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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20150110428328 DF 0012656-92.2015.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__20150110428328_ccadd.pdf
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Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


2ª TURMA CRIMINAL 

Classe 


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO(A)
APELAÇÃO 

N. Processo 


20150110428328APR
(0012656-92.2015.8.07.0001) 

Embargante(s) 


JORGE TIOMATSU TAKAESU 

Embargado(s) 


MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS 

Relator 


Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE
OLIVEIRA 

Acórdão N. 


1177291 

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PROVA ILÍCITA. QUEBRA SIGILO. FALSIDADE DOCUMENTAL.

PROCEDIMENTO INTERNO. AUDITORIA. PRETENSÃO AO REEXAME DE MÉRITO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Não há omissão a ser sanada quando a Decisão colegiada enfrenta, de forma fundamentada, toda a tese suscitada e decide, por meio das provas coligidas dos autos, de forma unânime, pelo parcial provimento da apelação criminal apenas quanto à dosimetria da pena fixada, nos termos do artigo 619, do Código de Processo Penal.

2. A via eleita não se presta à rediscussão de mérito da causa julgada pela 2ª Turma Criminal.

3. Embargos desprovidos.

Fls. _____

Embargos de Declaração no (a) Apelação 20150110428328APR

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator, JAIR SOARES - 1º Vogal, MARIA IVATÔNIA - 2º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 6 de Junho de 2019.

Documento Assinado Eletronicamente

JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA

Relator

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Embargos de Declaração no (a) Apelação 20150110428328APR

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por JORGE TIOMATSU TAKAESU em face do Acórdão nº. 1172172 (fls. 639/658), que à unanimidade deu parcial provimento ao recurso do réu tão somente para redimensionar a pena fixada na r. sentença monocrática.

O embargante requer a revisão do julgado para a sua absolvição. Para tanto, alega a incidência de omissão no Acórdão, sob o argumento de que teria havido ausência de análise:

a) da ilicitude dos elementos utilizados para a condenação;

b) prova da falsidade documental;

c) prova de autoria dos documentos falsos que teriam sido utilizados para a abertura de contas;

d) de que o processo interno do Banco do Brasil teria sido inconclusivo quanto à utilização da chave/senha dos demais funcionários para realizar as operações supostamente fraudulentas.

Aduz ainda a rediscussão acerca da suposta quebra de sigilo bancário.

É o relatório.

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Embargos de Declaração no (a) Apelação 20150110428328APR

V O T O S

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.

Eis o teor da ementa do Acórdão vergastado, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. PRELIMINARES. SIGILO BANCÁRIO. JUNTADA DE PROVAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVO VALOR SUBTRAÍDO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. RAZÃO DE ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, em seu artigo , § 3º, inciso IV, não há que se falar em quebra de sigilo bancário, em situações excepcionais, cuja sociedade mercantil, composta de capital público, seja vítima de ilícito, mas, apenas, em transferência de dados necessários à persecução penal a ser proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias, nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos e 8º da Lei Complementar nº 75/1993. Preliminar rejeitada.

2. Oportunizado o contraditório e a ampla defesa, com as defesas devidamente intimadas, transcorrido in albis o prazo para a complementação das alegações finais, não restou demonstrado o efetivo prejuízo suscitado, em atenção ao princípio pas nullité sans grief, nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal, razão pela qual não há que se falar em nulidade processual, operada a preclusão da matéria. Preliminar rejeitada.

3. Se a denúncia expõe de forma clara os fatos criminosos, com a especificação de todos os elementos necessários à apuração da culpabilidade do agente, com as circunstâncias e detalhes suficientes da prática dos crimes de peculato, de sorte a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, resta preenchido o requisito do artigo 41, do

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Código de Processo Penal.

4. Devem ser afastadas as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime haja vista a modulação negativa estar fundamentada em causa de aumento utilizada na terceira fase da dosimetria, por se tratar de funcionário com a atribuição de gerente de relacionamento do Banco, nos termos do artigo 327, § 2º, do Código Penal. 5. Demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de peculato, por meio do robusto acervo probatório, torna-se impossível a absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas para a condenação, bem como inviabiliza a desclassificação do tipo delitivo para a modalidade de peculato mediante erro de outrem.

6. A expressiva quantia originalmente subtraída, sem os acréscimos legais, no importe de R$1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos), aliado ao fato de o apelante não ter reembolsado a vítima, mostra-se como fundamento idôneo para a análise desfavorável das consequências do crime.

7. Reconhecida a continuidade delitiva (art. 71 do CP), para se eleger a fração de aumento adequada, deve ser observada a quantidade de crimes praticados. Considerando-se a prática de diversos crimes de peculato, correta a exasperação de uma das penas à razão máxima de 2/3 (dois terços).embargos.

8. Preliminares rejeitadas e dado parcial provimento ao recurso.

(Acórdão n.1172172, 20150110428328APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Revisor: JAIR SOARES, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/05/2019, Publicado no DJE: 16/05/2019. Pág.: 1831/1837) (Grifo nosso.)

Com efeito, entendo que a parte embargante pleiteia o reexame da matéria julgada, almejando auferir efeitos modificativos por intermédio de embargos declaratórios. O recurso atípico de embargos de declaração não se presta à revisão do julgado, mas se consubstancia em instrumento processual que tem por objetivo esclarecimento de dúvida, omissão, contradição ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, in verbis:

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Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, Câmara ou Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 02 dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. (Grifo nosso.)

Não obstante as alegações do embargante, o que a defesa pretende é a rediscussão de matéria, haja vista que todas as questões restaram examinadas no acórdão nº 1172172.

Como observado em linhas volvidas, o Acórdão vergastado examinou todas as alegações da defesa do embargante, as provas constantes dos autos, a sua alegação de ilicitude, bem como a suposta ausência de exame acerca de: a) possível quebra de sigilo; b) da falsidade documental; e, c) ausência de conclusão do processo interno do Banco do Brasil.

Portanto, infrutífera a alegação de que não houve fundamentação suficiente quanto aos questionamentos apontados em razões de apelação do réu.

A se verificar os excertos do Acórdão combatido:

(...) Cumpre salientar, que Juíza sentenciante enfrentou as teses defensivas em duas outras oportunidades, aduzindo, de forma reiterada, os questionamentos que ora se apresentam . I) DAS PRELIMINARES SUSCITADAS a) Da suposta ilegalidade da prova obtida por quebra de sigilo bancário Inicialmente, verifica-se a fundamentação da Magistrada do conhecimento para afastar a preliminar : (...) Saliento, por oportuno, que o Banco do Brasil não violou regras de sigilo bancário, uma vez que se limitou a conferir as operações bancárias e pagamentos suspeitos efetuados com o log e a senha do réu . São informações de segurança da área bancária e que não estão protegidas pelas regras do sigilo bancário. (...) (Grifo nosso.) Em que pese a discussão havida por ocasião de operações bancárias e ou tributárias, a Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das

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operações bancárias, ao passo que o Código Tributário Nacional versa sobre o sigilo fiscal. A referida lei complementar nº 105/2001, em seu artigo 1º, § 3º, inciso IV, informa que: § 3o Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil ; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar. (Grifo nosso). A lei ressalva, no entanto, que não constitui violação ao sigilo bancário a prestação de informações, nos moldes fixados nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da lei complementar (art. 1º, § 3º). Dessa forma, percebe-se que é inconteste a possibilidade de transferência de informações pelas instituições financeiras diretamente ao Ministério Público, na forma do artigo 1º, § 3º, inciso IV, da Lei Complementar nº 105/2001, nesta hipótese, observadas as limitações estabelecidas pela Corte Suprema. Lado outro, não há que se falar, como visto, quebra de sigilo, em situações excepcionais em que a sociedade mercantil seja vítima de ilícito, mas apenas transferência de dados necessários à persecução penal proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias, nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos 7º e 8º da Lei Complementar nº 75/1993 . Sobre a matéria de interesse público, cujo intuito é tornar as prestações de contas cada vez mais transparentes, corolário dos princípios da publicidade e da moralidade, tenho que não há empecilho no fornecimento de dados ao Ministério Público no caso específico de ilícito penal, cujo objetivo foi o de subsidiar a persecução penal, mostrando-se

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prescindível, portanto, a autorização judicial. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVAS ILÍCITAS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. Não constitui violação do dever de sigilo bancário a informação da prática de ilícitos penais ou administrativos às autoridades competentes, nos moldes do artigo , § 3º, inciso IV, da Lei Complementar N. 105/2001. 2. In casu, as instituições bancárias vítimas coligiram aos autos documentos comuns, necessários à comprovação da prática das condutas delituosas imputadas ao acusado, devendo ser rechaçada a preliminar argüida pela defesa. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.387172, 19980110514180APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 22/10/2009, Publicado no DJE: 26/11/2009. Pág.: 254) (Grifo nosso). Nesse caso, os dados devem ser fornecidos pelo Banco do Brasil S/A à autoridade administrativa. De modo que não há óbice, por sua natureza jurídica, em se tratando de sociedade de economia mista, com aporte de recursos públicos, caso constate o cometimento de crime e do prejuízo causado por funcionário público do seu próprio quadro de pessoal, comunique o fato ao Ministério Público, fornecendo os elementos necessários para a investigação e posterior persecução penal. Em outras palavras, não há que se falar em quebra de sigilo nessa hipótese. Os esclarecimentos do Banco do Brasil auxiliaram apenas na constatação da exata quantia subtraída pelo funcionário. Todavia, a existência do ilícito já era conhecida em virtude da auditoria interna realizada pela empresa, vítima. Portanto, as informações bancárias foram essenciais para a apuração direta do ilícito administrativo e, também, do criminal, como será visto em seguida. Na espécie, o Banco do Brasil ressarciu os clientes lesados e arcou com o respectivo prejuízo, no montante de R$ 1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em precedentes que nunca deixaram de entender o sigilo bancário como um direito individual não absoluto, podendo ser quebrado ante um interesse público. É evidente a relatividade do sigilo bancário e que, quando confrontado com outro direito fundamental, deve ser sopesado perante este para uma efetiva prestação jurisdicional. In casu, o interesse público advindo da necessidade de transparência e da persecução penal suplanta o interesse particular do réu, causador do dano ao patrimônio da sociedade de economia pública, a qual

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deve realizar a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União. Ainda que se diga que o dinheiro foi desviado das contas de pessoas físicas, há que se entender que posteriormente o Banco do Brasil teve a obrigação de reparar o dano causado aos correntistas, assim, prevalece o dever do Estado, por interesse da coletividade, em investigar de maneira ampla, irrestrita e transparente o responsável por tais desvios. Nesse passo, é de se verificar o voto proferido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 133.118 CE - Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Ministro Dias Toffoli:

(...) Como exposto, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Samuel Carlos Tenório Alves de Alencar contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 308.493/CE, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: "HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ. CRIMES, EM TESE, PRATICADOS POR AGENTES PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO (QUADRILHA, LICITAÇÕES, E DECRETO LEI N. 201/1967). ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTE PÚBLICO. DESNECESSIDADE. PROTEÇÃO À INTIMIDADE/ PRIVACIDADE. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MORALIDADE PÚBLICA. REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA-CORRENTE DO MUNICÍPIO DE POTENGI/CE. POSSIBILIDADE. 1. Encontra-se pacificada na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade/privacidade, consagrado no art. , X e XII, da Constituição Federal. (...) 3. Assim, conta-corrente de titularidade de Prefeitura Municipal não goza de proteção à intimidade/privacidade, tampouco do sigilo bancário, garantia constitucional das pessoas naturais e aos entes particulares . 4. Nessa linha de raciocínio, lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias (emissão de cheques e movimentação financeira) de titularidade da Prefeitura Municipal de Potengi/CE, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário. 5. 'Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da

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administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal ' (MS33.340/STF, Relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 3/8/2015). 6. Habeas corpus denegado." Essa é a razão por que se insurge o recorrente. O inconformismo não vinga. Preliminarmente, observo que, "do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira"(RE nº 601.314/SP, Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 16/9/16). Ocorre que, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao tratar de requisição, pelo Tribunal de Contas da União, de registros de operações financeiras,"o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos" (MS nº 33.340/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 3/8/15, grifei) . Assentou-se, nesse julgado, que as "operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal (…) Por mais que se diga, em linguagem cotidiana, que o segredo é a alma do negócio, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. Na precisa lição de Peter Badura, professor emérito da Universidade de Munique: 'O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo.' É por isso que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas (...)" (grifei). O Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Ministério Público Federal o poder de requisitar informações bancárias relativas a empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional, ao fundamento de que "se se trata de operação em que há dinheiro público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação" (MS nº 21.729/DF, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Néri da Silveira, DJ 19/10/01). Conforme destacado no voto condutor desse julgado: "(...) se se trata de operação em que há dinheiro

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público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação. Não há razão, portanto, para o Banco não dizer quem são os beneficiados por esses empréstimos. Se o Governo Federal está atuando, por intermédio do Banco do Brasil, na execução de um plano de amparo a um setor de produção, compreendo que, acerca dessas operações do Banco, com recursos do Tesouro Nacional, não pode lograr procedência a negativa de informações, com a invocação do sigilo bancário. Com efeito, o sigilo bancário não pode englobar esse tipo de informação, em se cuidando da aplicação de recursos públicos . Pretender o Ministério Público Federal saber se já houve contratos, quem são os contratantes, a data de sua celebração, a edição do Diário Oficial em que estão publicados esses contratos, tudo isso não há de ficar, sob o manto do sigilo bancário, se se cogita de transações subsidiadas com recursos do erário. Está no art. 37 da Constituição: 'Art. 37 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (omissis).' Desse modo, indago: pode um banco oficial, o Banco do Brasil, atuando em nome do Governo, realizando operações de Governo - e isto está confirmado -, dizer que o sigilo bancário impede de fornecer ao Ministério Público Federal informações a esse respeito, em ordem a instruir estudos que vem fazendo sobre essas operações, em virtude de denúncias ou notícias de irregularidades?" Em voto vencedor nesse julgado, ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence que, "em matéria de gestão de dinheiro público, não há sigilo privado, seja ele de status constitucional ou meramente legal, a opor-se ao princípio basilar da publicidade da administração republicana" . A partir desses precedentes, há que se reconhecer ao Ministério Público o poder de requisitar os registros de operações financeiras referentes a recursos públicos movimentados a partir de conta corrente da Municipalidade para a apuração de ilícitos penais que os envolvam. Nesse diapasão, correto o entendimento esposado no julgado ora hostilizado, no sentido de que "[é] pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade, consagrado no art. , X e XII, da Constituição Federal (...). A Lei Complementar 105/2001 disciplinou a matéria, com previsão, inclusive, de quebra do sigilo e...