por perda de seu objeto (fls. 2578/2579).

A Apólice do Seguro Garantia está acostada às fls. 2564/2575, no valor de R$ 15.305.752,66 (quinze milhões trezentos e cinco mil setecentos e cinqüenta e dois reais e sessenta e seis centavos). O valor arrestado foi de R$ 8.773.418,48 (fl. 1611). Ou seja, o valor do Seguro Garantia Judicial é aproximadamente 57% acima do arrestado. O prazo de validade é de 1 ano, tempo razoável para que seja prolatada a sentença - até o final da semana que vem o farei -, e também, salvo melhor juízo, o julgamento pelo eg. Tribunal contra eventuais recursos de Apelação das partes, como explicitado na decisão de fl. 2550 e verso. Expirado o prazo, sem julgamento da instância superior, deverá a empresa ré renovar o seguro pelo mesmo prazo, sob pena das cominações previstas em lei.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Consoante certidão da Secretaria do Juízo (fls. 2580/2581), a Metalúrgica Valença possui vários advogados com poderes para receber e dar quitação, modo pelo qual expeça-se o Alvará em nome do causídico que o solicitou expressamente à fl. 2582.

Após, voltem os autos de imediato conclusos para sentença.

Intimem-se."

Petição do Ministério Público dando ciência da decisão acima não se opondo como anteriormente já tinha se manifestado, tanto quanto o valor da garantia estar acima do arrestado (fl. 2.592). Da mesma maneira se posicionou o DF (fl. 2607).

Os autos vieram conclusos, com nova juntada de petição do MPDFT, questionando o funcionamento das UPAS, com diversas irregularidades, seja de estrutura, segurança ou falta de servidores, ratificando os termos anteriores e acostando um CD (2.593/2.602).

Dei vistas aos requeridos nos termos do art. 437, § 1º do NCPC (fl. 2.604).

A Metalúrgica Valença impugnou a juntada sob a alegação de que tais documentos não guardam relação com este processo e, não obstante, ratificou a perícia judicial realizada e defendeuse das assertivas quanto aos problemas estruturais etc (fls. 2.608/2.621).

Informação da eg. 1ª Turma Cível que julgou prejudicado o AGI 2015.00.2.032918-0 (fls. 2.623/2.624).

O DF por seu entendimento aduz que os documentos trazidos pelo MP devem ser desconsiderados visto que superada a prova técnica nesta fase, com alegações finais já apresentadas pelas partes (2.627).

Os autos voltaram conclusos. Friso que embora estivesse o processo apto a ser sentenciado (fl. 2.590), com a juntada de novos documentos pelo MPDFT foi necessário dar vistas aos réus, por força do § 1º do art. 437 do novo CPC, por 15 dias, tendo o prazo em dobro, lembrando-se também da prerrogativa do DISTRITO FEDERAL de intimação pessoal.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Acrescento que o douto juízo julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial para declarar a nulidade do pregão eletrônico nº 170/2012 – SES/DF e dos contratos nº 161/2012 e 173/2013, condenando o Distrito Federal ao pagamento de todos os serviços/obras contratadas e realizadas nos citados pactos até a data do deferimento da liminar que suspendeu seus efeitos, devidamente corrigidos até a data do efeito do pagamento nos termos do art. 59, lei 8.666/93.

Colaciono o dispositivo da sentença:

Ante ao exposto, forte nas razões, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos delineados na inicial pelo MPDFT, para DECLARAR A NULIDADE do Pregão Eletrônico nº 170/2012 - SES/DF e dos Contratos nº 161/2012 e 173/2013, devendo, entretanto, o DISTRITO FEDERAL pagar por todos os serviços/obras contratadas e realizadas nos citados pactos até a data do deferimento da liminar que suspendeu seus efeitos, devidamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, fundamentado no parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93.

Ratifico e torno definitivas as liminares deferidas. Destaco que os pagamentos ainda não realizados pelo DF poderão ser depositados em juízo, depois de publicada a sentença e devidamente intimado, em autos via PJE, com as documentações pertinentes aos valores cobrados/contratados e serviços/obras realizadas, ouvindo-se obrigatoriamente o Ministério Público, para posterior deliberação e expedição de alvará de levantamento judicial.

Resolvido o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC/15.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Inconformada, a ré Metalúrgica Valença Indústria e Comércio LTDA interpôs Apelação às fls. 2.684/2.693, na qual requer a reforma da sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais e assim permitir a conclusão do contrato iniciado.

Aduz que a modalidade licitatória escolhida, pregão, merece ser convalidada em prestígio ao princípio da eficiência, além do fato de que o objeto de contratação possui características próprias e completamente diferentes das obras de engenharia comuns, o que demonstraria razoável a dúvida quanto a escolha do procedimento licitatório. Em razão das particularidades do objeto, alega que a invalidação da contratação afigura-se como formalismo excessivo e contrário ao interesse público.

Preparo à fl. 2.694.

O autor da ação interpôs apelação às fls. 2.697/2.706 pelo acolhimento integral dos pedidos formulados na exordial, e com isso além da nulidade do pregão e dos contratos requer o ressarcimento dos valores pagos pelo erário.

Expõe críticas à perícia realizada (fls. 1.746/1.826 e 1.828/2.181), cujo laudo considera contraditório, apresentando conceitos doutrinários e até jurisprudenciais ao invés de respostas diretas e objetivas. Comprovada a nulidade do pregão e contratos assevera a necessidade de retroativamente desfazer o vínculo entre a Administração e o contratado com o ressarcimento daqueles que deram causa à nulidade.

Ausência de preparo em razão da isenção legal que detém o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios.

Contrarrazões do requerente Ministério Público do Distrito Federal e Territórios às fls. 2.707/2.713 pelo reconhecimento do recurso de apelação da requerida, e no mérito pelo não provimento, visto que, no tocante à declaração judicial de nulidade do pregão e contratos, a sentença não merece reparo.

Contrarrazões da requerida Metalúrgica Valença Indústria e Comércio LTDA às fls. 2.721/2.736 pelo não provimento da apelação ofertada pelo Ministério Público, posto que as teses recursais apresentadas não merecem prosperar e, assim, a sentença deve ser mantida no tocante à necessidade do Distrito Federal pagar por todas as obras/serviços contratados e realizados nos

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

pactos anulados pela sentença.

Parecer da Segunda Procuradoria de Justiça Cível às fls. 2.742/2.743, reiterando os recursos de apelação e contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau e com isso oficia pelo conhecimento e provimento destes.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

V O T O S

O Senhor Desembargador ROMULO DE ARAUJO MENDES - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheço.

Inexistindo preliminares, passo a análise dos méritos recursais.

1. Da Nulidade do Pregão nº 170/2012 e dos Contratos nº 161/2012 e 173/2013

O douto juízo de primeira instância julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais declarando a nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 e Contratos nº 161/2012 e 173/2013, entretanto condenou o Distrito Federal a pagar por todos os serviços/obras contratadas e realizadas nos citados pactos até a data do deferimento da liminar que suspendeu seus efeitos.

A requerida Metalúrgica Valença Indústria e Comércio, ora apelante, requer a reforma no tocante à declaração de nulidade. Inicialmente, expõe a particularidade do objeto contratado, que se enquadra como obra de engenharia não comum, por se tratar de estruturas de unidades modulares montáveis e desmontáveis com possibilidade de transporte destas. Essa mobilidade faria jus ao enquadramento como" equipamento ", o que corroboraria pela escolha da modalidade pregão eletrônico.

Além disso, aduz que as provas dos autos indicariam a ausência de sobrepreço e o atendimento à finalidade almejada pela Administração Pública, assim admissível a convalidação dos atos com reconhecimento da validade da contratação em prol do princípio da eficiência e do interesse público em contramão ao formalismo excessivo da invalidação.

Sem razão.

O pregão eletrônico 170/2012 - SES/DF teve como objetivo determinado em seu edital (fls. 95/140) a aquisição de Unidades Modulares, batizadas de UMACs (Unidades Modulares de Assistência à Cidadania com Portabilidade) para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. A vencedora da referida licitação foi a Metalúrgica Valença, ora apelante, com quem o Distrito Federal, ora réu/apelado, firmou contrato nº 161/2012 (fls.141/151) no valor de aproximadamente cento e sessenta e sete milhões, com previsão inicial de recursos federais que posteriormente foram afastados pelo Tribunal de Contas Da União.

Posteriormente, houve publicação do contrato nº 173/2013 (fl.190)

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

para a construção das UMACs, entretanto com recursos distritais e redução para o valor aproximado de setenta milhões.

De acordo com o anexo I (fl. 116) do Edital do Pregão Eletrônico nº 170/2012 o termo de referência prevê a aquisição de UMAC´s e esclarece o seu objeto nos seguintes termos:

Entende-se por aquisição de UNIDADE MODULAR DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA /UMAC com portabilidade, o fornecimento e montagem de um equipamento de uso coletivo capaz de atender a população em programas de assistência social, educação, saúde e demais serviços públicos orientados a cidadania e ao bem estar social que podem ser enquadrados neste tipo de equipamento.

As UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC serão fornecidas em sete grupos, caracterizados pelas especificações dos materiais empregados, pelos equipamentos e instalações a cada grupo incorporadas, de maneira a compatibilizar as áreas aos fins a que se destina conforme o grau de requisitos normativos exigidos.

As UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC são equipamentos constituídos de um conjunto de módulos interconectados, sua cobertura, elementos arquitetônicos e todas as suas instalações elétricas (...), hidráulicas, sanitárias (...) e especiais tais como de lógica, de telefonia, de gases, de incêndio e pânico, de SPDA, de comunicação visual e de climatização. (...)

Este conjunto deve possuir características específicas que permitam sua montagem e possível desmontagem para desta forma permitir futuras realocações.

(...)

Os módulos montados e acoplado formarão as UNIDADES MODULARES DE APOIO A CIDADANIA que deverão atender as NORMAS TÉCNICAS aplicáveis a cada tipo de utilização, destacando-se, para utilização como unidades de saúde, observância aos regulamentos técnicos específicos,

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

notadamente as normas da ANVISA e da DIVISA, onde projeto arquitetônico deverá ser aprovado.

Para cada UNIDADE MODULAR DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC a Contratante fenecerá um projeto de implantação e urbanização que permita a Contratada elaborar projeto de implantação da unidade, estabelecendo os parâmetros exigidos pelos órgãos fiscalizadores, com atenção especial às normas da TERRACAP e das Administrações Regionais.

Dessa leitura, infere-se a conclusão de que o objeto da licitação e dos contratos se refere a uma obra nos termos do art. 6º da Lei nº 8.666/93:

Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

Certamente, não se trata de um serviço de engenharia comum diante das peculiaridades dos materiais empregados. O juízo a quo,para resolver a controvérsia, deferiu o pedido da apelante para a realização de perícia, que apesar de se ater mais a uma análise doutrinária, concluiu (laudo às fls. 1.745/1.827) na primeira resposta aos quesitos que realmente se trata de obra de engenharia. Transcrevo:

Os serviços prestados nos contratos objeto da presente ação são obras de engenharia, porém, com características e tipologia completamente diferentes das" obras de engenharia convencionais ".

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Logo, não há como afastar o enquadramento do objeto em questão a uma obra de engenharia, ainda que diferente da convencional. A lei que regulamenta a modalidade licitatória denominada pregão não prevê a possibilidade de sua utilização para esse tipo de objeto, mas tão somente para bens e serviços comuns. Vejamos o dispõe a lei 10.520/02:

Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Em contrapartida, a Lei 8.666/93, que disciplina as demais modalidades licitatórias, prevê que a modalidade concorrência deve ser utilizada para este tipo de contratação de acordo com o vultoso valor estipulado nos contratos em questão.

Ainda sobre o tema, o Tribunal de Contas da União decidiu sobre a inaplicabilidade do pregão para contratação de obras e serviços de engenharia. Transcrevo:

RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2006. OBRAS DE EXPANSÃO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO ASSOCIADO À UHE TUCURUÍ/MA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA. ALTERAÇÃO INDEVIDA DO VALOR DA GARANTIA. REQUERIMENTO EXTEMPORÂNEO DE RENOVAÇÃO DE LICENÇA DE OPERAÇÃO. APENSAMENTO. 1. É irregular a utilização da

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

modalidade pregão visando a contratação de obras e serviços de engenharia que possuam complexidade de especificação e de execução inconciliáveis com o caráter comum dos objetos passíveis de serem contratados por meio da citada modalidade licitatória. 2. É vedado à Administração autorizar alteração no valor da garantia contratual prevista em edital, salvo quando haja alteração do valor do objeto do contrato prevista no § 2º do art. 56 da Lei nº 8.666/93. 3. A Administração deve observar os prazos de antecedência, em relação a data da expiração, para encaminhamento dos pedidos de renovação das Licenças de Operação definidos nos normativos da autoridade competente, evitando prejudicar a continuidade dos serviços. (Acórdão nº 1.617/2006 - Plenário. Relator: Guilherme Palmeira. Data do Julgamento: 05/09/2006)

Nesse sentido também já se posicionou o Tribunal:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. PRAZO DE CONTESTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PERDA DO INTERESSE DE AGIR. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. OBRA DE ENGENHARIA. NULIDADE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ARBITRAMENTO. PRINCÍPIO DA

CAUSALIDADE.

1.A prorrogação do prazo de contestação da ação popular prevista no art. 7º/IV da Lei nº 4.717/65 depende da dificuldade na produção de prova documental.

2.Não há se cogitar em perda do interesse de agir quando a parte ré alega, mas não demonstra, que o ato impugnado na ação popular foi anulado pela própria Administração Pública. 3.O pregão eletrônico não é a modalidade de licitação adequada para a contratação de obra de engenharia consistente na construção de uma sala cofre para a Polícia Civil do Distrito Federal.

4.Em virtude do princípio da causalidade, se a parte ré deu

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

causa ao ajuizamento da ação popular, responde pelo pagamento dos honorários de advogado.

5.O arbitramento dos honorários de advogado leva em conta a natureza da causa, a sua importância, o trabalho realizado e o tempo exigido para esse fim.

6.Agravo retido e apelo do Distrito Federal desprovidos. Apelação adesiva do autor provida.

Acórdão n.799937, 20070111412478APC, Relator: ANTONINHO LOPES 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/06/2014, Publicado no DJE: 10/07/2014. Pág.: 118)

Além disso, não se pode afastar a proibição do Decreto Distrital nº 23.460 de 16/12/2002, que determina:

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.

Inegável, então, a nulidade do pregão, assim como dos contratos celebrados na modalidade errada. A convalidação requerida em sede de apelação não é oportuna no caso concreto, tendo em vista não se tratar de um vício sanável.

A lei do processo administrativo esclarece o instituto da convalidação. Vejamos:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Assim, não se pode convalidar um procedimento licitatório realizado em uma modalidade diferente da condizente com seu objeto. Uma obra de tamanha vultuosidade e complexidade como esta requer pressupostos essenciais para que o interesse público seja resguardado, tais como projeto básico, orçamento detalhado, estudo de viabilidade técnica, todos ausentes conforme resposta aos quesitos no laudo pericial de fls. 1.745/1.827, que não se enquadram na modalidade simplificada do pregão destinada a bens e serviços comuns.

A respeito da possibilidade de convalidação o Superior Tribunal de Justiça explica:

TRIBUTÁRIO. TERMO DE INFRAÇÃO NO TRÂNSITO. INCOMPETÊNCIA DO AGENTE.

VÍCIO SANÁVEL DO AUTO DE INFRAÇÃO.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA Nº 280 DO STF. JUROS DE MORA. APRECIAÇÃO PREJUDICADA.

I - Não se conhece do recurso em tela no que se refere à alegada violação aos arts. 142 e 194 do CTN, porquanto a apreciação da questão suscitada pelo recorrente, no sentido de que o Termo de Infração no Trânsito poderia ter sito lavrado por Técnico de Apoio Fazendário, implica no exame do art. da Lei Estadual nº 8.115/85, o que vedado no âmbito desta Corte na via estreita do apelo nobre, por se tratar de norma de direito local, conforme óbice do enunciado sumular nº 280/STF. II - A doutrina moderna do direito administrativo tem admitido, mutatis mutandis, a aplicação das regras sobre nulidade dos atos jurídicos do direito privado nas relações de direito público, definindo os atos inválidos em nulos e anuláveis, a depender do grau de irregularidade. No caso da primeira espécie (nulos), o ato é insanável, não permitindo convalidação, podendo o vício ser reconhecido de ofício pelo Juiz. Quanto aos atos anuláveis, admite-se a convalidação, sendo possível o

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

reconhecimento da invalidade apenas por provocação do interessado.

III - Na hipótese dos autos, de ato expedido por sujeito incompetente, a doutrina classifica como ato anulável, permitindo sua convalidação, que é o suprimento da invalidade do ato com efeitos retroativos, de sorte que o Tribunal de origem não poderia ter reconhecido de ofício a sua invalidade. IV - Segundo o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:"Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos"V - Tendo o Tribunal estadual reconhecido, de ofício, vício que deveria ter sido argüido pela parte interessada, merece ser anulado o julgado recorrido, afastando-se a invalidação decretada. Os autos devem retornar àquela Corte, para que prossiga o julgamento da apelação interposta pela ora recorrida.

VI - No que se refere ao termo inicial da contagem dos juros de mora, restou prejudicada a apreciação desse tema, porquanto se afastou, por ora, o direito da recorrida à repetição do indébito.

VII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(REsp 850.270/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 378)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÕES. RECURSO ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de recurso administrativo por

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

autoridade incompetente.

2. Apesar de o recurso administrativo interposto contra ato que desclassificou a empresa ora recorrente não ter sido julgado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso. 3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento licitário no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.

4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é perfeitamente cabível a sua convalidação.

5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a homologação. 6. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a interpretação de cláusula de edital de licitação. Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp 1348472/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)

Nesse posicionamento o Tribunal também se posicionou:

APELAÇÃO CIVIL. REMESSA DE OFICIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. PRELIMINARES. EFEITO DADO AOS RECURSOS. MATÉRIA OBJETO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVA. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

CONCORRÊNCIA PÚBLICA. METRÔ LEVE SOBRE TRILHOS BRASÍLIA. CONLUIO DE EMPRESAS PARA FRAUDAR O PROCESSO LICITATÓRIO. ANUÊNCIA DO PRESIDENTE DO METRÔ. NULIDADE DOS CONTRATOS FIRMADOS. RECURSOS E REMESSA DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. A discussão, acerca dos efeitos recebidos os recursos de apelação, é objeto de recurso próprio. Preliminar não conhecida. Em que pese não ter sido oportunizada a produção de provas, as partes não sofrem prejuízos, pois a dilação probatória era desnecessária para o deslinde da controvérsia. Preliminar rejeitada. A existência de metrô leve, que ligue o aeroporto ao final da Asa Norte, não justifica que toda a sorte de irregularidades possa ser cometida por seus responsáveis. Os atos fraudulentos praticados eivaram de nulidade todo o processo licitatório, sendo insuscetíveis de convalidação. A associação, às escuras, de empresas para compartilharem a elaboração e execução do Projeto Básico e do Projeto executivo, com a anuência do Presidente do Metrô, vai de encontro aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, bem como fere os preceitos legais insculpidos no art. 7º, § 1º e art. , todos da Lei nº. 8.666/93.

(Acórdão n.555895, 20100111618694APC, Relator: LÉCIO RESENDE, Revisor: LECIR MANOEL DA LUZ, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 30/11/2011, Publicado no DJE: 16/12/2011. Pág.: 107)

Dessa forma, correta a decisão quanto à nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 e dos Contratos nº 161/2012 e 173/2013 em vista do erro quanto à modalidade licitatória escolhida, além da ausência de procedimentos para este tipo de contratação.

2.Ressarcimento dos Valores Pagos ao Erário

A sentença deu provimento ao pedido inicial de nulidade do pregão e dos contratos citados, todavia afastou o pedido de ressarcimento do valor despendido com as contratações nulas. Isso porque entendeu que, apesar das

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

ilicitudes, depreende-se que houve boa-fé da empresa ré e a aplicação de efeitos ex tunc às nulidades acarretaria enriquecimento ilícito da Administração.

O Ministério Público apresentou apelação para que sejam acolhidos integralmente os pedidos formulados na exordial pugnando pela reforma da sentença quanto ao pagamento pelo Distrito Federal de todos os serviços/obras contratados e realizados.

Aduz que, em razão da nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 e dos Contratos nº 161/2012 e 173/2013, é necessário o ressarcimento dos valores pagos pelo erário, visto que a anulação do contrato administrativo desfaz, retroativamente, o vínculo entre Administração e contratado, devendo ser promovida a responsabilização de quem houver dado causa à nulidade, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/93.

Tece considerações e colaciona julgados.

Com razão o apelante.

Diante da nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 e dos respectivos Contratos nº 161/2012 e 173/2013 em razão da opção indevida do tipo de procedimento licitatório e consequentemente ausência de procedimentos essenciais a modalidade Concorrência, opção legal para a contratação de obras e serviços de engenharia de acordo com lei 8.666/93, impõem-se a aplicação dos efeitos desse vício de nulidade a teor do artigo 59, caput e parágrafo único da referida lei. Transcrevo:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Sabe-se que a Lei 8.666/93 veio a lume para fazer cumprir o

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

comando inserto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienaçõesserão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Com esse espírito, estabeleceu o art. 3º da Lei 8.666/93:

Art. 3. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Ora, fraudar o procedimento licitatório, seja dispensando-o indevidamente, seja afirmando ser ele inexigível, quando não o era, seja, como no

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

caso dos autos, utilizando procedimento mais simplificado que o necessário para contratação de obras de engenharia e com isso frustrando o interesse da Administração Pública na busca da proposta que lhe seja mais vantajosa e no atendimento de todas as exigências técnicas e econômicas para a contratação, é ato de extrema gravidade, merecendo todo o repúdio que a lei determina.

Em vista disso e justamente embasado na lei, embora sendo certo que o valor do ressarcimento deve-se limitar ao valor do contrato, deve-se retirar a possibilidade de indenização para quem deu causa à nulidade, como é o caso da empresa contratada, pois, comprovadamente, participou de conluio para frustrar o caráter competitivo da licitação, em prejuízo da Administração.

A alegação, pois, de que não houve prejuízo para o erário, ao fundamento de que a obra fora regularmente executada e as exigências previstas no Edital cumpridas, não merece igualmente guarida, pois há de se ter em mente que o Regime Jurídico Administrativo não está edificado sob pilares econômicofinanceiros, antes, visa-se a resguardar os princípios constitucionais supracitados, como a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, a probidade administrativa, a eficiência, a isonomia. Especificamente em relação às licitações, há ainda os princípios da adjudicação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, sempre tendo em vista a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Assim, em reforço do que já explanado acima, comprovada a participação da Metalúrgica contratada na mácula de nulidade que atinge os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos respectivos, é crucial que se determine a devolução dos valores despendidos pelo erário, não cabendo falar em indenização pelos serviços realizados, pois atuaram com evidente má-fé.

Quanto ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já está assentada nessa mesma premissa, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. CULPA CONCORRENTE DO ESCRITÓRIO PARA A NULIDADE DO CONTRATO. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

(...)

2. O Tribunal a quo constatou que não houve julgamento extra petita e que a recorrente concorreu para a nulidade do contrato administrativo.

3. Não há como o STJ modificar as conclusões obtidas pelo Tribunal de origem sem incursionar no suporte fático-probatório dos autos.

Evidencia-se, assim, que a pretensão esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

4. Quanto à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art. 59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.

(...)

7. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1363879/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014)

CONTRATO FIRMADO COM MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO POPULAR.

ANULAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ.

POUCA RELEVÂNCIA DOS SERVIÇOS. SÚMULA 7/STJ.

I - Este Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que a indenização pelos serviços prestados à Administração em decorrência de contrato nulo deve-se lastrear na boa-fé do contratante. Precedentes: REsp nº 928.315/MA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 29/06/2007; REsp nº 707.710/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 07/11/2005; REsp nº 579.541/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 19/04/2004; AgRg no REsp nº 303.730/AM,

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 02/12/2002.

II - Na hipótese, além de refutar a boa-fé da contratante, o acórdão estadual destacou a pouca relevância dos serviços prestados à Administração.

III - Dessarte, é inadmissível o recurso especial, tendo em conta a necessidade de revolvimento fático-probatório para se concluir em sentido inverso ao exposto pelo acórdão estadual. Incidência da súmula 7/STJ.

IV - Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1134084/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 29/06/2009)

No âmbito desta Egrégia Corte entendimento idêntico já foi expresso, in verbis:

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FRAUDE. ATA DE REGISTRO DE PREÇO. NULIDADE DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. OBRIGAÇÃO. I - A declaração de nulidade do contrato administrativo possui, portanto, efeitos ex tunc, isto é, retroage a data da ilegalidade, desconstituindo todos os atos e fases subsequentes.

II - A legislação, no entanto, assegura ao contratado o direito à indenização pelos serviços executados e por outros prejuízos comprovados, desde que não tenha agido de má fé ou contribuído para a consumação do ato ilícito.

III - Afastada a boa fé do contratado, deve o particular restituir as quantias líquidas recebidas do Erário, conforme inteligência do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93.

IV - Deu-se provimento ao recurso.

(Acórdão n.734722, 20100111664928EIC, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/11/2013, Publicado no DJE: 19/11/2013. Pág.: 48)

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Nesse passo, em vista das ilegalidades constatadas no procedimento licitatório do Pregão Eletrônico nº 170/2012, nulos são os contratos administrativos que derivaram desse certame (Contratos nº 161/2012 e 173/2013) devendo ser afastados do mundo jurídico, com efeitos ex tunc, o que implica a restituição ao erário, pela empresa ré, dos valores recebidos pela execução das obras contratadas, sem direito a qualquer indenização, pois as invalidades lhe são imputáveis, com fundamento no art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.666/93.

Ante o exposto, CONHEÇO os recursos e a remessa de ofícío. NEGO PROVIMENTO à apelação da ré Metalúrgica Indústria e Comércio LTDA.

DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação manejada pelo Ministério Público, para parcialmente reformar a sentença recorrida e assim declaro a ré imputável pela nulidade dos ajustes, afastando qualquer direito à indenização pelo que tiverem executado e condená-las à devolução de todos os valores líquidos que receberam à conta dos referidos contratos, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Nos termos da Resolução nº 44, de 20 de novembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, alterada pela Resolução nº 172, do mesmo órgão, de 08 de março de 2013, incluam-se os nomes dos condenados no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por ato que implique inelegibilidade - CNCIAI.

Sem custas e honorários (art. 18 da lei 7.347/85).

É como voto.

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - Vogal

Com o Relator.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - Vogal

Cuida-se de açãocivil pública manejada pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios em desfavor do Distrito Federal e da sociedade empresarial Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. objetivando, em sede de antecipação da tutela, a cominação ao ente distrital da obrigação negativa de abster-se de repassar pagamentos relativos aos contratos administrativos que individualizara, e, ao final, ratificada a medida antecipatória, a obtenção de provimento jurisdicional que declare a nulidade do procedimento licitatório deflagrado via do Edital para Registro de Preços, Pregão Eletrônico nº 170/2012, publicado em 13 de novembro de 2012, no DODF, e as contratações que ensejara.

Como sustentação material das pretensões que veiculara, argumentara o Ministério Público, em suma, que o Distrito Federal deflagrara licitação representada pelo Pregão Eletrônico nº 170/2012, cujo objeto era o registro de preços para eventual aquisição de Unidades Modulares de Assistência à Cidadania com Portabilidade UMAD para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Defendera que o procedimento licitatório e a contratação que ensejara encontram-se permeados por irregularidades e ilegalidades. Destacara que" a primeira grande ilegalidade e que contamina todo o procedimento licitatório 1 "decorrera do vício havido na escolha da modalidade de licitação. Acentuara que, considerando que o certame tinha por objeto a contratação de obra de engenharia, afigura-se ilegal a contratação da derradeira ré, por vício da modalidade do procedimento licitatório, na forma preconizada pela Lei nº 10.520/2002, artigo , § 1º. Assinalara que a irregular forma de realização do certame favorecera a derradeira ré, porquanto"já prestava semelhante objeto ao Distrito Federal 2 ."

Apontara, outrossim, que o contrato celebrado com a ré não fora vantajoso para a administração local, restando violado o princípio da economicidade. Asseverara que somente três licitantes apresentaram cotações de preço e, demais disso, o preço registrado pela ré fora apresentado de forma genérica, porquanto não especificara a composição dos custos unitários, restando violada a norma albergada

1 - Petição inicial de fl. 08.

2 - Petição inicial de fl. 08.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

no artigo , § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Sustentara que o Distrito Federal não apresentara justificativa para que as unidades a serem adquiridas fossem modulares, e não de alvenaria, que são menos onerosas.

Salientara que,"decidindo por solução mais onerosa que a usualmente utilizada pelos agentes públicos e privados, obriga-se o administrador a justificar sua escolha, para comprovar que ela é a que melhor atende ao interesse público e aos princípios da eficiência e economicidade 3 ". Ressaltara que"restou assim cabalmente comprovado que a utilização de modalidade licitatória imprópria, a inexistência de projeto básico e orçamento detalhado, assim como a ausência da necessária e adequada motivação tornam nulo o Edital e os contratos dele conseqüente, a teor do que determina o artigo 49 da Lei de Licitações 4 ."

A antecipação da tutela fora deferida. Aperfeiçoada a relação processual e cumprido o itinerário procedimental, durante o qual houvera a produção de prova pericial, sobreviera sentença, que, rejeitando as preliminares de inépcia da petição inicial, ilegitimidade passiva da derradeira ré e perda superveniente do objeto, acolhera, em parte, o pedido formulado, declarando a nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 e dos Contratos nº 161/2012 e 173/2013, assegurando-se, contudo, à contratada o pagamento dos"serviços/obras contratadas e realizadas até a data do deferimento da medida liminar que suspendera seus efeitos 5 ".

Essa resolução fora empreendida sob o argumento de que o Distrito Federal utilizara indevidamente a modalidade licitatória do pregão para a contratação de obras e serviços que não são comuns, qualificando-se como de alta complexidade, violando o disposto no artigo 5º do Decreto Distrital nº 23.460/2002. Salientara a sentença que, conquanto não se desconheça que a legislação a respeito das contratações públicas é ineficiente e burocratizada, não se afigura possível a desobediência à lei, tendo em vista que a administração pública está vinculada à legalidade estrita. Acentuara, em contrapartida, que a empresa contratada não pode ser responsabilizada civilmente, diante da equivocada escolha da modalidade licitatória pela administração, notadamente porque executara o objeto contratado, ficando patente que deve receber o pagamento pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito do Distrito Federal.

Inconformados com o decidido, o Ministério Público e a ré apelaram.

3 - Petição inicial de fl. 17.

4 - Petição inicial de fl. 18.

5 - Sentença de fl. 2647/verso.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Almeja oMinistério Público do Distrito Federal a reforma da sentença," a fim de que sejam acolhidos integralmente os pedidos formulados na exordial, declarando-se a nulidade do Pregão Eletrônico nº 170/2012 - SES/DF e dos Contratos nº 161/2012 e 173/201 e devendo haver o ressarcimento dos valores pagos pelo erário. "A Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda., de sua vez, objetiva a reforma da sentença e a conseqüente rejeição do pedido.

Como suporte da pretensão reformatória, argumentara o Ministério Público, em suma, que, diante do reconhecimento da nulidade do procedimento licitatório deflagrado pelo Edital para Registro de Preços, Pregão Eletrônico nº 170/2012 e das contratações que ensejara, deve ser promovida a responsabilização de quem dera causa à nulidade, no caso, a empresa contratada. Sustentara que a contratada deve devolver os valores que lhe foram repassados pela administração em decorrência dos contratos individualizados, porque derivados de procedimento licitatório ilegal, ilegalidade que atinge os contratos.

De seu turno, a ré, como suporte da pretensão reformatória, defendera a legalidade na escolha da modalidade de Pregão Eletrônico, tendo em vista que o objeto licitado encerrara serviços comuns de engenharia. Asseverara que as unidades modulares descritas no edital do certame são equipamentos, produtos comuns, e não obra de engenharia convencional, pois podem ser montadas e desmontadas a qualquer tempo, afigurando-se, possível, ainda, sua remoção para outro lugar. Assinalara que não tivera qualquer ingerência na escolha da modalidade licitatória pela administração. Destacara que o Pregão Eletrônico prestigia o princípio da eficiência, pois agiliza o processo de contratação administrativa e reduz gastos desnecessários. Apontara que oferecera as melhores condições de contratação, entregando produto de qualidade a preço justo, não experimentado a administração nenhum prejuízo. Registrara que, no momento da celebração dos contratos nomeados, assumira compromissos e dimensionara sua produção de acordo com o objeto contratado, de modo que a limitação determinada pela sentença lhe acarretará prejuízos, devendo ser assegurada a conclusão do contrato já iniciado.

Alinhados o objeto da ação e a suma dos apelos, considerando que os recursos encartam as mesmas questões, devem ser resolvidos em conjunto, com destaque para cada uma das matérias suscitadas. Estabelecidas essas premissas, resta a ser averiguado se, no caso, a escolha, pela administração, da modalidade licitatória Pregão Eletrônico para contratação dos produtos que perfazem o objeto do Edital nº 170/2012 afigurara-se ilegal, hábil a ensejar o reconhecimento da nulidade do certame e dos contratos que ensejara. Acaso aferida essa ilegalidade, sobeja aferir se possívelcondenar a contratada à devolução dos valores que lhe foram

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

destinados em decorrência dos contratos que firmara com o Distrito Federal. Assim emoldurada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade.

Consubstancia verdadeiro truísmo que a licitação destina-se a viabilizar a contratação, pela administração, de obra, serviço, aquisição, locação ou alienação de bens mediante o preço mais vantajoso, compreendendo a aferição da vantagem pecuniária a apuração da qualificação técnica da licitante e sua aptidão para a prestação ou fornecimento como forma de ser resguardado o implemento do objeto licitado. Emergindo dessas premissas, a licitação deve ser pautada por critérios e exigências que, destinados a resguardar o fomento do serviço ou fornecimento dos bens almejados, não ilidam o caráter competitivo e seletivo do procedimento e resguardem a impessoalidade, legalidade e moralidade da seleção.

Sobeja considerar que, conformando-se com seus postulados constitucionais, o procedimento licitatório deve ser pautado e guiado pelo princípio da legalidade, que, compreendendo todos os aspectos do certame, alcança, como premissa da preservação da legitimidade e higidez do certame, as exigências contempladas pelo ato convocatório. Essa é a tradução do que está estampado no artigo 3º da Lei das Licitações - Lei nº 8.666/93 -, cujo conteúdo é o seguinte:

"Art. 3 - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...]"

Emergindo impassível de controvérsia a constatação de que a licitação deve guardar subserviência ao princípio da legalidade, é inexorável que as exigências estabelecidas pelo ente licitante estão vinculadas à premissa de que,

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

aliadas à discricionariedade que lhe é resguardada no estabelecimento dos parâmetros seletivos, desde que não frustrem a competitividade, impessoalidade e moralidade do certame, devem guardar estrita subserviência ao legalmente estabelecido, não frustrando a competitividade mas, de outra parte, assegurando a seleção da melhor proposta e o fornecimento de produto, obra ou serviço que atenda às necessidades da administração, em suma, o interesse público.

Consignadas essas considerações ilustrativas, do cotejo dos elementos materiais coligidos aos autos afere-se que o Distrito Federal deflagrara licitação, na modalidade Pregão Eletrônico por ata de registro de preço, sob o critério da maior preço por item, cujo objeto fora o registro de preço para eventual aquisição de Unidades Modulares de Assistência a Cidadania com Portabilidade - UMAC para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal. É o que se extrato abaixo reproduzido:

"1. DO OBJETO

1.1. Registro de preço para eventual aquisição de Unidades Modulares de Assistência a Cidadania com Portabilidade -UMAC para a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, conforme especificações e condições estabelecidas no Termo de Referência constante do Anexo I do Edital"6 .

"ANEXO I

1. Objeto

AQUISIÇÃO DE UNIDADE MODULAR DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA /UMAC COM PORTABILIDADE

Entende-se por aquisição de UNIDADE MODULAR DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA /UMAC com portabilidade, o fornecimento e montagem de um equipamento de uso coletivo capaz de atender a população em programas de assistência social, educação, saúde e demais serviços públicos orientados a cidadania e ao bem estar social que podem ser enquadrados

6 - Fl.69.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

neste tipo de equipamento.

As UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC serão fornecidas em sete grupos, caracterizados pelas especificações dos materiais empregados, pelos equipamentos e instalações a cada grupo incorporadas, de maneira a compatibilizar as áreas aos fins a que se destina conforme o grau de requisitos normativos exigidos.

As UNIDADES MODULARES DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC são equipamentos constituídos de um conjunto de módulos interconectados, sua cobertura, elementos arquitetônicos e todas as suas instalações elétricas (...), hidráulicas, sanitárias (...) e especiais tais como de lógica, de telefonia, de gases, de incêndio e pânico, de SPDA, de comunicação visual e de climatização. (...)

Este conjunto deve possuir características específicas que permitam sua montagem e possível desmontagem para desta forma permitir futuras realocações.

(...)

Os módulos montados e acoplado formarão as UNIDADES MODULARES DE APOIO A CIDADANIA que deverão atender as NORMAS TÉCNICAS aplicáveis a cada tipo de utilização, destacando-se, para utilização como unidades de saúde, observância aos regulamentos técnicos específicos, notadamente as normas da ANVISA e da DIVISA, onde projeto arquitetônico deverá ser aprovado.

Para cada UNIDADE MODULAR DE ASSISTÊNCIA A CIDADANIA / UMAC a Contratante fenecerá um projeto de implantação e urbanização que permita a Contratada elaborar projeto de implantação da unidade, estabelecendo os parâmetros exigidos pelos órgãos fiscalizadores, com atenção especial às normas da TERRACAP e das Administrações Regionais 7 ."

7 - Fls. 88.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

No concernente à forma de execução do objeto contratado, o edital imputara à empresa contratada a obrigação de elaborar vários projetos em conformidade com as normas da ABNT, como se infere das disposições que ora se transcreve 8 :

"3. Escopo Básico do Fornecimento

A descrição dos serviços a serem executados discriminados a seguir seve como complementação dos projetos, posto que havendo discordância entre o que está descrito e o projeto, sempre prevalecerá o primeiro.

...

3.1.3 - Isolamento da área de Montagem

Antes da execução do canteiro de obras a contratada deve aprovar junto à Administração Regional o projeto canteiro de obra.

...

3.2 - Movimento de Terra

3.2.1 - Preparar o terreno

Todo o terreno no local da montagem deverá ser nivelado,, em atendimento às cotas de soleira estabelecidas em projeto, sendo esses serviços de responsabilidade da contratada, bem como a retirada ou o fornecimento dos materiais que se fizerem necessários para o atendimento daquelas cotas, até o limite de 1.500 m² para o movimento de material (terra e outros)

A contratada deverá realizar sondagens geotécnicas em cada terreno, de forma a se dimensionar as sapatas. O tipo de fundação previsto é sapata com capacidade de suporte de até 6 toneladas, Não esta prevista a execução de fundações profundas, tipo estaca.

3.4 - Unidade Modular

3.4.1 - Locação

8 - Fls. 89/96.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Os serviços de topografia para locação planimétrica e altimétrica de todos os elementos necessários a montagem, será ode responsabilidade da contratada.

...

3.4.9 - Instalações

3.4.9.1 - Instalações Elétricas

As instalações deverão atender os requisitos contidos na NBR 5410, NR 10 e RDC 50 da ANVISA (segmento SAÚDE) que normatizam processos de instalação elétrica, sempre com matérias de primeira linha. O fornecimento de energia antes e depois do ponto de entrega ficará a cargo da contratada que deverá disponibiliza-la em baixa tensão, nos níveis de tensão exigidos pelos equipamentos e instalações projetos, sendo capaz de suprir à demanda do projeto, em perfeita observância as normas vigentes.

...

3.439.2 - Sistema de Proteção contra Descargas Atmosféricas O projeto deverá ser baseado na NBR 5419, adotando nível II. ...

5. Etapas para a execução do contrato

1. Acontratante fornecerá layout compreendendo Áreas dos Módulos e Área Externa da Unidade Modular de Assistência a Cidadania - UMAC, baseada na informação das dimensões dos módulos da contratada.

2. Acontratada apresentará Projeto Executivo de Arquitetura em até 30 (trinta) dias úteis da entrega do Layout pela contratante contendo:

a. um jogo de plantas com desenho dentro do padrão NBR 6492 da ABNT, com plantas baixa, cortes e fachadas em escala não menores que 1/100.

b. Memorial descritivo."

Consignadas as especificações do produto que perfaz o objeto do pregão eletrônico individualizado, sobeja aferir se poderia ser licitado mediante a

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

utilização do Pregão Eletrônico. Com efeito, a Lei nº 10.520/2002, que institui, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, o Pregão Eletrônico como modalidade licitatória, preceitua que esse formatado de seleção poderá ser adotado pela administração para aquisição de bens e serviços comuns, como se infere do abaixo reproduzido:

"Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei."

Há que ser destacado que o próprio instrumento legal em tela - Lei nº 10.520/2002 -, traz a definição de"bens e serviços comuns", alinhado os seguintes contornos:

"Art. 1º . ...

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado."

Aludida conceituação fora reproduzida no Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, conforme consta do dispositivo que ora se reproduz:

"Art. 2º . ...

§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

usuais do mercado."

Sob a dicção legal traduzida nos dispositivos transcritos infere-se que o serviço é considerado comum quando for possível ser descrito por meio de especificações utilizadas no mercado, observados os padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto, não exigindo a aplicação de técnicas desconhecidas no mercado ou inovação tecnológica para sua execução. Deve ser salientado que a caracterização de serviço como comum não se confunde com a complexidade do objeto, mas com sua disponibilidade ordinária no mercado. O que deve ser aferido é a possibilidade de ser definido de forma objetiva com as especificações usualmente adotadas no mercado, não encerrando particularidades que o tornem especial.

Sobre a matéria, leciona Marçal Justen Filho 9 que"o bem ou serviço é comum quando a Administração não formula exigências específicas para uma contratação determinada, mas se vale dos bens ou serviços tal como disponíveis no mercado (...) bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível a qualquer tempo, num mercado próprio. Bem por isso, a regra é que obras e serviços de engenharia não se enquadrem no âmbito de bens e serviços comuns".

No mesmo sentido, é a lição de Benedicto de Tolosa Filho 10 , que doutrina sobre a matéria que"a licitação na modalidade pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo a característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada."Idêntico entendimento é adotado por Arídio Silva 11 , que preconiza o seguinte:"Trata-se, portanto, de bens e serviços geralmente oferecidos por diversos fornecedores e facilmente comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço."

9 - FILHO, Marçal Justen Pregão: Comentários à legislação do Pregão Comum e Eletrônico - 4ª Ed., São Paulo: Renovar, 2005, p. 26 e 30.

10 - FILHO, Benedicto de Tolosa. Pregão: Uma nova modalidade de licitação. Rio de Janeiro. Forense, 2003. pág. 9.

11 - SILVA, Arídio. Desvendando o Pregão Eletrônico. Rio de janeiro: Revan, 2002. pág. 34.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

Aferido, portanto, que somente bem ou serviço comum podem ser contratados por meio de pregão, e delineado que é considerado comum na acepção legal, sobeja destacar que o Decreto nº 5.450/05 fixara que essa modalidade de contratação não se aplica para a contratação de obras de engenharia, restando silente no concernente a serviços de engenharia. É o que se extraí do artigo que ora se transcreve:

" Art. 6 A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. "

Demais disso, sobreleva pontuar que o Decreto nº 3.555/00, que primeiramente dispusera sobre o pregão, no âmbito da União, assentara que essa modalidade licitatória não pode ser utilizada para as contratações de obras e serviços de engenharia, estabelecendo o seguinte:

" Art. 5º - A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração. "

Depreende-se dos dispositivos e doutrina colacionados que na contratação de obras e serviços de engenharia não é possível a utilização do Pregão Eletrônico. No concernente à contratação de serviços de engenharia pelos estados, Distrito Federal e municípios, a Lei nº 10.520/2002 e o Decreto nº 5.450/2005 não vedam, expressamente, sua contratação por meio de pregão, porquanto apenas restara preconizado que o objeto do certame deve compreender bem ou serviço comum. Seguindo esse raciocínio, serviço de engenharia comum

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

pode ser contratado pelo Distrito Federal sob a modalidade de Pregão Eletrônico.

A título meramente ilustrativo há que ser frisado que essa limitação tem por objetivo atender os objetivos básicos da licitação, tendo em vista que o pregão encerra modalidade licitatória simplificada criada para conferir celeridade ao procedimento de aquisição pela administração. Assim é que os requisitos de participação e as garantias contratuais são mitigados, pois, conforme pontuado, o objeto da contratação é apenas bens e serviços comuns. Destarte, diante da incerteza do objeto licitado, o administrador deve preterir o pregão em favor de outras modalidades licitatórias, pois endereçadas de forma genérica e pautadas por maior rigor de forma.

Estabelecidas essas premissas, sobeja ser aferido se o objeto do Pregão Eletrônico nº 170/2012 - SES/DF pode ser considerado serviço de engenharia comum, pois somente assim a opção da administração restara revestida de legitimidade e lastro legal. Consoante se extraí dos autos, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, instado pelo Ministério Público, entendera que o objeto licitado se qualifica como serviço comum, tornando legítima sua contratação pela modalidade do Pregão Eletrônico, como se infere do abaixo reproduzido 12 , in verbis:

"No que se refere ao questionamento levantado pelo MPTCDF acerca do objeto do certame tratar-se ou não de construção, que nesse caso necessariamente deveria ser adotada a modalidade concorrência, verificamos que as unidades modulares são estruturas pré-fabricadas que seguem o padrão de produção, ou seja, bens de natureza comum, por estarem disponíveis no mercado. A montagem dos módulos é realizada in loco após a realização de serviços preliminares como nivelamento do solo, fundações, rede de água e esgoto, dentre outros serviços de engenharia, ou seja, nesse caso, são serviços acessórios à implementação efetiva das unidades de saúde adquiridas. Logo entendemos que tais serviços podem ser considerados de natureza comum, haja vista não

12 - Fl. 207.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

requererem maiores complexidades executivas.

Portanto, como item de maior relevância é a aquisição e instalação das unidades modulares, pré-fabricadas e os serviços acessórios de engenharia são de natureza comum, entendemos que a modalidade adotada encontra supedâneo na legislação vigente."

Ocorre, contudo, que esse entendimento não encontra lastro nas conclusões exaradas no laudo pericial confeccionado, que, a par de ter assentado que o serviço licitado não se qualifica como serviço de engenharia tradicional, deixara explicitado que não encerra serviço comum, qualificando-se, em verdade, como obra de engenharia especial, pois não encontrada comumente no mercado. De conformidade com a perícia, o objeto do Pregão Eletrônico individualizado traduz obra de engenharia. Essa é a ilação que se extraí do retratado pelo experto que ora se reproduz 13 :

" Os serviços prestados nos contratos objeto da presente ação são obras de engenharia , porém, com características e tipologia completamente diferentes das 'obras de engenharia convencionais'. (...)

A questão busca esclarecer se as construções modulares das UMACs se enquadram ou não no conceito de obras de engenharia, nas condições estabelecidas no TERMO DE REFERÊNCIA e na ATA DE ADESÃO, os quais serviram de fundamento à contratação das UMACs na modalidade Pregão Eletrônico.

Nesse contexto, cabe ressaltar que o Termo de Referência, contém as informações necessárias a respeito das técnicas construtivas das UMACs, possibilitando o entendimento

13 - Laudo pericial de fls. 1749/1822.

Fls. _____

Apelação / Reexame Necessário 20140110035769APO

completo das características do processo construtivo, no caso de licitação na modalidade pregão, considerando que os detalhamentos e as especificações nele contidas, juntamente com o projeto de arquitetura, permitem aos executores do projeto, uma visão completa do objeto e da tipologia construtiva das edificações das Unidades Modulares de Assistência à Cidadania, possibilitando, inclusive, estimar os custos de sua execução. (...)

Os conceitos correntemente utilizados para classificação de obras de engenharia, geralmente não fazem a devida distinção entra as diferentes modalidades e técnicas construtivas, em constante evolução com o aparecimento de novas tecnologias e novos materiais de construção. (...)

Destaca-se a orientação técnica do IBRAOP:

'Orientação técnica IBRAOP OT - IBR 002/2009 3

Definição de obra: Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, no qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação dos profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: 3.1 - Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que j...