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27 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20150110428328 DF 0012656-92.2015.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


2ª TURMA CRIMINAL 

Classe 


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO(A)
APELAÇÃO 

N. Processo 


20150110428328APR
(0012656-92.2015.8.07.0001) 

Embargante(s) 


JORGE TIOMATSU TAKAESU 

Embargado(s) 


MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS 

Relator 


Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE
OLIVEIRA 

Acórdão N. 


1177291 

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PROVA ILÍCITA. QUEBRA SIGILO. FALSIDADE DOCUMENTAL.

PROCEDIMENTO INTERNO. AUDITORIA. PRETENSÃO AO REEXAME DE MÉRITO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Não há omissão a ser sanada quando a Decisão colegiada enfrenta, de forma fundamentada, toda a tese suscitada e decide, por meio das provas coligidas dos autos, de forma unânime, pelo parcial provimento da apelação criminal apenas quanto à dosimetria da pena fixada, nos termos do artigo 619, do Código de Processo Penal.

2. A via eleita não se presta à rediscussão de mérito da causa julgada pela 2ª Turma Criminal.

3. Embargos desprovidos.

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Embargos de Declaração no (a) Apelação 20150110428328APR

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator, JAIR SOARES - 1º Vogal, MARIA IVATÔNIA - 2º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 6 de Junho de 2019.

Documento Assinado Eletronicamente

JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA

Relator

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Embargos de Declaração no (a) Apelação 20150110428328APR

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por JORGE TIOMATSU TAKAESU em face do Acórdão nº. 1172172 (fls. 639/658), que à unanimidade deu parcial provimento ao recurso do réu tão somente para redimensionar a pena fixada na r. sentença monocrática.

O embargante requer a revisão do julgado para a sua absolvição. Para tanto, alega a incidência de omissão no Acórdão, sob o argumento de que teria havido ausência de análise:

a) da ilicitude dos elementos utilizados para a condenação;

b) prova da falsidade documental;

c) prova de autoria dos documentos falsos que teriam sido utilizados para a abertura de contas;

d) de que o processo interno do Banco do Brasil teria sido inconclusivo quanto à utilização da chave/senha dos demais funcionários para realizar as operações supostamente fraudulentas.

Aduz ainda a rediscussão acerca da suposta quebra de sigilo bancário.

É o relatório.

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V O T O S

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.

Eis o teor da ementa do Acórdão vergastado, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. PRELIMINARES. SIGILO BANCÁRIO. JUNTADA DE PROVAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVO VALOR SUBTRAÍDO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. RAZÃO DE ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, em seu artigo , § 3º, inciso IV, não há que se falar em quebra de sigilo bancário, em situações excepcionais, cuja sociedade mercantil, composta de capital público, seja vítima de ilícito, mas, apenas, em transferência de dados necessários à persecução penal a ser proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias, nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos e 8º da Lei Complementar nº 75/1993. Preliminar rejeitada.

2. Oportunizado o contraditório e a ampla defesa, com as defesas devidamente intimadas, transcorrido in albis o prazo para a complementação das alegações finais, não restou demonstrado o efetivo prejuízo suscitado, em atenção ao princípio pas nullité sans grief, nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal, razão pela qual não há que se falar em nulidade processual, operada a preclusão da matéria. Preliminar rejeitada.

3. Se a denúncia expõe de forma clara os fatos criminosos, com a especificação de todos os elementos necessários à apuração da culpabilidade do agente, com as circunstâncias e detalhes suficientes da prática dos crimes de peculato, de sorte a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, resta preenchido o requisito do artigo 41, do

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Código de Processo Penal.

4. Devem ser afastadas as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime haja vista a modulação negativa estar fundamentada em causa de aumento utilizada na terceira fase da dosimetria, por se tratar de funcionário com a atribuição de gerente de relacionamento do Banco, nos termos do artigo 327, § 2º, do Código Penal. 5. Demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de peculato, por meio do robusto acervo probatório, torna-se impossível a absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas para a condenação, bem como inviabiliza a desclassificação do tipo delitivo para a modalidade de peculato mediante erro de outrem.

6. A expressiva quantia originalmente subtraída, sem os acréscimos legais, no importe de R$1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos), aliado ao fato de o apelante não ter reembolsado a vítima, mostra-se como fundamento idôneo para a análise desfavorável das consequências do crime.

7. Reconhecida a continuidade delitiva (art. 71 do CP), para se eleger a fração de aumento adequada, deve ser observada a quantidade de crimes praticados. Considerando-se a prática de diversos crimes de peculato, correta a exasperação de uma das penas à razão máxima de 2/3 (dois terços).embargos.

8. Preliminares rejeitadas e dado parcial provimento ao recurso.

(Acórdão n.1172172, 20150110428328APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Revisor: JAIR SOARES, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/05/2019, Publicado no DJE: 16/05/2019. Pág.: 1831/1837) (Grifo nosso.)

Com efeito, entendo que a parte embargante pleiteia o reexame da matéria julgada, almejando auferir efeitos modificativos por intermédio de embargos declaratórios. O recurso atípico de embargos de declaração não se presta à revisão do julgado, mas se consubstancia em instrumento processual que tem por objetivo esclarecimento de dúvida, omissão, contradição ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, in verbis:

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Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, Câmara ou Turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 02 dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. (Grifo nosso.)

Não obstante as alegações do embargante, o que a defesa pretende é a rediscussão de matéria, haja vista que todas as questões restaram examinadas no acórdão nº 1172172.

Como observado em linhas volvidas, o Acórdão vergastado examinou todas as alegações da defesa do embargante, as provas constantes dos autos, a sua alegação de ilicitude, bem como a suposta ausência de exame acerca de: a) possível quebra de sigilo; b) da falsidade documental; e, c) ausência de conclusão do processo interno do Banco do Brasil.

Portanto, infrutífera a alegação de que não houve fundamentação suficiente quanto aos questionamentos apontados em razões de apelação do réu.

A se verificar os excertos do Acórdão combatido:

(...) Cumpre salientar, que Juíza sentenciante enfrentou as teses defensivas em duas outras oportunidades, aduzindo, de forma reiterada, os questionamentos que ora se apresentam . I) DAS PRELIMINARES SUSCITADAS a) Da suposta ilegalidade da prova obtida por quebra de sigilo bancário Inicialmente, verifica-se a fundamentação da Magistrada do conhecimento para afastar a preliminar : (...) Saliento, por oportuno, que o Banco do Brasil não violou regras de sigilo bancário, uma vez que se limitou a conferir as operações bancárias e pagamentos suspeitos efetuados com o log e a senha do réu . São informações de segurança da área bancária e que não estão protegidas pelas regras do sigilo bancário. (...) (Grifo nosso.) Em que pese a discussão havida por ocasião de operações bancárias e ou tributárias, a Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das

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operações bancárias, ao passo que o Código Tributário Nacional versa sobre o sigilo fiscal. A referida lei complementar nº 105/2001, em seu artigo 1º, § 3º, inciso IV, informa que: § 3o Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil ; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar. (Grifo nosso). A lei ressalva, no entanto, que não constitui violação ao sigilo bancário a prestação de informações, nos moldes fixados nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da lei complementar (art. 1º, § 3º). Dessa forma, percebe-se que é inconteste a possibilidade de transferência de informações pelas instituições financeiras diretamente ao Ministério Público, na forma do artigo 1º, § 3º, inciso IV, da Lei Complementar nº 105/2001, nesta hipótese, observadas as limitações estabelecidas pela Corte Suprema. Lado outro, não há que se falar, como visto, quebra de sigilo, em situações excepcionais em que a sociedade mercantil seja vítima de ilícito, mas apenas transferência de dados necessários à persecução penal proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias, nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos 7º e 8º da Lei Complementar nº 75/1993 . Sobre a matéria de interesse público, cujo intuito é tornar as prestações de contas cada vez mais transparentes, corolário dos princípios da publicidade e da moralidade, tenho que não há empecilho no fornecimento de dados ao Ministério Público no caso específico de ilícito penal, cujo objetivo foi o de subsidiar a persecução penal, mostrando-se

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prescindível, portanto, a autorização judicial. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVAS ILÍCITAS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. Não constitui violação do dever de sigilo bancário a informação da prática de ilícitos penais ou administrativos às autoridades competentes, nos moldes do artigo , § 3º, inciso IV, da Lei Complementar N. 105/2001. 2. In casu, as instituições bancárias vítimas coligiram aos autos documentos comuns, necessários à comprovação da prática das condutas delituosas imputadas ao acusado, devendo ser rechaçada a preliminar argüida pela defesa. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.387172, 19980110514180APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 22/10/2009, Publicado no DJE: 26/11/2009. Pág.: 254) (Grifo nosso). Nesse caso, os dados devem ser fornecidos pelo Banco do Brasil S/A à autoridade administrativa. De modo que não há óbice, por sua natureza jurídica, em se tratando de sociedade de economia mista, com aporte de recursos públicos, caso constate o cometimento de crime e do prejuízo causado por funcionário público do seu próprio quadro de pessoal, comunique o fato ao Ministério Público, fornecendo os elementos necessários para a investigação e posterior persecução penal. Em outras palavras, não há que se falar em quebra de sigilo nessa hipótese. Os esclarecimentos do Banco do Brasil auxiliaram apenas na constatação da exata quantia subtraída pelo funcionário. Todavia, a existência do ilícito já era conhecida em virtude da auditoria interna realizada pela empresa, vítima. Portanto, as informações bancárias foram essenciais para a apuração direta do ilícito administrativo e, também, do criminal, como será visto em seguida. Na espécie, o Banco do Brasil ressarciu os clientes lesados e arcou com o respectivo prejuízo, no montante de R$ 1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em precedentes que nunca deixaram de entender o sigilo bancário como um direito individual não absoluto, podendo ser quebrado ante um interesse público. É evidente a relatividade do sigilo bancário e que, quando confrontado com outro direito fundamental, deve ser sopesado perante este para uma efetiva prestação jurisdicional. In casu, o interesse público advindo da necessidade de transparência e da persecução penal suplanta o interesse particular do réu, causador do dano ao patrimônio da sociedade de economia pública, a qual

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deve realizar a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União. Ainda que se diga que o dinheiro foi desviado das contas de pessoas físicas, há que se entender que posteriormente o Banco do Brasil teve a obrigação de reparar o dano causado aos correntistas, assim, prevalece o dever do Estado, por interesse da coletividade, em investigar de maneira ampla, irrestrita e transparente o responsável por tais desvios. Nesse passo, é de se verificar o voto proferido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 133.118 CE - Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Ministro Dias Toffoli:

(...) Como exposto, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Samuel Carlos Tenório Alves de Alencar contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 308.493/CE, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: "HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ. CRIMES, EM TESE, PRATICADOS POR AGENTES PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO (QUADRILHA, LICITAÇÕES, E DECRETO LEI N. 201/1967). ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTE PÚBLICO. DESNECESSIDADE. PROTEÇÃO À INTIMIDADE/ PRIVACIDADE. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MORALIDADE PÚBLICA. REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA-CORRENTE DO MUNICÍPIO DE POTENGI/CE. POSSIBILIDADE. 1. Encontra-se pacificada na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade/privacidade, consagrado no art. , X e XII, da Constituição Federal. (...) 3. Assim, conta-corrente de titularidade de Prefeitura Municipal não goza de proteção à intimidade/privacidade, tampouco do sigilo bancário, garantia constitucional das pessoas naturais e aos entes particulares . 4. Nessa linha de raciocínio, lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias (emissão de cheques e movimentação financeira) de titularidade da Prefeitura Municipal de Potengi/CE, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário. 5. 'Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da

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administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal ' (MS33.340/STF, Relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 3/8/2015). 6. Habeas corpus denegado." Essa é a razão por que se insurge o recorrente. O inconformismo não vinga. Preliminarmente, observo que, "do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira"(RE nº 601.314/SP, Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 16/9/16). Ocorre que, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao tratar de requisição, pelo Tribunal de Contas da União, de registros de operações financeiras,"o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos" (MS nº 33.340/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 3/8/15, grifei) . Assentou-se, nesse julgado, que as "operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal (…) Por mais que se diga, em linguagem cotidiana, que o segredo é a alma do negócio, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. Na precisa lição de Peter Badura, professor emérito da Universidade de Munique: 'O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo.' É por isso que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas (...)" (grifei). O Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Ministério Público Federal o poder de requisitar informações bancárias relativas a empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional, ao fundamento de que "se se trata de operação em que há dinheiro público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação" (MS nº 21.729/DF, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Néri da Silveira, DJ 19/10/01). Conforme destacado no voto condutor desse julgado: "(...) se se trata de operação em que há dinheiro

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público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação. Não há razão, portanto, para o Banco não dizer quem são os beneficiados por esses empréstimos. Se o Governo Federal está atuando, por intermédio do Banco do Brasil, na execução de um plano de amparo a um setor de produção, compreendo que, acerca dessas operações do Banco, com recursos do Tesouro Nacional, não pode lograr procedência a negativa de informações, com a invocação do sigilo bancário. Com efeito, o sigilo bancário não pode englobar esse tipo de informação, em se cuidando da aplicação de recursos públicos . Pretender o Ministério Público Federal saber se já houve contratos, quem são os contratantes, a data de sua celebração, a edição do Diário Oficial em que estão publicados esses contratos, tudo isso não há de ficar, sob o manto do sigilo bancário, se se cogita de transações subsidiadas com recursos do erário. Está no art. 37 da Constituição: 'Art. 37 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (omissis).' Desse modo, indago: pode um banco oficial, o Banco do Brasil, atuando em nome do Governo, realizando operações de Governo - e isto está confirmado -, dizer que o sigilo bancário impede de fornecer ao Ministério Público Federal informações a esse respeito, em ordem a instruir estudos que vem fazendo sobre essas operações, em virtude de denúncias ou notícias de irregularidades?" Em voto vencedor nesse julgado, ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence que, "em matéria de gestão de dinheiro público, não há sigilo privado, seja ele de status constitucional ou meramente legal, a opor-se ao princípio basilar da publicidade da administração republicana" . A partir desses precedentes, há que se reconhecer ao Ministério Público o poder de requisitar os registros de operações financeiras referentes a recursos públicos movimentados a partir de conta corrente da Municipalidade para a apuração de ilícitos penais que os envolvam. Nesse diapasão, correto o entendimento esposado no julgado ora hostilizado, no sentido de que "[é] pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade, consagrado no art. , X e XII, da Constituição Federal (...). A Lei Complementar 105/2001 disciplinou a matéria, com previsão, inclusive, de quebra do sigilo em casos especiais. No entanto, da leitura sistematizada da Constituição Federal,

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entendo que não houve quebra de sigilo bancário, pois o texto constitucional disciplina, entre os princípios da administração pública, a publicidade e a moralidade (art. 37). Assim, contacorrente de ente público não goza de proteção à intimidade, garantia constitucional das pessoas naturais e pessoas jurídicas de direito privado. Portanto, partindo da premissa de que inexiste proteção à intimidade/privacidade em relação às contas públicas, a solução do presente habeas corpus não exige complexidade: se não há proteção à intimidade/privacidade (coisa pública), não há falar em sigilo. Se não há sigilo protegido, não há quebra ilegal. (...) O Tribunal de Justiça do Ceará, ao receber a denúncia contra o ora recorrente, aduziu que"(...) os denunciados são acusados de fazer parte de uma quadrilha cujo objetivo é fraudar licitações no município de Potengi (dentre outros do Ceará), desviar verba pública e promover a lavagem do dinheiro. A forma de atuação da suposta quadrilha é assim descrita pelo parquet 'A prática criminosa e organizada consistia em burlar a lei de licitações dissimulando a formalidade dos processos licitatóríos, direcionando-os para a empresa vinculada ao grupo criminoso, para ao final, ratearem o dinheiro entre si, além de reinserirem na economia formal as quantias desviadas numa. verdadeira operação de lavagem de dinheiro, como restam evidentes os documentos bancários (cheques e fitas de caixas) fornecidos pelo Banco do Brasil por requisição do Ministério Público.' Apontando de forma mais concreta as supostas condutas praticadas, o Ministério Público aduz: Cumpre salientar inicialmente, que foram identificadas fraudes em 07 (sete) processos licitatóríos que geraram contratos entre a empresa KADA o Município de Potengi, no período compreendido entre janeiro de 2009 e agosto de 2011. Com efeito, identificou-se que os cheques públicos destinados a pagamentos dos supostos serviços prestados pela mencionada empresa envolvida nos ilícitos eram levados para desconto na "boca do caixa" do Banco do Brasil e, na ocasião, realizavam-se diversas operações bancárias de transferências, pagamentos de títulos, saques e depósitos. O Ministério Público segue a narrativa apontando para o desconto de diversos cheques públicos, que supostamente teriam sido emitidos para pagamento de parcelas referentes a contratos com a empresa SKADA CONSTRUÇÕES, mas que, no entanto, teriam sido sacados por pessoas estranhas à empresa e ao contrato, e parte dos valores depositada em contas bancárias de pessoas também estranhas à empresa SKADA CONSTRUÇÕES". Dessa feita, diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais

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envolvendo verbas públicas, o Ministério Público, no exercício de seus poderes investigatórios (art. 129, VIII, CF), solicitou diretamente à instituição financeira cópias de extratos bancários e microfilmagens da conta corrente da Prefeitura Municipal de Potengi, além de fitas de caixa, para a apuração do real destino daquelas verbas. Ora, de nada adiantaria permitir ao Ministério Público requisitar, diretamente, os registros das operações feitas na conta bancária da Municipalidade e negar-lhe o principal: o acesso ao real destino dos recursos públicos, a partir do exame de operações bancárias sucessivas (v.g., desconto de cheque emitido pela Municipalidade na boca do caixa, seguido de transferência a particular do valor sacado). Entendimento em sentido contrário implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da publicidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas . Repise-se que, em momento algum, o Ministério Público requisitou o afastamento do sigilo bancário de particulares, mas sim o acesso aos registros de operações financeiras feitas com recursos públicos, o que é bem diverso. (...) (Grifo nosso.)

(...) As testemunhas prestaram as seguintes declarações em Juízo, consoante as transcrições da r. sentença monocrática : (...) Durante o interrogatório, JORGE confirmou que foi funcionário do Banco do Brasil desde 1983 e gerente estilo desde 2007. Explicou que o crédito do cliente é automático, aparecendo já no extrato bancário e que para aumentar o valor, era necessário levar o comprovante de renda para o gerente, que lançava o aumento, enquanto outro gerente teria que confirmar. Disse que ao se colocar a renda, o próprio sistema já calcula automaticamente o aumento do limite. Afirmou que tinha metas a cumprir e que já emprestou dinheiro próprio a clientes do banco. Asseverou que não quis enfrentar o processo administrativo bancário em razão de sua saúde. Alegou não se recordar de haver sacado dinheiro da conta de clientes. Afirmou que no período de 2009 a 2011 tinha alguns empréstimos consignados, embora não enfrentasse problemas financeiros. Acredita ter sido ingênuo ao querer ajudar os clientes e não pegar comprovação. Disse que conversou com Edilson Paiva e José Campos. Afirmou que pagar faturas de familiares com dinheiro da conta de clientes não é um procedimento regular. Asseverou que, por ser oriental, estaria disposto até mesmo a se matar, se fosse culpado . (Grifo nosso) A

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testemunha Vera dos Santos Gomes disse que participou da auditoria e fez a apuração, mas que em razão do decurso do tempo, já não se recorda de detalhes do caso . Narrou que fez o levantamento da documentação e que o acusado realizava alteração do cadastro dos clientes para aumentar o limite e conseguir empréstimo e que muitas vezes ele sacava o valor do limite obtido, além de efetuar pagamentos de contas para familiares . Afirmou a existência de fotografias do réu sacando dinheiro no terminal do autoatendimento. Confirmou o relatório produzido e disse que a agência apurou saldos devedores de várias contas, de clientes que não conseguiam realizar contato (disse que após diligenciarem, verificaram que um funcionário estava envolvido). Afirmou que eram necessárias duas assinaturas eletrônicas para alterar a renda, sendo uma delas do próprio gerente que propunha a alteração, sabendo esclarecer que alguns dos funcionários nem estavam na agência na hora em que a senha deles foi utilizada para a alteração do cadastro . Afirmou que seria possível que o réu tivesse a senha de algum colega. Relatou que provavelmente os documentos físicos foram enviados para um setor do próprio banco, provavelmente para a confecção de laudo. Narrou que a maioria dos problemas era em contas sem documentos e que, portanto, nem tinham muitas assinaturas de caneta. Afirmou que o réu já não era mais funcionário do banco quando iniciaram a apuração . (Grifo nosso) A testemunha Fernando Almeida afirmou que, à época do fato, era gerente da administração da superintendência, sendo responsável pelo envio desse tipo de informação ao Ministério Público. Disse que não participava das apurações, que não conhece o acusado, assim como não tem conhecimento se houve o ressarcimento do prejuízo causado. Afirmou que o acusado pediu demissão após ser notificado. (Grifo nosso) O gerente da auditoria à época dos fatos -Jorge Edegar da Silva Freitas - narrou sobre as atividades que realizava e disse se recordar vagamente sobre os fatos, pois são antigos. Recordou-se sobre a abertura inadequada de algumas contas, lembrando que o réu tinha acesso às senhas de alguns funcionários. Disse que ele sacou dinheiro e efetuou pagamento de títulos com os valores e que tudo que foi levantado constou no relatório. Confirmou como sua a assinatura constante no relatório de auditoria . (Grifo nosso) A testemunha Gastão de Bem disse não se recordar do réu, embora tivesse conta bancária no Banco do Brasil no período de abril de 2009 a maio de

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2011, enquanto Selma Siqueira Silva narrou que o conhecia da agência do Setor Comercial Sul e que ele era muito idôneo com ela e com seu marido, inclusive tendo negado a abertura de uma conta pelo fato de ter uma restrição. (Grifo nosso) Por fim, a testemunha Geraldo Moreira de Menezes disse que trabalhou com o acusado, relatou sobre alguns procedimentos bancários relacionados à concessão de limites. Informou que a senha funcional não dever ser passada para ninguém, embora tenha conhecimento de que alguns colegas a repassam, desrespeitando a orientação do banco. Narrou que JORGE já foi presidente da AABB, sendo considerada uma pessoa muito bem quista. (Grifo nosso) Com efeito, o extenso e detalhado relatório de ação disciplinar 20110001267-43 é inconteste quanto às diversas irregularidades em procedimentos bancários no período compreendido entre maio de 2009 e abril de 2011, época em que o acusado exercia a função de Gerente de Relacionamento, tendo a conduta delitiva imputada ao réu, ao longo desse período, gerado um prejuízo financeiro ao Banco do Brasil no importe de R$ 1.599.498,33 (um mil, quinhentos e noventa e nove mil e quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos). O minucioso relatório produzido (fls. 58/111) após auditoria no banco restou integralmente confirmado pelas testemunhas Vera dos Santos Gomes e Jorge Edegar, que reafirmaram em Juízo que tudo o que foi levantado restou consubstanciado no referido documento, o qual imputou objetivamente ao acusado a responsabilidade direta pelos fatos que ensejaram o enquadramento da referida ação disciplinar, aduzindo que houve descumprimento por sua parte quanto aos princípios e padrões de conduta a serem observados pelos funcionários do Banco. Em relação ao segundo fato descrito na denúncia, o réu não apresentou qualquer documento, nem produziu prova testemunhal, que pudesse demonstrar a autorização dos dois clientes debitados para que fossem pagos títulos bancários vinculados a JORGE ou a seus familiares e amigos. Assim, a alegação de que teria emprestado dinheiro pessoal a alguns de seus clientes, não pode ser considerada válida. De outra parte, a prática indevida de uso das senhas pessoais de outros funcionários também foi mencionada como algo que ocorria, tanto por Vera, como por Jorge Edgar e Geraldo Moreira, bem como no relatório da auditoria interna, que relatou tal fato como uma facilidade à atuação ilícita de JORGE, pois o ambiente funcional era, de fato,

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propício ao compartilhamento consentido da senha (fl. 110). Não se exclui, contudo, que, em algumas ocasiões, um outro gerente tenha efetivamente lançado a senha de confirmação da operação, sem visualizar os documentos necessários, uma vez que restou apurado que JORGE era um funcionário que gozava de muito prestígio na agência e era apontado como exemplo a ser seguido pelos demais. O detalhado relatório de auditoria realizado pelo Banco do Brasil confirma pela oitiva das testemunhas incumbidos do processo de auditoria Vera dos Santos Gomes e Jorge Edegar, os quais reafirmaram em Juízo que tudo o que foi levantado restou consubstanciado no referido documento, demonstrando a responsabilidade do réu pelos fatos que ensejaram o processo disciplinar . O réu deixou de apresentar qualquer argumento plausível para justificar ou demonstrar de algum modo porque realizou o pagamento de títulos bancários em seu nome e em nome de seus familiares e amigos. A simples alegação sem qualquer suporte nas provas coligidas não se mostra suficiente para amparar a alegação de que Jorge teria emprestado dinheiro a alguns de seus clientes. O que não foi comprovado nos autos. A prática do uso das senhas pessoais de outros funcionários foi mencionada por Vera, Jorge Edegar e Geraldo Moreira como algo que ocorria na agência, ato que apesar de proibido pelo Banco tornou-se uma prática comum e veio a facilitar os ilícitos praticados pelo réu . Contudo, não cabe ao réu alegar que cometeu os crimes de peculato mediante o erro de terceiros quando justamente se utilizou da confiança e do prestígio que possuía no âmbito do Banco do Brasil para a prática dos fatos. Quanto ao terceiro fato narrado na denúncia, ressalta-se que várias operações com a utilização da senha do réu foram feitas em contas abertas sem a documentação necessária para tal. Outrossim, o prejuízo decorrente das movimentações indevidas nessas contas foi suportado na sua integralidade pelo Banco do Brasil. Em que pese o esmero da Defesa, destaca-se que ao réu não foi imputada a conduta de falsificação de documentos. Nada obstante, restou consignado no relatório de auditoria que houve várias transações das quais geraram aumentos de limites e contratações de crédito, com a alteração no sistema informatizado do banco, pela utilização da senha eletrônica do réu e a confirmação por senha eletrônica de outros funcionários. Nesse ponto, há de se ressaltar que se não houve necessidade de apresentação de

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documentação formal para a abertura de crédito ou aumento de limites, dentre outras operações internas, não há motivo para requerer uma prova com base em documentos que sequer existem. Para a configuração do ato ilícito, basta saber que tais operações foram realizadas com a senha do réu enquanto exercia a função de gerente do banco. Isso porque, pela prerrogativa da função, ele detinha o poder de criar nomes falsos ou fictícios ou mesmo se utilizar de quaisquer meios para a abertura de contas, geração de operações de aumento de limites, dentre outras transações irregulares e ou ilícitas, tudo isso com o intuito de auferir vantagem indevida para si e para outrem. No extenso e detalhado relatório, mídia de fl. 47, os responsáveis pela auditoria interna do Banco do Brasil lograram êxito em rastrear as diversas transações ilícitas realizadas pelo réu em que constam como favorecidos o próprio réu e seus familiares. Entre elas, pagamentos de faturas de cartões de crédito, a débito de contas correntes de clientes não titulares dos cartões de crédito, no valor total de R$ 22.350,74 (vinte e dois mil, trezentos e cinquenta reais e setenta e setenta e quatro centavos), no período de 22/05/2009 a 19/04/2010, agendados pelo ex-funcionário Jorge Tiomatsu Takaesu - 5.182.419-1, por meio do aplicativo Retag/SisBB. Além das contas de parentes, mídia de fl. 47, constam outras diversas contas abertas com documentação falsa, implantação de limites, contratação de empréstimos, saques e liquidação de faturas em outras contas. Operações essas em que o réu atuava como cadastrante ou confirmava a operação realizada com a senha de outro funcionário do banco, causando vultoso prejuízo ao conglomerado. Dessa forma, não há argumentos ou contraprovas aptas a infirmar os crimes cometidos pelo apelante. Razão de se negar provimento aos pleitos de absolvição por atipicidade das condutas ou por alegada insuficiência de provas para a condenação . (...) (Grifo nosso.)

Portanto, não há que se questionar a suposta ausência de fundamentação atinente às questões suscitadas por ocasião do exame da apelação criminal.

A Defesa insiste na tese da ilicitude da obtenção de provas, eis que

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teria havido a quebra de sigilo bancário.

Sem razão, contudo.

Isso porque restaram rejeitadas as preliminares suscitadas com a devida fundamentação, e, nessa esteira, quanto ao pleito inclusive a preliminar em que por interesse público há possibilidade de repasse de informações do Banco do Brasil ao Ministério Público com o espoco de aferir as operações ilícitas efetivamente comprovadas, sem que tal fato configure quebra de sigilo da pessoa física. Nesse sentido, aliás, revela-se necessário destacar que o julgado nº 1417567 MG, da lavra do e. Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica ao caso concreto. A verificar a hipótese levantada pela defesa, restou apreciada a incidência de quebra de sigilo de uma pessoa jurídica, a qual possui conta corrente em banco privado, o HSBC, diversa situação do que se examina na espécie, acerca de uma sociedade de economia mista, Banco do Brasil, em que há gestão de recursos públicos pelo Estado e sua relação com o funcionário público Jorge Tiomatsu, que praticou os ilícitos apontados pela acusação.

Também não procede a ausência de conclusão do processo interno do Banco do Brasil, mídia de fl. 47, em que se examina a indicação da responsabilidade do réu Jorge Tiomatsu e dos demais funionários que cederam ou disponibilizaram indevidamente as suas senhas pessoais ao réu , que dessas se utilizou para a realização dos ilícitos apontados na denúncia. Além disso, bom que se informe que o conjunto probatório se consubstancia também nas provas orais colhidas dos funcionários responsáveis pela auditoria interna do Banco do Brasil e não somente no que dispõe o procedimento interno da instituição financeira.

Ora, nesse passo, insiste a defesa na necessidade de comprovação da falsidade documental. Contudo, como afirmado pelas testemunhas, mídia de fl. 374, vários dos ilícitos cometidos sequer foram concretizados com a utilização de documentos fraudulentos, mas apenas com a utilização das senhas pessoais. De igual modo, assinala a defesa quanto à hipótese de falta de prova da utilização das senhas pessoais dos outros funcionários para a obtenção do êxito na empreitada criminosa. Nada obstante, conforme apurado no procedimento interno do Banco do Brasil, as autorizações em que se realizaram os desvios há necessidade de assinatura do responsável pela agência e do funcionário que realizou a operação de crédito. Daí a certeza de que o réu se utilizava da sua senha pessoal e das senhas dos demais funcionários arrolados na auditoria para concretizar os delitos por ele cometidos por diversas vezes entre maio de 2009 e abril de 2011. Assim, nada a prover quanto aos questionamentos exaustivamente tratados em sede de apreciação

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do recurso, a confirmar a sentença penal condenatória.

Vê-se, dessa forma, que não ocorreram as alegadas omissões apontadas pela Defesa, e os demais assuntos foram todos previamente examinados no Acórdão vergastado, sendo essa espécie recursal inapropriada para a revisão do julgado, conforme tem decido este E. Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ALTERAR O RESULTADO DESFAVORÁVEL DO JULGADO. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Os embargos declaratórios não se prestam à revisão do julgado, mas consubstanciam instrumento processual destinado ao esclarecimento de eventual dúvida, omissão, contradição ou ambiguidade, nos precisos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.

2. Havendo o acórdão embargado analisado com percuciência toda a matéria recursal, apresentando as justificativas para manter a condenação do embargante pelo crime de receptação, inviável o reexame da questão.

3. Embargos de declaração conhecidos e não providos.

(Acórdão n.1169857, 20180310068872APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/05/2019, Publicado no DJE: 13/05/2019. Pág.: 174-186) (Grifo nosso.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÕES. INCONFORMISMO COM AS RAZÕES EXTERNADAS NO ACÓRDÃO. DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado, mas tão somente ao esclarecimento de eventual dúvida, omissão, contradição ou ambiguidade, nos exatos moldes do artigo 619 do Código de Processo Penal.

2. Não há vício a ser sanado se o acórdão embargado foi devidamente fundamentado, enfrentando satisfatoriamente todas as questões necessárias ao julgamento do feito e esclarecendo as razões de seu

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convencimento quanto ao tema.

3. Embargos desprovidos.

(Acórdão n.1168626, 20111210023206APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/05/2019, Publicado no DJE: 08/05/2019. Pág.: 388/394) (Grifo nosso.)

Colaciono ainda julgado de minha relatoria:

PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTENTE. REEXAME DA MATÉRIA JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E SUFICIENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se os Embargos de Declaração a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existente no julgado, ainda que se vise ao prequestionamento.

2. Devem ser desprovidos os Embargos de Declaração se as razões do recurso demonstram tão somente inconformismo, não com a suposta contradição no acórdão, mas sim, com os seus fundamentos, pretendendo o Embargante uma verdadeira revisão do julgamento, sobretudo quando o julgado apresenta fundamentação adequada e suficiente.

3. O prequestionamento dispensa a manifestação expressa de cada dispositivo legal indicado pelas partes, bastando, para fim de interposição de recurso especial ou extraordinário, que as questões suscitadas pelas partes tenham sido examinadas e decididas.

4. Negado provimento aos Embargos de Declaração.

(Acórdão n.1128897, 20171510052539APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/10/2018, Publicado no DJE: 08/10/2018. Pág.: 836/849) (Grifo nosso.)

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Posto isso, nego provimento aos Embargos Declaratórios opostos por JORGE TIOMATSU TAKAESU.

É como voto.

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora MARIA IVATÔNIA - Vogal

Com o relator

D E C I S Ã O

NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

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