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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0007638-50.2002.807.0000 DF 0007638-50.2002.807.0000
Órgão Julgador
Conselho Especial
Publicação
08/09/2004, DJU Pág. 46 Seção: 3
Julgamento
1 de Junho de 2004
Relator
VASQUEZ CRUXÊN
Documentos anexos
Inteiro TeorADI_76385020028070000_DF_1266842391131.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Gabinete do Desembargador Vasquez Cruxên

P.J – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Gabinete do Desembargador Vasquez Cruxên

CONSELHO ESPECIAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº. 2002 00 2 007638-9

Requerente : FECOMÉRCIO/DF – FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO DISTRITO

FEDERAL

EMENTA – AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE PROÍBE A ABERTURA DO COMÉRCIO AOS DOMINGOS E FERIADOS. INCOMPATIBILIDADE VERTICAL E HORIZONTAL COM A LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Ao vedar a abertura do comércio aos domingos e feriados, a Lei nº. 2.802, de 24 de outubro de 2001, vulnerou o § 1º do art. 17 da Lei Orgânica Distrital, porquanto ao Distrito Federal competia respeitar a norma geral estabelecida pela União, por intermédio da Lei nº. 10.101/00, que autoriza o trabalho aos domingos e feriados. Por força da norma referida, caberia ao Distrito Federal, tão-somente, suplementar a legislação federal, dispondo sobre o horário de funcionamento do comércio local aos domingos e feriados.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (VASQUEZ CRUXÊN – Relator, LÉCIO RESENDE, NÍVIO GONÇALVES, JOÃO MARIOSI, ESTEVAM MAIA, EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, ROMÃO C. DE OLIVEIRA, DÁCIO VIEIRA, GETULIO PINHEIRO, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, MARIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, LECIR MANOEL DA LUZ e JERONYMO DE SOUZA), sob a presidência do Desembargador Jeronymo de Souza, JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na ação nos termos do voto do Relator. Decisão por MAIORIA. REJEITADA, TAMBÉM POR MAIORIA, a preliminar de incompetência do TJDFT para julgar a ação, na conformidade com o que consta da ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília/DF, 1º de junho de 2.004.

Desembargador JERONYMO DE SOUZA

Presidente

Desembargador VASQUEZ CRUXÊN

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, requerida pela FECOMÉRCIO/DF – FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO DISTRITO FEDERAL, sustentando a incompatibilidade vertical e horizontal da Lei Distrital nº. 2802, de 24 de outubro de 2001, que proíbe a abertura do comércio aos domingos e feriados, no âmbito do DF, excluindo-se o comércio de bares, restaurantes, drogarias ou farmácias, padarias ou panificadoras, entretenimento e similares e as feiras permanentes ou provisórias, com os arts. 16, inciso I, 17, parágrafos 1º, 2º e 3º e 158, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Alega que aludida lei está maculada pelo vício da inconstitucionalidade material, uma vez que ao vedar a abertura do comércio aos domingos e feriados, viola os arts. 16 e 17 da Lei Orgânica do DF, que prevêem que o Distrito Federal, no exercício de sua competência suplementar, deverá obedecer às normas gerais instituídas pela União que, segundo relata, editou a Lei Federal de nº. 10.101/00 que autoriza o trabalho aos domingos e feriados ao comércio varejista em geral.

Sustenta, ainda, que a lei em questão ao vedar a abertura do comércio aos domingos e feriados, viola também os arts. 158 e 187, ambos da Lei Orgânica do Distrito Federal, que permitem ao DF o poder de regular as atividades comerciais e de Serviços, com o objetivo de promover o desenvolvimento e a integração do DF com a região do entorno, além de violar os princípios da autonomia econômico-financeira, da livre concorrência, da busca do pleno emprego, do livre exercício de qualquer atividade econômica, da razoabilidade e da igualdade.

Requer, com base no estatuído no art. 170, § 1º, do RISTF, pelos motivos expendidos e por se tratar de norma flagrantemente inconstitucional e que, por isso, poderá vir a causar prejuízos à população local e ao próprio Distrito Federal, que a presente ação seja submetida a este Conselho Especial, para que seja apreciado o pedido de liminar, nos lindes do art. 10, § 3º, e do arts. 11, § 1º, da Lei nº. 9868/99, com a finalidade de suspender a aplicação dos retromencionados dispositivos, com efeitos ex nunc e erga omnes até decisão definitiva da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

É o breve relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXÊN – Relator

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, requerida pela FECOMÉRCIO/DF – FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO DISTRITO FEDERAL, sustentando a incompatibilidade vertical da Lei Distrital nº. 2802, de 24 de outubro de 2001, que proíbe a abertura do comércio aos domingos e feriados, no âmbito do DF, excluindo-se o comércio de bares, restaurantes, drogarias ou farmácias, padarias ou panificadoras, entretenimento e similares e as feiras permanentes ou provisórias, com os arts. 16, inciso I, 17, parágrafos 1º, 2º e 3º e 158, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A liminar foi concedida por maioria de votos às fls. 51 a 57.

Analiso, prima facie , a admissibilidade do pedido veiculado, bem como do instrumento processual manejado.

Já se propalou, por diversas vezes, a existência de uma lacuna no ordenamento jurídico, no que se refere à possibilidade de manejo da ação direta de inconstitucionalidade de lei local face à Lei Orgânica do Distrito Federal, bem como quanto à competência para processar e julgar aludido feito.

Em verdade, não há se falar em branco normativo, eis que, na hipótese, há ausência de explicitude da lei. Sob outra ótica, ainda que se pudesse vir a admitir a ocorrência de lacuna, sua extensão limitar-se-ia à regulamentação específica da competência deste Eg. TJDF pela Lei de Organização Judiciária, uma vez que a Constituição Federal, prevê a possibilidade de os Estados instituírem representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

Dessa feita, fácil concluir-se que lei distrital que venha a violar a Lei Orgânica do Distrito Federal, que é instrumento normativo primário e que equivale às constituições promulgadas pelos estados-membros, deve ter sua constitucionalidade aferida por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade a ser proposta neste Tribunal de Justiça, como, inclusive, entende o excelso Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, entendimento perfilhado em sentido contrário, qual seja, aquele que acolhe o aparente vácuo normativo e impede, portanto, a admissibilidade de Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei local em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, com a escusa necessária, viola flagrantemente o inciso XXXV do art. da Constituição Federal, porquanto extirpa da esfera de apreciação do Poder Judiciário eventual lesão ou ameaça a direitos tuteláveis por meio daquela ação.

Assim, portanto, reconheço a admissibilidade da demanda, assim também a competência deste Conselho Especial, pelo que passo à análise do pedido mérito veiculado na exordial.

Conveniente, ainda, ressaltar a legitimidade da Federação do Comércio do Distrito Federal para a propositura do controle de constitucionalidade de lei local em face da Lei Orgânica do DF, por equiparação ao rol dos legitimados ativos previsto na Carta Magna.

Concernente ao mérito, tenho que assiste razão à autora quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade material da Lei Distrital nº. 2.802/01, uma vez que esta viola as normas gerais estabelecidas pela Lei Federal nº. 10.101/2000, afrontando, assim, o disposto no art. 17, § 1º da Lei Orgânica do Distrito Federal, que prevê que o Distrito Federal, no exercício de sua competência suplementar, deverá observar as normas gerais estabelecidas pela União.

De tal forma, força é convir que a Lei local nº. 2802, de 24 de outubro de 2001, que ora é objeto de análise, ao vedar a abertura do comércio aos domingos e feriados, vulnerou o § 1º do art. 17, da Lei Orgânica Distrital, porquanto ao Distrito Federal competia respeitar a norma geral estabelecida pela União, por intermédio da Lei nº. 10.101/00, que autoriza o trabalho aos domingos e feriados. Caberia, assim, ao Distrito Federal, tão-somente, suplementar a legislação federal, dispondo, v.g., sobre o horário de funcionamento do comércio local aos domingos e feriados sem, contudo, contrariar as normas gerais traçadas pela lei federal válida.

Com efeito, ao que sinto, a Lei Distrital extrapolou as normas gerais fixadas pela Lei Federal que trata da matéria, intervindo indevidamente no livre funcionamento do comércio em geral, bem como na livre iniciativa e na exploração da atividade econômica, que são preceitos constitucionais assegurados ao cidadão.

Nesse mesmo sentido foi o parecer do ilustre Promotor de Justiça, in vervis : “a carência de postos de trabalho tem aumentado significativamente tanto no Distrito Federal quanto no restante do país, e que leis como a ora analisada não contribuem para a solução do problema, por interferirem, de forma desmedida, no livre desenvolvimento do comércio, responsável pela oferta de inúmeros empregos”.

Outro ponto a destacar, é que o motivo pela qual aludida lei restou editada, não mais remanesce, qual seja o racionamento de energia, razão porque a proibição constante da lei ora objurgada não mais prevalece.

Por tais motivos, em especial por reconhecer a violação a dispositivo constitucional e da Lei Orgânica Distrital, julgo procedente o pedido de declaração da inconstitucionalidade da Lei nº. 2.802/2001, com efeitos ex tunc e erga omnes .

É como voto.

O Senhor Desembargador LÉCIO RESENDE -

Senhor Presidente, acompanho o douto voto proferido pelo eminente Relator.

O Senhor Desembargador NÍVIO GONÇALVES -

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI -

Senhor Presidente, dou pela incompetência deste Conselho por falta de previsibilidade na Constituição Federal. Embora seja matéria vencida, é evidente que a questão tem de ser colocada, porque poderá chegar a tribunais mais altos algum dia.

Não temos nenhum dispositivo que diga que a reiterada decisão do Conselho, em matéria não constitucional, não seja matéria inconstitucional.

Assim sendo, em preliminar, afirmo a incompetência deste Conselho.

DA ADMISSIBILIDADE

PRELIMINARMENTE

É preciso repetir à exaustão que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios não tem competência para julgar Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

Há que se ponderar dois argumentos:

1 – Já existe norma federal sobre o tema: A Lei nº. 9.868/99, que modificou a redação do art. , I e § 3º, VI e da Lei nº. 8.185/91.

2 – Tendo em vista a lacuna existente no ordenamento jurídico, restou pacificada a possibilidade da aplicação analógica do art. 103 da Constituição Federal.

Ambos os argumentos não podem ser utilizados no julgamento desta ação de inconstitucionalidade. São eles autoexcludentes. Assim o 2º argumento que se estriba na analogia deve ser afastado de plano. Do contrário ter-se-ia a subversão dos princípios normativos da Constituição reformada em 1988.

Segundo a doutrina a constituição Brasileira é principiológica, ou seja, é regida por princípios gerais de direito, consoante se vê nos seus arts. , e . Emana daí todo o arcabouço jurídico do país.

Assim é que, para se julgar com base na analogia, é preciso antes verificar se existe a lacuna das normas legais, art. 126 do CPC.

Frise-se que nos casos anteriores a simetria buscada teve como referência a própria Constituição Federal. Entende-se que a Lei de Introdução ao Código Civil legitima as duas analogias: analogia legis e analogia iuris , art. 4º.

Pela diferença descritiva das duas analogias, tem-se que a analogia iuris advém da extração de diversos princípios latentes ou explícitos em diversas leis, a fim de que sejam aplicados em hipóteses bem diversas.

Segundo Caio Mário, in Instituições de Direito Civil, pág. 77, a analogia jurídica se verifica quando “não existindo norma reguladora de uma situação semelhante, que se permita transportar do caso já regulado ao caso a regular, vale-se o aplicador de um processo mais complexo, e extrai o pensamento dominante em um conjunto de normas, ou um instituto, ou em um acervo de diplomas legislativos, transpondo-o ao caso controvertido, sob a inspiração do mesmo pressuposto.

É o caso, para se autolegitimar em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, este Conselho, por primeiro buscou os parâmetros na Constituição Federal, que admitira este tipo de ação na competência originária do Supremo Tribunal Federal, art. 102, I, a.

Como o pedido era originário do Ministério Público, esta decisão por maioria deste Conselho fez a conexão do art. 102, I, ‘a’ com o art. 125, § 2º da mesma Constituição. Fez-se, portanto, uma analogia iuris, quoad modum seu in conformitatem voluntatis iudicium . Ou seja, criou-se um direito truncado porque o único legitimado era o Ministério Público e isto é proibido pela Constituição de 1988. O símile buscou apenas o que interessava, sendo que o mais importante no contexto legal era atribuição da legitimação para agir a mais de um órgão. Isto, a singularidade monocrática do Procurador da República, nos anos 70, provocou a renúncia ao cargo de Ministro do STF, do Ministro Adaucto Lúcio Cardoso.

Apenas para registro histórico, neste voto, indico a diferença entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, bem como argüição de descumprimento de preceito fundamental, § 1º do art. 102. Se o mandado de injunção, art. 5º, LXXI, diz respeito à falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais em prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é muito mais ampla. Da mesma forma o é a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Sobretudo este último sequer é admitido nesta Corte, mesmo porque não prevista nem na Lei Orgânica do Distrito Federal, nem na Lei de Organização Judiciária.

Não obstante, tudo isto é muito tímido. O mandado de injunção que passou a ter um significado jurídico novo na seara do direito internacional foi razoavelmente sepultado e não se conhece nenhum provimento judicial para que um direito arredado do cidadão tenha sido provido pro tempore até que o legislador o fizesse.

Cita-se, entre outros, o Código de Proteção ao Consumidor, previsto na Constituição, em cláusula pétrea, segundo denominação arrogante dos tutelares da República, art. , XXXII, bem como no contexto das finanças, art. 170, V, da CF, com obrigatoriedade da confecção da respectiva Lei em 120 dias a partir de 05 de outubro de 1988, art. 48 do ADCT.

Muitas decisões foram proferidas no sentido de que se aplicava ao caso concreto o Código do Consumidor, por analogia legis e estas decisões foram repelidas com o fundamento de que, nos contratos dever-se-ia aplicar o pacta sunt servanda . Entanto a omissão constitucional da Lei protetora era afastada como se fosse uma contingência. Dir-se-ia alhures que a competência para elaboração dessa lei era do Congresso Nacional. Lavaram-se as mãos mais uma vez. Adredemente se olvida que a defesa do consumidor pode ser feita por legislação dispositiva concorrente, art. 24, VIII, salientando-se que o § 2º desse mesmo artigo salienta que a competência da União para legislar sobre normas gerais não arreda a competência suplementar dos Estados. Aí diriam que o Distrito Federal não foi mencionado, portanto não tem a competência concorrente, apesar do comando do caput .

O mesmo acontece com a gratuidade do casamento, transmudada em gratuidade da celebração, CF art. 226, § 1º; bem como aumento de taxas e emolumentos na Justiça do Distrito Federal e Territórios, quando o legislador excepcional delegou competência a Órgão deste Tribunal para a atualização monetária, numa época em que era proibida de delegação de atribuições em Poderes CF/67, Emenda 1/69, art. , parágrafo único.

É de se observar que a pretensa analogia – uma das formas de integração jurídica – não tem a necessária logicidade que se apregoa, mesmo porque não se fala em Lógica Formal, ter-se-iam como pressupostos os princípios aristotélicos que se encontram no Organon ( analitici priores, II ).

O silogismo, que validamente tem apenas três termos teria um quarto, que seria o objeto da semelhança. Veja-se que em momento algum se fala em igualdade. Se o fosse, o princípio a ser aplicado seria o da eqüidade conjugado com o da identidade.

Na verdade o julgamento por analogia jurídica em casos que tais transcende ao da lacuna iuris para o de parvi legisladores , que não raro são anuentes de ditadores, conforme o demonstra José Maria Paniagua e Norberto Bobbio, in Teoria dell’ordinamento giuridico, Turim 1960. Entre nós Tércio Sampaio Ferraz Jr. In Introdução ao Estado do Direito. Atlas – São Paulo 1988 Milita no mesmo sentido. Para ele há necessidade de se analisar a desanalogia como uma das formas de limites á integração jurídica. Dentre esses limites o primeiro deles e o mais importante é de que somente cabe analogia, quando não houver dispositivo legal sobre a mesma temática. É o que consta tanto da Lei de Introdução ao Código Civil, art. , bem como da Lei adjetiva, art. 126.

Veja-se que a matéria tem relevância, porque o autor está trazendo um dúplice fundamento para se julgar a ação direta de inconstitucionalidade. Como disse, o fundamento é único: é o legal, com espeque na lei inconstitucional de nº. 9.868/99.

Assim sendo é mister que, em preliminar, se examine a constitucionalidade do referido texto. E somente após a decisão incidental é que se deve prosseguir o julgamento. Não há que se invocar o princípio de que se pode afastar o incidente e prosseguir-se no julgamento.

A vedação do uso da analogia, na hipótese da existência de lei, é legal, em dois momentos diferentes, um de origem material que é a Lei de Introdução ao Código Civil e a outra do CPC.

Desta forma, nos termos do regimento faço a argüição de inconstitucionalidade da Lei nº. 9.868 de 10 de novembro de 1999.

Saliento que o Eminente Relator já o fez em seu respeitável voto primeiro, quando da apreciação da liminar. Seu enfoque é diferente deste. Para Sua Excelência a intromissão da União – intervenção – se fazia ao arrepio da Lei Orgânica do Distrito Federal. Seria o local próprio para se inserir os habilitados a proporem o pedido de inconstitucionalidade.

Houve um longo debate.

Se antes se tratava de proposta, agora o procedimento é na forma regimental.

As inconstitucionalidades são muitas. Desde a preconização do efeito vinculante, que não está no texto sobre a Inconstitucionalidade, até a relativização do princípio da nulidade da norma inconstitucional que ficou jungido a dois momentos: a partir do ato e a partir do momento da decisão.

No que interessa o art. 30 da Lei nº. 9.868 de 10 de novembro de 1999, modificou o art. da Lei nº. 8.185/91 – Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, impondo in verbis :

“Art. 8º compete ao Tribunal de Justiça

I – processar e julgar originariamente

‘n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;

III – somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar.

.............

§ 3º. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I – o Governador do Distrito Federal;

II – a Mesa da Câmara Legislativa;

III – o Procurador Geral de Justiça;

IV – a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal;

V – as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI – os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 4º. Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

I – o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;

II – declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias.

§ 5º. Aplicam-se no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de tal lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.”

Registre-se que esta lei de iniciativa do Poder Executivo teve como origem o projeto de Lei nº. 2.960/97, tinha como escopo o processo e julgamento das duas ações: de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade.

O objetivo da Lei era ter eficácia erga omnes e dar efeito vinculante à decisão.

Colimava-se antecipar o texto de Emenda Constitucional que se encontrava na Câmara PEC nº 96-A, art. 15, § 2º e que hoje se encontra no Senado, que diz:

“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações direta de inconstitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.” Dep. Zulaiê Cobra – Relatora.

Já o efeito vinculante das ações declaratórias se encontra no atual texto constitucional, após emenda 3, art. 102, § 2º.

Este efeito, portanto, infraconstitucional atribuído à decisão deste Conselho não encontra eco na constituição, mas aqui é atribuído ao STF e, por extensão, ao TJDFT.

É sabido que o efeito vinculante deve surgir da partenogênese constitucional, ex nihilo , uma disposiivo ex novo como forma de amordaçar o judiciário e de obrigar o Legislativo a fazer a Emenda. Em nível local isto implicaria a perda do controle difuso das normas atribuído desde ao Juiz Substituto até às Câmaras e Turmas.

Aliás, este respeito, quando se afasta o controle judicial sobre ameaça ou lesão, mediante leis, o STF na medida cautelar da ação Direta de Constitucionalidade nº 4 manifestou-se contrário.

O legislador tupiniquim conseguiu em um mesmo texto fazer regulamento de um efeito vinculante constitucional e criar o efeito vinculante legal. No mundo jurídico o que aconteceria, se o Senado modificar esta disposição da Câmara dos Deputados?

O que pensarão os Brazilianists, se para colocar efeito vinculante na ação declaratória de constitucionalidade, precisou de uma Emenda Constitucional?

Ou estar-se-ia fazendo um balão de ensaio jurídico? Aos poucos a Constituição foi se modificando, até o ser pro tempore definitivo, enquanto uma lei de procedimento visivelmente modifica o substrato constitucional de um povo.

Com esta lei teríamos dois tipos de inconstitucionalidade:

a) a que torna nula a norma inconstitucional e algum doutrinador constitucional de plantão poderá denominá-la de Lei inconstitucional ex vi naturae suae , ou seja, por sua própria natureza; e

b) a que torna inconstitucional apenas o efeito da lei após a sua declaração, ex effecto , isto é, por conseqüência.

Surgiria um novo dogma jurídico in terra brasilis , a da constitucionalidade a priori de todas as leis. Somente a posteriori, um número reduzido seria lançado ao leito da inconstitucionalidade por conveniência.

A respeito desse dogma nulitatis ex radice pronunciou-se o Ministro Pertence com acuidade aquiliana, no julgamento da Lei nº. 8.212/91 pela ADIN nº. 1.102, quando o Ministério Público defendeu a concessão de efeitos ex nunc :

“Sou, em tese, favorável a que, com todos os temperamentos e contrafortes possíveis e para situações absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o início da eficácia erga omnes da declaração. Mas como aqui já se advertiu, essa solução, se generalizada, traz também o grande perigo de estimular a inconstitucionalidade.”

.......

Por isso, com as vênias do Ilustre Procurador-Geral, independentemente do exame do problema, em outras circunstâncias, mantenho, também a orientação histórica, na doutrina brasileira, da nulidade da lei inconstitucional. Julgo procedente a ação.”

Ressalve-se que a PEC 96-A, no art. 103 traz este dispositivo, entronizado antecipadamente no art. 27 da Lei nº. 9.868/99, conforme relatoria da Deputada Zulaiê Cobra.

Trata-se de mais um balão de ensaio legal que visa antecipar e manietar o Senado com a reforma Constitucional.

No que diz respeito à modificação da Lei de Organização Judiciária e já debatido em outra sessão é mister ter em conta que a matéria ficou apenas ventilada, já que oficialmente não se argüiu de inconstitucionalidade o referido artigo 30 da mesma Lei nº. 9.868/99.

Faço integrar neste voto parte do voto do Eminente Relator Des. Getúlio Moraes, fls. 52 a 57, já conhecido de todos.

Repiso que se trata de intromissão indevida na atribuição desta Corte. A viger tal dispositivo legal, tem-se por violado o art. 96, II, ‘d’. (alteração da organização e da divisão judiciárias)

A confusão deve ter advindo do fato de o Presidente da República ter competência e iniciativa para a organização judiciária dos Territórios, art. 61, § 1º ‘b’. Ou será que o Distrito Federal passou a ser, ab imo cordis , Território e ninguém avisou a esta Corte?

Para os que entendem que se trata de Lei processual e que a mesma pode atribuir a legitimatio ad causam , é oportuno relembrar que a Lei modifica (altera) a Lei de Organização Judiciária. Ou se trata de uma impropriedade ou mesmo de uma intromissão neste Tribunal. Em nível mais longínquo é intervenção no Distrito Federal, pois a legitimatio somente poderia estar ali inserida, com uma única proibição a de que não fique só com o Ministério Público, art. 125 e parágrafo.”

Vencido, no mérito, nego provimento à ação direta de inconstitucionalidade.

O Senhor Desembargador ESTEVAM MAIA –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. DE OLIVEIRA –

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador GETULIO PINHEIRO –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO-

De acordo.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ –

Com o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JERONYMO DE SOUZA – Presidente

FECOMÉRCIO/DF – FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO DISTRITO FEDERAL ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, contra a proibição de abertura do comércio aos domingos e feriados, no âmbito do DF, excluindo-se o comércio de bares, restaurantes, drogarias ou farmácias, padarias ou panificadoras, entretenimento e similares e as feiras permanentes ou provisórias, imposta pela Lei Distrital nº. 2.802, de 24 de outubro de 2.001, por contrariedade aos arts. 16, inciso I, 17, §§ 1º, 2º e 3º e 158, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

A liminar restou deferida por maioria de votos, conforme se colhe do acórdão de fls. 51/57.

Prestaram informações o Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal (fls. 81/89) e o Governador do Distrito Federal (fls. 94/96), enquanto o Procurador-Geral do Distrito Federal se manifestou às fls. 105/106 e o Ministério Público opinou pela procedência do pedido (fls. 109/115).

É esta a suma da demanda. Passo decidir.

Também reconheço a admissibilidade do pedido veiculado, a adequação do instrumento processual manejado e a competência deste Conselho Especial para processar e julgar a presente ação direta de inconstitucionalidade ( Lei de Organização Judiciária do DF, art. , inciso I, alínea ‘n’).

Ressalto, também, ter a parte requerente legitimidade para a propositura da ADI ora em julgamento, seja por força do reclamado controle de constitucionalidade de lei local em face da LODF ( CF, art. 125, § 2º), como também por se equiparar ao rol dos legitimados ativos insertos na Constituição Federal (art. 103, inciso IX) e no Regimento Interno (art. 106, inciso VI).

Inexiste a afirmada irregularidade na representação processual da requerente, porquanto a procuração juntada aos autos (fl. 15) atende aos requisitos do art. , parágrafo único da Lei nº. 9.868/1999, que não exige instrumento procuratório com poderes específicos.

Assim, rejeito as preliminares de incompetência desta Corte e de irregularidade na representação processual.

Quanto ao mérito, vislumbro assistir razão à autora.

Realmente, a Lei Distrital nº. 2.802/2001 padece de inconstitucionalidade material por violação a dispositivos da Lei Orgânica do DF.

A primeira afronta é ao previsto no art. 17, § 1º da LODF, que atribui ao DF, no uso de sua competência suplementar, o dever de observar as normas gerais estabelecidas pela União.

A legislação distrital, por seu caráter suplementar, deve se limitar a preencher vazios ou lacunas eventualmente deixados pela legislação federal, sendo-lhe vedado inserir objeção nela não prescrita.

Ao vedar a abertura do comércio no domingos e feriados, a lei local extrapolou as normas gerais fixadas pela Lei Federal nº. 10.101/2000 que autoriza o trabalho aos domingos e feriados. Nesta perspectiva, interveio impropriamente no livre funcionamento do comércio em geral, na livre iniciativa e na exploração da atividade econômica (LODF art. 158, incisos I, IV, VII e parágrafo único).

Esclareça-se, por oportuno, que a Lei Federal nº. 10.101/2000 não constitui parâmetro para o controle abstrato de constitucionalidade, mas é relevante nessa aferição, porquanto a lei distrital fora editada com fundamento na competência concorrente ( CF, art. 24, §§ 1º e ). Ora, existindo lei federal sobre a matéria, como no presente caso, não pode o DF exercitar a competência legislativa plena que lhe é garantida somente na hipótese de lacuna legislativa.

Além desses óbices, considero não só duvidosa a redução do consumo de energia elétrica propiciada pelo fechamento do comércio, mas também ultrapassada, porquanto o racionamento não mais subsiste.

Acrescente-se que o risco de importante queda no número de postos de trabalho, fenômeno nacional, traz repercussões muito mais nefastas para a sociedade e para o desenvolvimento do comércio candango (LODF, art. 187).

Com essas considerações, julgo procedente o pedido formulado e declaro a inconstitucionalidade material da Lei nº. 2.802/2001, por violação ao contido nos arts. 17, § 1º e 158, incisos I, IV e VIII, ambos da Lei Orgânica do Distrito Federal, com efeitos ex tunc e erga omnes .

DECISÃO

JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISÃO POR MAIORIA. REJEITADA, TAMBÉM POR MAIORIA, A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PARA JULGAR A AÇÃO. VENCIDO O DESEMBARGADOR JOÃO MARIOSI, QUE, NO MÉRITO, VOTOU PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

Brasília/DF, 1º/06/2004.

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