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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

CARLOS RODRIGUES

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07038844320188070018_3befb.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA XXXXX-43.2018.8.07.0018

APELANTE (S) DISTRITO FEDERAL

APELADO (S) SELMA FERREIRA DE SOUSA PINTO

Relator Desembargador CARLOS RODRIGUES

Acórdão Nº 1178614

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DEFICIÊNCIA NA FASE INSTRUTÓRIA.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. NULIDADE. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL.

PRETENSÃO DE REPARAÇÃO MORAL, ESTÉTICA E PERCEPÇÃO DE

PENSIONAMENTO MENSAL. CIRURGIA OFTALMOLÓGICA. CEGUEIRA. RISCO

CIRÚRGICO. DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO. OBRIGAÇÃO DE

COMPENSAR OS DANOS MORAIS EXPERIMENTADOS. DANO ESTÉTICO

INEXISTENTE. PENSIONAMENTO MENSAL DECORRENTE DE ATO ILÍCITO DEVIDO.

1. É defeso à parte discutir, no curso do processo, questão já apreciada em agravo de instrumento.

2. O fato de decidir o Julgador com fundamento jurídico diverso do indicado pelas partes não configura julgamento extra petita, sobretudo porque cabe à parte narrar os fatos e ao Magistrado aplicar o direito ao caso concreto.

3. Qualquer tratamento médico ou intervenção cirúrgica deverá ser precedido de autorização do

paciente. Para tanto, a doutrina moderna vem entendendo que não basta o simples consentimento, mas é necessário que a autorização esteja precedida do prévio conhecimento dos efeitos ordinariamente

possíveis do tratamento e da intervenção cirúrgica (LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014. pág. 263).

4. Não tendo o réu, a quem cabia o ônus da prova, apresentado qualquer documento apto a demonstrar que a paciente foi informada sobre os riscos do procedimento cirúrgico, o dever de reparação é medida que se impõe.

5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o benefício previdenciário é diverso e independente da

indenização por danos materiais ou morais, porquanto têm origens distintas. A indenização por ato

ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba ( AgRg no REsp 1.388.266/SC. Ministro Humberto Martins. Segunda Turma. DJe 16/5/2016).

qualquer modificação na aparência física da paciente, há de ser julgado improcedente o pedido de

reparação sob aludido fundamento.

7. Recurso voluntário e remessa de ofício parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, CARLOS RODRIGUES - Relator, JOSÉ DIVINO - 1º Vogal, VERA

ANDRIGHI - 2º Vogal, ESDRAS NEVES - 3º Vogal e ALFEU MACHADO - 4º Vogal, sob a

Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO, em proferir a seguinte decisão:

CONHECIDOS. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E À

REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO POR MAIORIA. JULGAMENTO REALIZADO NOS

TERMOS DO ART. 942, NCPC., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de Junho de 2019

Desembargador CARLOS RODRIGUES

Relator

RELATÓRIO

Na origem, SELMA FERREIRA DE SOUSA PINTO deduziu pretensão de conhecimento alegando, em síntese, que foi submetida a uma cirurgia no olho esquerdo em 30/04/2015, procedimento este que a levou à perda da visão de forma irreversível. Ainda, discorreu sobre o direito aplicável à espécie;

colacionou jurisprudência; e anexou documentos relativos ao processo nº 0721128.70.2017.8.07.0001, demanda esta que tramitou na 2ª Vara Cível de Brasília e que culminou na condenação do Carrefour Comércio e Indústria Ltda e o HSBC Seguros Brasil S/A ao pagamento se indenização securitária em decorrência da aludida cegueira. Requereu, ao final, que o DISTRITO FEDERAL fosse compelido a reparar os danos morais, materiais e estéticos que experimentou, além de lhe pagar pensão mensal no valor de três salários-mínimos (id. nº 7985065).

Citado (id. nº 7985092), o Distrito Federal não apresentou contestação. Foi decretada a revelia, porém não aplicados os efeitos do art. 344 do Código de processo Civil por envolver interesse público

indisponível (id. nº 7985093).

Instados a especificar as provas que pretendiam produzir (id. nº 7985094), as partes assim se

manifestaram: o Distrito Federal pugnou pela produção de prova oral, técnica e documental (id.

nº 7985100); e a autora requereu a produção de prova técnica, testemunhal e documental (id.

nº 7985104).

reabertura da oportunidade para as partes indicarem as provas que pretendem produzir” (id.

nº 7985109). O decisum desafiou a interposição de agravo de instrumento, desprovido à unanimidade

por esta Turma ( XXXXX-74.2018.8.07.0000).

O requerido juntou parecer técnico (id. nº 7985113), não tendo a autora se manifestado sobre aludido

documento (id. nº 7985114).

A sentença de id. nº 7985119 dirimiu a lide nos seguintes termos:

Por todo o exposto, JULGO PARCIALMETE PROCEDENTES os pedidos da autora para condenar o Distrito Federal a pagar:

- Pensão alimentícia vitalícia no valor de um salário mínimo.

- R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelos danos morais, atualizados pelo IPCA desde o arbitramento e

juros pela caderneta de poupança desde a citação;

- R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelos danos estéticos, atualizados pelo IPCA desde o arbitramento e

juros pela caderneta de poupança desde a citação.

A sucumbência da autora é mínima, assim, condeno o Distrito Federal ao pagamento dos honorários de sucumbência que fixo em 10% do valor da condenação.

Observe-se a remessa necessária.

O Distrito Federal apresentou recurso de apelação .

No mérito, alegou que o d. Magistrado de origem fundamentou a condenação com base em suposições, porquanto não houve a juntada de qualquer documento do qual se possa extrair a ausência de

informações sobre os riscos da cirurgia. Ainda, asseverou que: a ) a autora não comprovou a percepção de renda mensal; b ) inexiste prova de que a requerente não poderá ser reinserida no mercado de

trabalho; c ) os alegados danos estéticos não podem ser aferidos mediante a simples observação de uma fotografia; d ) não reconhecido o erro médico, descabe falar em reparação material.

Requereu, ao final, que seja declarada a nulidade do decisum ou, caso assim não se entenda, que seja

este reformado a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na peça de ingresso (id. nº 7985119).

Sem custas, em face da isenção legal.

Há, ainda, o reexame de ofício (art. 496 do CPC de 2015).

A autora-apelada apresentou razões de contrariedade em id nº 7985126, ocasião em que requereu o

desprovimento do recurso de apelação manejado pela parte adversa.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador CARLOS RODRIGUES - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário, bem como da remessa

necessária.

1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGADO POR DEFICIÊNCIA NA FASE

INSTRUTÓRIA E POR JULGAMENTO EXTRA PETITA:

Razão não lhe assiste.

Como cediço, nos termos do disposto no art. 507 do Código de Processo Civil de 2015, “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.

Consoante a doutrina, por preclusão se entende a perda ou a extinção do direito de praticar um ato

processual devido: a) à decorrência do prazo; b) à falta do exercício no momento oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida na sucessão das atividades processuais importe em graves

consequências; c) incompatibilidade com uma atividade já exercida; d) ao fato de já ter sido exercido o direito (SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código do Processo Civil. Rio de Janeiro.

Forense. pág. 472/473).

Trata-se de instituto processual que visa a dar seguimento à demanda e garantir a segurança dos

processos, assegurando que esses não se eternizem no tempo.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery explicam:

A preclusão é a consequência que decorre de a parte haver perdido a faculdade de praticar ato

processual, circunstancia essa que impede o juiz de redecidir questões preclusas. Essa questão -preclusão - é matéria de ordem pública, que deve ser examinada ex officio pelo juiz,

independentemente de alegação da parte ou do interessado.

(Código de Processo Civil Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 2016. pág. 615)

Na situação em apreço, noticiam os autos que a autora ajuizou demanda intitulada “ação de

indenização por danos morais, materiais e estéticos” afirmando que teria sofrido lesão permanente

em olho esquerdo (cegueira) após procedimento cirúrgico efetivado na rede pública de saúde do

Distrito Federal.

Instado o réu a especificar as provas que pretendia produzir (id. nº 7985094), pugnou este pela

produção de prova oral, técnica e documental (id. nº 7985100).

Desta maneira, verificando-se no caso em concreto, que há conjugação dos requisitos legais da

verossimilhança do direito da Consumidora e a hipossuficiência; o Juiz precisa inverter o ônus da

prova, na forma do art. , VIII, da Lei nº 8.078/1990, para que se tenha um julgamento mais justo.

O requerido interpôs agravo de instrumento em face da aludida decisão, recurso este desprovido à

unanimidade por este Colegiado ( XXXXX-74.2018.8.07.0000), in verbis:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo

DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do

Distrito Federal que, em pedido indenizatório autuado sob o nº XXXXX-43.2018.8.07.0018, proposto por SELMA FERREIRA DE SOUSA PINTO em desfavor do agravante, determinou a inversão do

ônus da prova.

Em suas razões recursais, alega que a possibilidade de comprovação de que o tratamento médico foi ou não adequado está disponível a ambas as partes, não se verificando a dificuldade de produção da prova a autorizar a inversão.

(...)

Prescreve o artigo 373, § 1º, do NCPC que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da

prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No caso em apreço, em que se discute a existência de erro médico, nota-se, em análise prefacial, ser o Distrito Federal a parte que detém melhores condições de apresentar o histórico clínico da paciente, autorizando a incidência do disposto no artigo 373, § 1º, do NCPC.

ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO POR INSTRUMENTO.

LIMINAR. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO PENDENTE DE ANÁLISE.

PREJUDICIALIDADE. JULGAMENTO DO RECURSO POR INSTRUMENTO. AÇÃO DE

CONHECIMENTO. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO

ESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIABILIDADE. ARTIGO 373, § 1º, CPC.

RECURSO IMPROVIDO.

1. Agravo por instrumento interposto contra decisão que, em ação de conhecimento visando a

reparação de danos proposta contra o Estado determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1º do CPC.

(...)

3. O artigo 373 do CPC, disciplina que, a rigor, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato

constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (incisos I e II, respectivamente). 3.1. Não obstante, é possível que o ônus da prova seja distribuído de modo diverso, em casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,

considerando a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (artigo 373, § 1º).

4. No caso concreto, considerando que o Distrito Federal dispõe de toda a documentação sobre o

atendimento da autora, o que demonstra ser muito mais fácil para o requerido produzir os elementos

de convicção necessários à elucidação dos fatos, a inversão do ônus da prova é perfeitamente

admissível. 4.1. Tal diligência, também, não impossibilita seu direito de defesa, na medida em que

poderá valer-se de meios probatórios idôneos para esclarecer os acontecimentos, especialmente acerca da regularidade do tratamento médico a que foi submetida a autora, e, por conseguinte, afastar

eventual nexo de causalidade entre a conduta e os alegados danos experimentados pela paciente.

5. Precedente da Casa: [...] 1. A decisão recorrida determinou a inversão do ônus da prova, em ação de indenização por danos morais, para facultar ao Distrito Federal a produção de prova de que faltaria

relação de causalidade entre as ações dos seus prepostos e o resultado, mais especificamente no que se refere à alegada falha na prestação do serviço médico, por ocasião do procedimento de parto assistido na rede pública de saúde. 2. Dentro dessa moldura fática, o Distrito Federal possuiria maior facilidade para a produção das provas necessárias à elucidação dos acontecimentos narrados na petição inicial,

até porque é quem dispõe de toda a documentação sobre o atendimento, os métodos e rotinas na

realização dos partos nos hospitais públicos, se houve atendimentos posteriores às autoras e porque

razão [...]. (8ª Turma Cível, AGI nº 2016.00.2.038713-9, rel. Des. Luís Gustavo B. de Oliveira, DJe de 24/4/2017, pp. 475/494).

profissional?. (Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. ? Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, v. 2, p. 128) 7. Agravo por instrumento conhecido e improvido. 7.1. Agravo interno julgado

prejudicado.

(Acórdão n.1039730, XXXXX20178070000, Relator: JOÃO EGMONT 2ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 17/08/2017, Publicado no DJE: 23/08/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO.

ECONOMIA PROCESSUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART.

373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

DANO INCONTROVERSO. NEXO DE CAUSALIDADE. VEROSSIMILHANÇA. AGRAVO

INTERNO. PREJUDICADO. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão recorrida determinou a inversão do ônus da prova, em ação de indenização por danos

morais, para facultar ao Distrito Federal a produção de prova de que faltaria relação de causalidade

entre as ações dos seus prepostos e o resultado, mais especificamente no que se refere à alegada falha na prestação do serviço médico, por ocasião do procedimento de parto assistido na rede pública de

saúde.

2. Dentro dessa moldura fática, o Distrito Federal possuiria maior facilidade para a produção das

provas necessárias à elucidação dos acontecimentos narrados na petição inicial, até porque é quem

dispõe de toda a documentação sobre o atendimento, os métodos e rotinas na realização dos partos nos hospitais públicos, se houve atendimentos posteriores às autoras e porque razão.

(...)

4.AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO

JULGADO PREJUDICADO.

(Acórdão n.1009757, 20160020387139AGI, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA 8ª

TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2017, Publicado no DJE: 24/04/2017. Pág.: 475/494)

Na hipótese dos autos, não é legítima a pretensão do agravante, haja vista a presença de fundadas

razões aptas a embasar a decisão atacada.

Ressalte-se que, conforme mencionado na decisão que indeferiu o pleito, em casos de falhas na

prestação de serviço médico na rede pública de saúde é indiscutível a dificuldade da autora em

produzir prova relacionada às condutas dos profissionais da saúde envolvidos no atendimento e que o Distrito Federal detém melhores condições de apresentar o histórico clínico da paciente já que dispõe do seu prontuário com toda a evolução do tratamento, o que autoriza a incidência do disposto no

artigo 373, § 1º, do CPC.

Ademais, são vastos os entendimentos da jurisprudência dessa e. Corte de Justiça defendendo a

possibilidade da inversão do ônus da prova em casos de falhas na prestação do serviço de saúde diante da dificuldade ou impossibilidade da parte de cumprir com o encargo, não se vislumbrando qualquer incorreção na decisão vergastada.

Assim, se o conjunto fático-probatório dos autos não favorece o reconhecimento da existência do

direito subjetivo da agravante, manter a decisão é medida que se impõe.

Disso resulta que não cabe mais a esta Turma Cível discutir o cabimento ou não da inversão do

ônus probatório, notadamente porque, repita-se, a matéria já foi apreciada em recurso próprio.

Este Tribunal de Justiça, em análise de casos similares, já teve a oportunidade de fixar que é defeso à parte discutir, no curso do processo, questão já apreciada em agravo de instrumento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO VERÃO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE

SENTENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. IDEC. FILIAÇÃO. QUESTÃO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. MATÉRIA PRECLUSA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS

POSTERIORES. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALDO EXISTENTE À ÉPOCA DO PLANO ECONÔMICO EM QUESTÃO. MATÉRIA APRECIADA PELO STJ SOB O RITO DO ART. 543-C. IMPUGNAÇÃO REJEITADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM

FAVOR DO EXECUTADO. DESCABIMENTO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

2 - "Consoante jurisprudência desta Corte, ainda que a questão seja de ordem pública, há

preclusão consumativa se esta tiver sido objeto de decisão anterior" ( AgRg no AREsp 264.238/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe

18/12/2015).

3 - Constatando-se que o tema referente à legitimidade ativa ad causam foi objeto da decisão

agravada e o Exequente repõe a discussão em sede de contrarrazões (não interpôs o competente recurso), a questão não pode ser apreciada nesta instância recursal, pois se encontra revestida

pelo manto da preclusão .

(...)

(Acórdão n.1082300, 20150020055617AGI, Relator: ANGELO PASSARELI 5ª TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 14/03/2018, Publicado no DJE: 19/03/2018. Pág.: 526/529) Grifo nosso

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO

MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, CPC.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. DECISÃO

MANTIDA.

1. Deve-se negar seguimento a agravo de instrumento quando constatada que a pretensão é

inadmissível ou manifestamente improcedente, a teor das disposições insertas no art. 557, caput, do

Código de Processo Civil.

2. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. Art. 473 do Código de Processo Civil.

3. Uma vez apreciada a questão em anterior agravo de instrumento interposto pela parte, esta

não pode levantar nova discussão acerca da matéria já decidida .

(Acórdão n.921643, 20150020317954AGI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO 2ª TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 17/02/2016, Publicado no DJE: 25/02/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. MATÉRIA APRECIADA EM OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. Considerando que a questão relativa ao levantamento dos valores correspondentes ao crédito exequendo já foi apreciada em Agravo de Instrumento, tem-se por operada a preclusão .

2. De fato, na hipótese vertente não há como afastar a ocorrência da preclusão, tendo em vista que a

matéria relativa à possibilidade de levantamento dos valores depositados em Juízo corresponde

exatamente àquela deduzida nos autos do Agravo de Instrumento de n. XXXXX-3.

3. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(Acórdão n.918901, 20150020276603AGI, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 27/01/2016, Publicado no DJE: 15/02/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo nosso

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CÁLCULOS DA

CONTADORIA. QUESTÃO EXAMINADA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO

PERSUASIVO. DECISÃO MANTIDA.

1. Restando a matéria suscitada pelo agravante já dirimida por decisão pretérita, não pode a

questão ser novamente apreciada em sede de agravo de instrumento, pois deveria a parte ter

aviado o recurso próprio no momento oportuno, de modo que agora se lhe impõe o peso da

preclusão da questão alhures decidida .

2. Não trazendo o agravante, em suas razões recursais, nenhum argumento novo ou persuasivo para

embasar sua tese, no sentido de afastar os fundamentos adotados pela decisão monocrática agravada, a manutenção desta é medida que se impõe.

(Acórdão n.1020192, 20160020445650AGI, Relator: CARLOS RODRIGUES 6ª TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 03/05/2017, Publicado no DJE: 30/05/2017. Pág.: 526/557) Grifo nosso

Lado outro, não configura julgamento extra petita o acolhimento do pedido com fundamento diverso do mencionado na inicial.

Como cediço, é defeso ao juiz dirimir a controvérsia com base em fundamento jurídico que não foi

invocado pelo autor como motivo determinante de seu pedido, em observância ao princípio da

sententia debet conformis libelo (artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil).

Como bem esclarece o professor Humberto Theodoro Júnior:

A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido.(...) O defeito da sentença ultra petita, por seu turno, não é totalmente igual ao da extra

petita. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado.

A nulidade, então, é parcial, não indo além do excesso praticado, de sorte que, ao julgar o recurso da parte prejudicada, o Tribunal não anulará todo o decisório, mas apenas decotará aquilo que

ultrapassou do pedido.

(Curso de Direito Processual Civil. São Paulo. Forense. 2016. pág. 557/8).

No entanto, na situação em apreço, o Juízo de origem analisou a controvérsia nos termos em que foi proposta, ou seja, apreciou o pedido tal como requerido na inicial, adotando-se, porém, fundamento

diverso do requerido a justificar a procedência do pleito.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESÍDIA. MATÉRIA QUE

DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A

JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULAS 5 E 83 DO STJ. AGRAVO

INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. À luz dos artigos 128 e 460 do CPC/73, atuais, 141 e 492 do

NCPC/15, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na

inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade.

3. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que:

"Aplica-se a prescrição quinquenal, prevista no art. 206, § 5º, I, do Código Civil, às ações de cobrança em que se pretende o pagamento de dívida líquida constante de instrumento particular.". Incidência da Súmula 83 do STJ. (...)

( AgInt nos EDcl no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISS.

VERIFICAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA SOCIEDADE FORMADA PELA

AGRAVANTE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 e 7 DO STJ.

1. Nã ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal a quo aprecia a demanda

em toda a sua extensão, de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos

que a embasam.

2. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte

recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omisão ou

qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

3. A verificação acerca da natureza jurídica da sociedade formada pela recorrente, se empresária ou

não, pressupõe o reexame de seus atos constitutivos e das demais provas dos autos, o que é vedado na estreita via do recurso especial ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7 do STJ. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt o AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em

21/02/2019, DJe 28/02/2019)

a lide sejam diversos dos articulados na peça de ingresso, não se configura o julgamento extra petita.

Por fim, se o ora apelante, além de quedar-se revel também não obrou diligente para produzir a prova que lhe competia, resta patente que não cabe agora atribuir o revés a atuação do juiz, quando ele

próprio incorreu em omissão prejudicial ao interesse da Administração.

Não havendo qualquer irregularidade formal a macular o feito, passo à análise da questão de fundo.

2. MÉRITO - DEVER DE REPARAÇÃO:

No mérito, a questão controvertida devolvida a esta Corte de Justiça consiste em deslindar se a

cegueira que acometeu o olho esquerdo da autora, após procedimento cirúrgico realizado em hospital da rede pública, dá ensejo à reparação moral, estética e a pensionamento mensal.

Noticiam os autos que, em 30/04/2015, a autora foi submetida, nas dependências do Hospital de Base de Brasília, a cirurgia no olho esquerdo com vistas ao tratamento de patologia denominada “catarata”, tendo sentido fortes dores no pós-operatório que a levaram a retornar ao nasocômio, onde lhe foi

prescrita a utilização de colírio e medicação oral.

Não tendo havido melhora no quadro clínico, a paciente buscou atendimento em estabelecimento

distinto, que, ao realizar o procedimento denominado “vitrectomia”, verificou a ocorrência de (id.

nº 7985082) “(...) deslocamento de coroide e de retina com grande área de atrofia de retina e também pedaços de núcleos aderidos à base vítria”.

Em perícia realizada pela doutora Sylvia Carvalho de Oliveira , constatou-se o seguinte (id. nº

7985076):

As alterações observadas em perícia são decorrentes de doença degenerativa e crônica que se

agravaram com o evento acidental. (g. n.)

O examinado finalizou todo o seu tratamento e não há expectativa de melhora.

Em manifestação anexada pelo Distrito Federal, a Dra. Maria do Carmo Pinheiro, perita médica,

explicou o seguinte (id. nº 7985113):

Conforme demonstrado acima, pelas informações contidas em prontuários do HBDF e do CBV; a

requerente foi submetida a cirurgia de catarata OE, com complicação de ruptura de capsula posterior e presença de restos de cristalino em vítreo; com consequente aumento da pressão intraocular, apesar

das medicações utilizadas para conter a pressão dentro dos parâmetros da normalidade e edema de

córnea. A requerente foi submetida à vitrectomia com objetivo da retirada dos restos cristalinianos,

porém evoluiu com descolamento de retina; a vitrectomia foi realizada com retirada de restos de

cristalino e aplicação da retina, porém a requerente apresentava grande área atrófica em periferia

inferior e temporal; ocorreu, posteriormente, descolamento total de retina com AV de percepção

luminosa e sem indicação de abordagem cirúrgica.

Sabe-se que a ruptura de cápsula posterior é uma das complicações da cirurgia de catarata, o que

predispõe a entrada de fragmentos de cristalino no vítreo. Ressalta-se que as complicações capsulares em cirurgia de catarata não podem ser completamente evitadas devido à variedade de condições

pré-operatórias dos olhos a serem operados.

As complicações da cirurgia de catarata podem ser divididas em per e pós cirúrgicas. Entre as

complicações per-cirúrgicas, a mais freqüente é a ruptura da cápsula posterior, mas muitas outras têm que ser lembradas. Graças aos recursos hoje disponíveis, a cirurgia de catarata tornou-se um

procedimento cirúrgico bastante seguro, mas FANTASIOSAMENTE tal conceito foi adulterado para “um procedimento muito simples, banal”.

(...)

Portanto, todo procedimento cirúrgico tem complicações inerentes ao próprio ato cirúrgico. Sendo,

que a perda da visão não significa necessariamente erro médico. (g. n.)

A requerente teve como complicação intraoperatória a ruptura de capsula posterior e queda de

fragmentos de cristalino em vítreo; e, no pós operatório, edema de córnea e descolamento de retina;

foram tomadas as condutas médicas para minimizar os efeitos destas complicações na visão da

requerente; inclusive, ela foi encaminhada para um serviço especializado conveniado, afim de realizar vitrectomia, durante a qual foram retirados os restos de cristalino e realizada aplicação da retina, mas a retina descolou novamente resultando em visão de percepção luminosa em olho esquerdo.

cirúrgicos, de fato, representam um risco à incolumidade do paciente mesmo quando adotadas todas as cautelas disponíveis e necessárias à sua realização.

No entanto, cabia ao Distrito Federal produzir prova cabal no sentido de que houve o dano

experimentado pela autora não decorreu de erro médico ou resultou de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou, ainda, de caso fortuito ou de força maior, ônus do qual não se desincumbiu por inteiro.

Isso porque, a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde “à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou

jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Direito Administrativo. São Paulo. Atlas. 2008. pág. 643), regra esta inserta no art. 37, § 6º, da

Constituição Federal e que prevê a adoção da teoria da responsabilidade objetiva quando for pleiteada reparação em face do Poder Público por atos danosos causados por seus agentes:

Art. 37

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Aludida teoria foi adotada em relação aos entes governamentais na medida em que a necessidade de

comprovação de dolo ou culpa, pressuposto da teoria subjetiva, não conseguia dar resposta adequada às vítimas.

Sobre a questão, ensina Carlos Roberto Gonçalves que:

O art. 15 do Código Civil brasileiro de 1916, pertencente à fase civilística da responsabilidade do

Estado pelos atos de seus representantes, condicionava-a à prova de que estes houvessem procedido

de modo contrário ao direito, nestes termos: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente

responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros,

procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito

regressivo contra os causadores do dano”. Tal dispositivo foi parcialmente revogado pela Constituição de 1946, dispensando aquele requisito, que não foi restaurado pelas que se lhe seguiram.

(...)

Não se exige, pois, comportamento culposo do funcionário. Basta que haja o dano, causado por agente do serviço público agindo nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar.

(Responsabilidade Civil. Saraiva. 2003. pág. 170/171).

A observar que o dispositivo constitucional exige a demonstração do elemento subjetivo tão somente para as ações regressivas, de forma que, em caso de pleito reparatório em face do ente público, será

necessária apenas a aferição da ocorrência do fato administrativo (lícito ou ilícito); do dano

excepcional e do nexo de causalidade entre ambos.

E, relativamente à responsabilidade estatal objetiva, afirma o professor Hely Lopes Meirelles que esta se fundamenta na ideia de risco administrativo, a saber:

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto

causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de

seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a

falta do serviço, na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de

acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais

(Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros Editores. 2005. pág. 631).

Nesta linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que é

objetiva a responsabilidade do Estado nos casos em que o dano seja advindo, diretamente, da omissão no atendimento médico prestado pelo poder público, aplicando-se, inclusive, o art. 14 do Código de

Defesa do Consumidor, verbis:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO,

OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER

INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO

PODER PÚBLICO - ELEMENTOS ESTRUTURAIS - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO -FATO DANOSO (MORTE) PARA O OFENDIDO (MENOR IMPÚBERE) RESULTANTE DE

TRATAMENTO MÉDICO INADEQUADO EM HOSPITALPÚBLICO - PRESTAÇÃO

DEFICIENTE, PELO DISTRITO FEDERAL, DO DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE,

INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. -Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente - a pretexto de

esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder

Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da

atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição,

incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do

comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à

responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe

determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a

responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o "eventus damni" ocorra em

hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. - Configuração de todos os pressupostos primários

determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz

emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido.

( AI XXXXX AgR-ED, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 23-08-2012 PUBLIC 24-08-2012) Grifo nosso

Nesta Corte de Justiça, há entendimentos dissonantes, havendo Turmas que consideram ser objetiva a responsabilidade civil fundada em suposto erro médico (ato comissivo); e posicionamentos no sentido de que a pretensão indenizatória fundamentada em falha na prestação de serviços públicos por erro

médico deve ser dirimida à luz da responsabilidade subjetiva.

sentenciante, o requerido não anexou aos autos documentos aptos a demonstrar que a paciente foi devidamente informada dos riscos do procedimento.

Registre-se, por oportuno, que a ausência de colaboração processual em matéria probatória não deve ser premiada, sobretudo quando se trata de ente público, detentor de todos os documentos relativos ao procedimento e que ficou ciente da sua obrigação de cooperação quando tomou ciência da inversão do ônus probatório..

Sobre a questão, a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que o descumprimento no dever de informação ao paciente acerca dos reais riscos de intercorrência grave em virtude da

cirurgia de catarata com caráter eletivo, surge o dever de indenizar os danos morais e materiais sofridos :

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DO RÉU À AUDIÊNCIA. CONFISSÃO FICTA (ART. 385 DO CPC). PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. CIRURGIA

ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DEFEITO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

FALTA DE INFORMAÇÃO CLARA E ADEQUADA SOBRE OS RISCOS DO PROCEDIMENTO. NEGLIGÊNCIA. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. DANO MATERIAL

COMPROVADO. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE DAS CLÍNICAS ONDE

REALIZADOS OS PROCEDIMENTOS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO COM O

CIRURGIÃO. SOLIDARIEDADE INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante deferido o pedido de colheita do depoimento pessoal do réu, que não compareceu à

audiência designada, a confissão ficta prevista no § 1º do art. 385 do Código de Processo Civil não

importa em procedência automática do pedido, eis que, conforme jurisprudência do c. STJ, "conduz a uma presunção relativa de veracidade, passível de sucumbir frente aos demais elementos de prova

existentes nos autos".

2. A responsabilidade civil do médico em cirurgia plástica é de resultado. Nessa linha, cabe ao

profissional responsável pelo procedimento, quando não alcançado o resultado pretendido, a prova

acerca da existência de ausência de responsabilidade pelo evento danoso.

3. O fornecimento de termo de consentimento padrão, que não informa sobre os riscos

específicos do procedimento cirúrgico a ser realizado, não é documento hábil a elidir a

responsabilidade do médico do seu dever de informar clara e adequadamente o paciente acerca das adversidades decorrentes da cirurgia .

com o ônus de sua negligência, não podendo se eximir da responsabilidade sob alegação de que à

época dos exames pré-operatórios, apesar de verificado o problema, não sabia o motivo do

antecedente de cicatrização complicada.

6. Demonstrada a existência de lesão irreversível apta a comprometer a aparência física da autora, a

pretensão de reparação por dano estético deve ser julgada procedente.

(...)

(Acórdão n.1077282, 20140510094609APC, Relator: SANDRA REVES 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Publicado no DJE: 14/03/2018. Pág.: 261/276) Grifo nosso

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA OFTALMOLÓGICA. AUSÊNCIA DO

CONSENTIMENTO INFORMADO. DEVER DE INFORMAÇÃO VIOLADO. DEVER DE

INDENIZAR. DANOS MATERIAIS E MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PARÂMETROS ADEQUADOS DE FIXAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. O contrato de consumo deve ser moldado num ambiente de absoluta transparência. O consumidor, ao decidir por sua vinculação obrigacional, há que estar plenamente cônscio de todos os caracteres do produto ou do serviço adquirido, assim como dos riscos que podem representar, a teor do que

prescreve o artigo , inciso III, da Lei 8.078/90.

II. O dever de informação é ainda mais sensível no campo da prestação de serviços médicos, na medida em que a decisão soberana do paciente quanto ao tratamento pressupõe o

esclarecimento exaustivo quanto aos seus riscos .

III. De acordo com o princípio do consentimento informado, previsto na legislação consumerista e no artigo 15 do Código Civil, atribui-se ao paciente plena autonomia quanto ao tratamento médico ou à intervenção cirúrgica prescrita para corrigir ou atenuar determinado mal ou doença.

(...)

(Acórdão n.1002445, 20120111842683APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2017, Publicado no DJE: 17/03/2017. Pág.: 608/614) Grifo nosso

A acrescentar que o dever de transparência, anexo ao princípio da boa-fé, tem extrema relevância na relação entre médico e paciente, mormente nos atos que antecedem um procedimento cirúrgico que

pode ocasionar cegueira permanente e irreversível. E, como o objetivo de registrar o cumprimento do dever de informação-transparência, deve o nasocômio se certificar que que o paciente tomou ciência dos riscos a que estava se submetendo e consentiu voluntariamente na realização do procedimento,

consoante leciona o professor José de Aguiar Dias:

Responde o médico por infração do dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que

dele cuida a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado (...). No mesmo título se

compreende a responsabilidade pela não advertência quanto aos riscos das intervenções e tratamentos preconizados. Quanto mais perigosa a intervenção, tanto mais necessária a advertência do

profissional, que responderá na medida em que calar ou atenuar os riscos do procedimento operatório ou do tratamento.

(Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Forense. pág. 256).

Configurada a responsabilidade do réu e o dever de reparação, resta aferir se faz jus a autora à

compensação moral e estética, além do pensionamento mensal.

Inicialmente, no que toca ao não cabimento de pensão vitalícia , argumenta o requerido que a autora não demonstrou o exercício de atividades remuneradas, tampouco que sua reinserção no mercado de trabalho é inviável.

Sem razão, porém.

Com efeito, inexiste qualquer óbice na cumulação de pensão vitalícia com o benefício previdenciário, porquanto, como ambos têm natureza jurídica distinta, é possível a percepção concomitante:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E MORAIS. OMISSÃO DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO MORTO EM

SERVIÇO. REINCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.

ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ACUMULAÇÃO DE PENSÃO INDENIZATÓRIA COM A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO.

INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ

1. In casu, a Corte a quo entendeu que foram devidamente demonstrados o dano e nexo de causalidade aptos a ensejar o dever de indenizar. Assim, a alteração do entendimento alcançado na origem

demanda reincursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial,

ante o óbice da Súmula 7/STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que o benefício previdenciário é diverso e

independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto têm origens

distintas. O primeiro assegurado pela Previdência; e a segunda, pelo direito comum. A

indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício

previdenciário que a vítima receba .

( AgRg no REsp 1.388.266/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em

10/5/2016, DJe 16/5/2016) Grifo nosso

Da mesma forma, em razão da natureza jurídica distinta dos dois institutos, não é necessária a

demonstração de que a requerente auferia renda à época do evento, tampouco de que está incapaz para retornar ao mercado de trabalho. Tanto que a jurisprudência pátria já firmou posicionamento no

sentido de que, não havendo prova de exercício de atividade remunerada pela vítima à época do

cometimento do ato ilícito, a pensão deve ter por base o salário mínimo da data de cada pagamento.

Sobre a reparação por danos estéticos , aduz o recorrente que o Magistrado se baseou tão somente em fotografias anexadas aos autos, imagens estas que não são capazes de demonstrar que a paciente

convive com deformidade física decorrente do evento narrado.

Razão lhe assiste.

O dano estético está caracterizado quando o indivíduo sofre qualquer modificação, duradoura ou

permanente em sua aparência.

À época em que iniciada a discussão sobre o dever de reparar aludido dano, os debates se

concentravam em situações de deformidades físicas que causavam aleijão e repugnância. No entanto, transcorrido lapso temporal suficiente para que se repensasse o conceito, tal posicionamento passou a ser considerado ultrapassado e a lesão estética passou a ser entendida como aquela que altera a

aparência da pessoa, sua estrutura morfológica e corporal. Ou seja, é qualquer característica física que cause à vítima desgosto ou complexo de inferioridade sem que haja, necessariamente, uma

deformidade.

A doutrina aponta três elementos capazes de caracterizar o dano estético, a saber: transformação para pior; permanência ou efeito danoso prolongado; e localização na aparência externa da pessoa

(LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. São Paulo. Editora Revista dos

Tribunais. 2000. p. 402).

No caso em tela, uma detalhada observação das imagens anexadas pela autora permitem concluir que não ocorreu qualquer “enfeiamento” em decorrência da cirurgia noticiada nos autos, razão pela qual o recurso do Distrito Federal merece ser provido a fim de que seja decotado do julgado a condenação ao pagamento de indenização por danos estéticos. Aliás, consoante literatura médica, a patologia

conhecida por "cataratas" traz consigo o esbranquiçamento do olho, com sinais de aparente

"envelhecimento" do cristalino, o que por si só constitui depreciação estética do paciente. A

ocorrência de dano estético passível de reparação somente poderia ser aquela decorrente de efeito

indesejável da cirurgia mal sucedida, e não aquela que adviria de qualquer modo em razão da própria patologia da autora.

No que diz respeito à condenação por danos morais , esclareça-se que andou bem o Magistrado

sentenciante ao condenar o réu ao pagamento de compensação pelos danos experimentados pela

paciente,

Isso porque, tendo o médico falhado quanto ao dever de informar a paciente acerca do risco de

cegueira permanente, há de ser confirmada a condenação, mormente porque lhe foi suprimida a

oportunidade de não realizar o procedimento ao conhecer as possíveis sequelas decorrentes.

No sistema jurídico pátrio, a reparabilidade do dano moral tem assento constitucional (art. 5º, incisos V e X) e está sumulada pelo Enunciado da Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Aferir se um fato é apto a afrontar os direitos de personalidade e dar ensejo à reparação moral não é

tarefa fácil, razão pela qual os estudiosos do direito têm se debruçado constantemente na busca de

critérios mais objetivos para solucionar lides que envolvam o tema.

Caio Mário da Silva Pereira assim discorre sobre a caracterização do dano moral:

Ademais, é indispensável que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente,

adentrar na esfera jurídica do homem médio e causar-lhe prejuízo extrapatrimonial. De modo algum

pode o julgador ter como referência, para averiguação da ocorrência de dano moral, a pessoa

extremamente melindrosa ou aquela de constituição psíquica extremamente tolerante ou insensível.

(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Forense. Rio de Janeiro. pág. 316).

Ainda, consoante lições de Wladimir Valler, “o Juiz, na falta de regras jurídicas particulares, poderá aplicar as regras de experiência comum administradas pela observação do que ordinariamente

acontece, como expressamente autoriza o art. 335 do CPC” (A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. E. V. Editores Ltda. Campinas. 1997. pág. 309/310).

Na situação em apreço, conforme narrado em linhas volvidas, a ausência de informação suprimiu o direito de escolha da paciente e culminou na cegueira total de seu olho esquerdo , fato que, por

sua própria natureza, possui o condão de alterar a normalidade psíquica do homem médio, não se

podendo sequer cogitar na inocorrência de ofensa aos seus direitos de personalidade.

Em relação ao quantum reparatório, importante ressaltar que o valor fixado deve servir para

compensação íntima do ofendido.

Em demandas que envolvem pedido de compensação por danos morais, o Magistrado sempre se vê

obrigado a sopesar os bens jurídicos envolvidos ante a inexistência de critérios objetivos para a

fixação do valor adequado.

Maria Helena Diniz propõe as seguintes regras a serem seguidas pelo Julgador com vistas à busca da “ homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral”:

Evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto à vítima. A

indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;

Não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;

Verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;

Atentar para as peculiaridades do caso e para o caráter anti-social da conduta lesiva;

Averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante como o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;

Apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;

Levar em conta o contexto econômico do País; no Brasil não haverá lugar para fixação de indenização de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;

Verificar a intensidade do dolo ou o grau de culpa do lesante;

Basear-se em prova firme e convincente do dano;

Analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;

Procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;

Aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice ( LICC, art. ),

buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade.

Concluiu a renomada civilista: "Na quantificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom-senso e moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à gravidade da ofensa, ao

nível sócio-econômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine.

(Carlos Roberto Gonçalves, citando Maria Helena Diniz. Responsabilidade Civil. São Paulo. Saraiva. 2003. pág. 569 e 576/577)

Já Humberto Theodoro Júnior observa que:

(...) nunca poderá, o juiz, arbitrar a indenização do dano moral, tomando por base tão somente o

patrimônio do devedor. Sendo, a dor moral, insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão

financeiro, há uma universal recomendação, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que 'o montante da indenização será fixado eqüitativamente pelo Tribunal' ( Código Civil Português, art. 496, inc. 3). Por isso, lembra, R. Limongi França, a advertência segundo a qual 'muito importante é o juiz na matéria, pois a equilibrada fixação do quantum da indenização muito depende

de sua ponderação e critério' (Reparação do Dano Moral, RT 631/36)

(Dano Moral. Oliveira Mendes. 1998. São Paulo. pág. 44).

Pode-se afirmar, portanto, que os fatores a serem considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do

ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a

gravidade e a repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso,

atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva.

Caio Mário acrescenta que há de se preponderar:

(...) um jogo duplo de noções: a) de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia (...); b) de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano

suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta.

Na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que dê o correspectivo da mágoa, o que

prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento da indenização.

(Instituições de Direito Civil. Forense. Rio de Janeiro. pág. 235 e 316).

Cotejando os parâmetros fixados pela doutrina e a situação fática trazida nestes autos, tem-se que o

valor fixado pelo Juízo sentenciante (R$20.000,00 – vinte mil reais) oferece justa e razoável reparação à paciente e desestimula a reiteração da condutas semelhantes pelo réu.

À vista do exposto, conheço do recurso voluntário interposto pelo réu e da remessa necessária, dando a ambos PARCIAL PROVIMENTO , decotar do julgado o ponto que condenou o Distrito Federal ao pagamento de reparação por danos estéticos. Mantém-se, contudo, os demais termos da r. sentença

combatida.

É como voto.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI - 2º Vogal

Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, e recebo-a nos efeitos

devolutivo e suspensivo, art. 1.012, caput, do CPC.

Acompanho o voto do e. Relator para rejeitar as preliminares de nulidade do processo e de julgamento extra petita, bem como quanto à condenação ao pagamento da pensão mensal fixada pela r. sentença.

Contudo, com respeitosa vênia, apresento divergência na parte do voto que reforma a r. sentença para julgar improcedente os danos estéticos.

A apelada, comprovadamente, sofreu grave lesão física pela perda de visão do olho esquerdo em razão de defeito na prestação de serviços médicos cirúrgicos. O consequente dano estético facial decorrente da perda de um olho é ipso facto. Não há necessidade, para configurar o enfeamento, que haja

descoloração, ausência do órgão, defeito marcante. Basta a ocorrência da perda do olho, que dela

decorre a inexorável paralisação do olhar e por inevitável estrabismo de leve a forte.

Embora o voto do e. Relator tenha asseverado faltar prova para demonstração de deformidade, a nosso ver, tratando-se de lesão definitiva estética facial externa ipso facto, a constatação por fotografia é

suficiente para a prova do inevitável dano estético decorrente da perda completa da visão do olho

esquerdo.

Isso posto, conheço da apelação do Distrito Federal e nego provimento.

Condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais que fixo em 2% sobre a sucumbência de Primeiro Grau (10% sobre o valor da condenação).

É o voto.

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - 3º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO - 4º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDOS. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E À

REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO POR MAIORIA. JULGAMENTO REALIZADO NOS

TERMOS DO ART. 942, NCPC.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729537299/7038844320188070018-df-0703884-4320188070018/inteiro-teor-729537308

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