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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - RECLAMAÇÃO : RCL 18490220048070000 DF 0001849-02.2004.807.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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RCL 2004 00 2 001849-2

Órgão: 2ª Turma Criminal

Classe: RCL - Reclamação

Num. Processo: 2004 00 2 001849-2

Reclamante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Reclamado: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL.

Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA

EMENTA.

RECLAMAÇÃO. REPRESENTAÇÃO NÃO RECEBIDA. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE OITIVA DO ADOLESCENTE INFRATOR – PRESCINDIBILIDADE.

A oitiva informal do menor infrator, que não foi preso em flagrante, prevista no Art. 179 do estatuto menorista, não se caracteriza como providência obrigatória para propositura da medida socioeducativa.

Acórdão

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ROMÃO C. OLIVEIRA - Relator, VAZ DE MELLO e GETULIO PINHEIRO - Vogais, sob a presidência do segundo, em PROVER A RECLAMAÇÃO, À UNANIMIDADE, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 24 de junho de 2004.

Desembargador VAZ DE MELLO

Presidente

Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA

Relator

RELATÓRIO

Senhor Presidente, adoto, inicialmente, como parte integrante deste relatório, o histórico de fls. 80/87, extraído do parecer elaborado pela nobre Procuradora de Justiça, Drª. Lenir de Azevedo, onde se lê:

“A Promotoria de Justiça de Defesa da Infância e da Juventude interpõe Reclamação, com concessão de liminar, contra ato do MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal que deixou de receber Representação oferecida pelo Ministério Público em face dos adolescentes Hudson Kléber de Morais e Daniel Martins Ferreira, imputando-lhes prática de ato infracional análogo ao crime de homicídio, na sua forma tentada, art. 121, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, sob a alegação da imprescindibilidade da oitiva informal dos menores, pleiteando o recebimento da Representação oferecida.

Aduz a reclamante, para tanto, que a oitiva prévia do adolescente pelo Parquet não se encontra elencada entre os requisitos para a instauração do procedimento para aplicação da medida socioeducativa, previstos no art. 182, § 1º, do ECA. A oitiva informal só será obrigatória em se cuidando de adolescente apreendido em flagrante de Ato Infracional, de acordo com interpretação dos arts. 111, inciso V, art. 179 e art. 124, inciso I, todos do ECA.

O Reclamado, ao ser instado, prestou as informações de fls. 67/68, defendendo seu ponto de vista.

O pedido de liminar foi indeferido.”

Acrescento que o parecer é no sentido do conhecimento e provimento da reclamação.

É o relatório.

VOTOs

O Senhor Desembargador Romão C. Oliveira (Relator) – Senhor Presidente, conheço da presente reclamação, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

O parecer da douta Procuradoria de Justiça restou transcrito nos seguintes termos:

“A ausência da oitiva do adolescente, prevista no art. 179 do ECA não é considerada condição para a propositura do procedimento para aplicação de medida socioeducativa .

A referida oitiva do adolescente por parte do Ministério Público objetiva fornecer elementos de convicção ao membro do Parquet para a adoção de uma das providências previstas no art. 180 do Diploma Menorista.

Como pondera a diligente Promotora de Justiça:

‘Com efeito, o já citado artigo 179 do ECA trata da apreensão em flagrante do adolescente, que deve ser conduzido incontinenti à Promotoria de Justiça. A oitiva informal, nesse caso, se mostra necessária para que o Ministério Público realize uma avaliação preliminar do caso, à vista das informações dos antecedentes do adolescente, da importância e gravidade de sua conduta, bem como do nível de situação de risco em que se encontra o suposto infrator, e se manifeste a respeito da possibilidade de liberação imediata do adolescente (art. 107, parágrafo único, c/c o art. 184) ou, caso contrário, da necessidade de decretação da internação provisória, sendo que, em ambas as hipóteses, a decisão quanto ao destino do menor ficará sempre a cargo do MM. Juiz.

É correto afirmar, portanto, que a oitiva informal pelo promotor de justiça somente será obrigatória em se cuidando de adolescente apreendido em flagrante de ato infracional, conclusão esta que se extrai da interpretação conjunta dos artigos 111, inciso V, 179 e 124, inciso I, da Legislação Menorista. Este último dispositivo estabelece que é direito do adolescente privado de liberdade 'entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público, enquanto o artigo 111 do ECA, ao também dispor sobre as garantias asseguradas ao adolescente (apreendido ou não), em seu inciso V, incluiu o direito de 'ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente'. Daí se infere que, quando pretendeu que tal formalidade (oitiva informal pelo Ministério Público) fosse obrigatória, erigindo-a a um verdadeiro direito do infante, o legislador o fez apenas em relação ao menor privado de sua liberdade (art. 124, inciso I). No caso de adolescente solto, a obrigatoriedade é que seja ouvido ele pela autoridade competente (art. 111, inciso V), que nesse caso será o magistrado que presidirá a audiência de apresentação.

Afora, pois, a situação de flagrância de ato infracional, a providência mencionada no artigo 179 do ECA constitui-se em mera faculdade ministerial, sendo perfeitamente dispensável quando, a juízo do membro do Parquet, mostrar-se ela desnecessária e inútil aos fins da apuração do ato infracional.

É bem verdade que, em muitos casos, a realização de 'audiência informal', com a oitiva do adolescente e seus pais ou responsável, bem como da vítima e testemunhas, pode ser de grande valia, sobretudo quanto se pretende formar a opinio deliciti ministerial, buscando-se mais informações e elementos acerca da autoria e materialidade da conduta infracional, além de outras circunstâncias do fato e personalidade do infrator, esclarecendo-se pontos obscuros e outras dúvidas relevantes surgidas da análise do procedimento, o que, em determinadas hipóteses, poderá até mesmo levar o Promotor de Justiça a promover o arquivamento dos autos.

Todavia, quando os elementos existentes nos autos já se revelam suficientes para a formação do convencimento do Promotor de Justiça e, de pronto já se verifique, como ocorreu nos autos em análise, que não se trata de hipótese de concessão de remissão como forma de exclusão do processo ou de promoção de arquivamento, nada impede que, desde logo, o Ministério Público ofereça representação, inaugurando a ação sócio-educativa pública, sem prejuízo de, numa fase mais avançada do processo, e com a presença do adolescente, seus responsáveis e seu defensor, ser ajustada uma remissão judicial.

Acrescente-se que, em tais situações, a oitiva informal se mostra totalmente inútil à sua finalidade precípua, que é justamente a colheita de elementos ensejadores de uma possível concessão de remissão ou promoção de arquivamento. Tal providência apenas adiaria o início da ação, comprometendo a celeridade do procedimento, indo de encontro ao espírito da lei.

(...)

Insta ainda salientar que a não realização de prévia oitiva informal do adolescente pelo Ministério Público não implica em ofensa ao princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, uma vez que assim agindo não se está privando o adolescente de receber completa proteção jurídica por intermédio da instauração de ação sócio-educativa com a observância do devido processo legal.

A título de ilustração deste entendimento, vale trazer a colação a lição de Hélio Zoreg, in Estatuto da Criança e do Adolescente, São Paulo, 1999, p. 23:

'Ao consagrar garantias processuais aos menores infratores, o Estatuto adotou prognose realista, evitando que artifícios processuais venham a impedir uma rápida solução para o caso concreto. Foi pensando assim que o legislador, ao conceder a oitiva prévia do adolescente pelo Promotor de Justiça no art. 179, a previu não como obrigatória, mas como mera faculdade, voltada mais para o esclarecimento de circunstâncias ainda obscuras ao olhar do Parquet, não a concebendo, dessa forma, como condição de procedibilidade para o oferecimento da representação, até porque o adolescente terá sempre resguardada a oportunidade de se manifestar perante o Juiz por ocasião de seu depoimento judicial, quer o tenha feito ou não perante o Ministério Público'.

Ainda a respeito do tema, o ilustre membro do Ministério Púbico de Santa Catarina, Paulo de Tarso Brandão, comentando acórdão do Tribunal de Justiça do seu estado, afirma com propriedade:

'Ainda que a decisão encontre amparo em diversos antecedentes jurisprudenciais, a verdade é que este entendimento não se coaduna com a melhor interpretação da norma presente no artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em primeiro lugar, o que se verifica é que esta interpretação da referida norma é meramente gramatical ou literal, como fica claro pelo grifo presente na própria ementa do termo 'procederá' com indicativo de uma cogência absoluta. O método literal, como diz Carl Crome, é 'maliciosa perversão da lei'.

Sobre a interpretação meramente literal diz Carlos Maximiliano:

'...portanto, a interpretação exclusivamente filológica é incompatível com o progresso. Conduz a um formalismo retrógrado; não tem a menor consideração pela desigualdade das relações da vida, à qual deve o exegeta adaptar o sentido da norma positiva. A linguagem, como elemento de Hermenêutica, assemelha-se muitas vezes a certas rodas enferrujadas das máquinas, que mais embaraçam do que auxiliam o trabalho'.

Portanto, a interpretação meramente literal não pode ser prevalecer neste caso.

Fosse correta a interpretação pretendida pelo acórdão, ter-se-ia que concluir também que o Ministério Público deveria sempre ouvir o adolescente mesmo quando tivesse que arquivar as peças informativas de ato infracional. É que a mesma 'cogência' encontrada no artigo 179 ('procederá') seria exigida para o arquivamento, porque o artigo 180 do mesmo Estatuto diz que 'Adotadas as providências do artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos'.

Esta análise sistêmica do Estatuto da Criança do Adolescente demonstra que não é de boa técnica a interpretação de que a audiência do artigo 179 se constitua em condição de procedibilidade.

É também falsa a afirmativa de que viola o princípio do devido processo legal o oferecimento da representação sem a oitiva do adolescente pretensamente infrator.

Primeiro, porque a audiência preliminar procedida pelo Ministério Público é momento pré-processual. Tanto é assim que a oitiva do adolescente, de seus pais e eventuais testemunhas é feita informalmente, o que quer dizer que nem mesmo deve ser documentada em qualquer espécie de termo.

Segundo, e mais importante argumento, é de que o oferecimento da representação é o ato inaugural do processo e, portanto, de lugar em que se dará o exercício efetivo e seguro do devido processo legal.

Um exercício de raciocínio prático também afasta rapidamente a afirmação de que a audiência preliminar seja condição de procedibilidade.

Imagine-se a hipótese de que um adolescente cometa ato infracional e que a autoria e a materialidade estejam perfeitamente claras, mas este ele não é encontrado no momento da prática do ato e nem é após localizado. Chegando a notícia ao Ministério Público, se correta a interpretação esposada pela jurisprudência que origina a presente tese, estaria o Promotor de Justiça impedido de oferecer a representação. É evidente que a conclusão deve ser outra. Tendo o Ministério Público todos os elementos necessários para oferecer a representação e não tendo sido encontrado o adolescente, tem o dever - mais do que poder - de ofertar a representação para que se dê o início o procedimento judicial e para que, se for o caso, se adote a providência o artigo 184, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Esta providência, aliás, é exclusivamente judicial.

Concluindo-se que neste caso não é necessária a oitiva do adolescente em audiência preliminar, a conclusão óbvia é a de que não se trata de condição de procedibilidade. Em não sendo condição de procedibilidade, não há se falar em nulidade nem mesmo quando o adolescente esteja presente. Identicamente ao que ocorre com a opinio delicti na esfera criminal, no caso do procedimento de apuração de ato infracional atribuído a adolescente o Ministério Público pode concluir, desde logo, pelo oferecimento da representação e arquivamento, ou pode necessitar diligenciar para verificar se ocorre qualquer destas hipóteses ou se é caso de remissão, o que fará, especialmente nesta última hipótese, na oitiva informal que procederá na audiência de que trata o artigo 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente.'

Embora haja dissenso na jurisprudência quanto ao tema, a melhor posição parece ser aquela já manifestada pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

'Torna-se temerária e até perigosa a afirmação de que a representação ofertada em face de adolescente tem como pressuposto ou mesmo como condição de procedibilidade a oitiva informal deste. Essa exegese não deflui do Estatuto da Criança e do Adolescente. Se a sua inquirição formal, antes de instaurado o procedimento, for alçada à condição de pressuposto de ação, bastará que o adolescente se furte e, deliberadamente, deixe de se apresentar ou ser apresentado para que a Justiça da Infância e da Juventude se frustre. A concessão de remissão pelo próprio Promotor de Justiça não está vinculada à inquirição prévia do adolescente, mas à análise que esse representante do Parquet fará dos fatos e do conjunto probatório como um todo, posto que ligado o perdão com exclusão do processo não a fórmulas preestabelecidas em lei, mas e tão-somente à sua convicção.' (TJSP - C. Esp, - Ap. 20.136-0 Rel. Yussef Cahali - j. 13.10.94)

'Representação - Oitiva de adolescente - Providência não obrigatória - Menor não apresentado - Inquirição não alçada à condição de pressuposto da ação. Se a inquirição informal do art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente for alçada, antes de instaurado o procedimento, à condição de pressuposto da ação, bastará que o adolescente se furte, e deliberadamente, deixe de se apresentar ou ser apresentado para que a Justiça da Infância e da Juventude se frustre' - (TJSP - C. Esp - Ap. Rel. Ney Almada - j. 11.8.94 - JTJ - LEX 164/278)

E ainda:

'Se a inquirição informal do art. ECA. REJEIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. 'Ainda que obrigatória, por força de lei, a prévia oitiva do adolescente infrator pelo Ministério Público não é condição de procedibilidade para o recebimento da representação em juízo. Precedente jurisprudencial. Sentença reformada. Apelação provida.' (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - Jurisprudência - Vol. 01/97, AC 596171611, TJRS, 7ª C. Civ., Rel. Juiz de Alçada Carlos Alberto Alves Marques, v.u. 09/04/97)

'ECA. ATO INFRACIONAL. ECA. NÃO-RECEBIMENTO DA REPRESENTAÇÃO. 'Independe da oitiva pelo Ministério Público do menor, pais ou testemunhas, o recebimento da representação, desde que presentes elementos de prova policial ou de outra natureza. Não se trata de condição de procedibilidade. A 'opinio delicti' pode ser feita só com base em dados policiais. Interpretação do artigo 179 do ECA. Apelo provido, com recebimento da representação.' (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - Jurisprudência - vol. 01/97, AC 597011600, TJRS, 7ª C. Civ., Rel. Des. Vascos Della Giustina, v.u. 16/04/97).

Importante ainda destacar que no passado recente, em abril de 2003, o Dr. Idúlio Teixeira da Silva, Juiz de Direito Substituto em exercício na Vara da Infância e da Juventude, atento à letra da lei e sensível à situação jurisprudencial, admitiu expressamente a prescindibilidade da oitiva informal do adolescente pelo Ministério Público, conforme se depreende de excerto colhido nos autos 2001.01.3.002078-7, abaixo reproduzido:

'Quanto à preliminar aduzida pela Defesa, insta assinalar que impertinente é a presente alegação, porquanto o procedimento de inquirição do adolescente, previsto no art. 179, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é utilizado para que o representante do Ministério Público forme sua convicção diante dos fatos apurados na fase inquisitorial. Infere-se que a oitiva informal é procedimento prescindível, uma vez que as informações são prestadas antes da representação e da fase do contraditório, não causando prejuízo a parte e conseqüente nulidade ao feito. (...) Com efeito, embora salutar a inquirição informal do adolescente infrator, tem-se que a ausência da mesma não pode constituir-se em fato impeditivo da representação.'"- fls. 7/13.

Este E. Tribunal de Justiça, por sua vez, se posicionou:

Classe do Processo: APE 20020130017184 DF

Registro do Acórdão Número : 169276

Data de Julgamento : 04/12/2002

Órgão Julgador : 1ª Turma Criminal

Relator : P. A. ROSA DE FARIAS

Publicação no DJU: 19/03/2003 Pág. 96 (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)

Ementa PENAL: MENORISTA: MENOR INFRATOR - ROUBO QUALIFICADO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE OITIVA DE ADOLESCENTE NOS TERMOS DO ART. 179 - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - CONTINUIDADE DELITIVA COM OUTRO PROCESSO ONDE FOI APLICADA MEDIDA DE SEMI-LIBERDADE - IRRELEVÂNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PERICULOSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. VERIFICO QUE NÃO HÁ COMO PROSPERAR OS ARGUMENTOS DA DEFESA, POSTO QUE A AUSÊNCIA DE OITIVA DO ADOLESCENTE, NOS TERMOS DO ART. 179 DO ECA NÃO É CONSIDERADA CONDIÇÃO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA. ALÉM DISSO, VERIFICO QUE OS AUTOS MENCIONADOS PELO APTE. FORAM APENSADOS, POIS GUARDAVAM SEMELHANÇAS NO MODUS OPERANDI, TRATANDO-SE DE ATOS INFRACIONAIS DA MESMA ESPÉCIE, RAZÃO PELA QUAL A MMª JUÍZA ACOLHEU A CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TAIS DELITOS, NÃO CAUSANDO QUALQUER PREJUÍZO À DEFESA. O FATO DE TER SIDO APLICADA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMI-LIBERDADE EM OUTRO PROCESSO, NÃO SIGNIFICA QUE AGORA TAMBÉM DEVERIA SER O MESMO BENEFICIADO COM TAL MEDIDA, SOB O ARGUMENTO DE SE TRATAR DE CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (g/n)

Ademais, cuida-se, aqui, de ato infracional de natureza grave, cometido com emprego de violência contra a pessoa, estando a merecer resposta estatal adequada, para não incutir no menor sensação de impunidade.

Assinala-se, ainda, que o menor Daniel possui outras passagens por aquele Juízo, todas elas por condutas infracionais semelhantes - homicídio tentado e consumado, o que demonstra possuir ele personalidade desvirtuada, tendenciosa a prática de atos gravosos.

Há, portanto, a necessidade de se instaurar procedimento judicial para a melhor apuração dos fatos e aplicação de medida socioeducativa mais adequada à personalidade do adolescente.

Acompanho integralmente o raciocínio suso transcrito, que adoto como razões de decidir.

De tal sorte que a oitiva informal do menor infrator, prevista no Art. 179 do estatuto menorista, não se caracteriza como providência obrigatória para propositura da ação socioeducativa.

Isto posto, provejo a reclamação e o faço para determinar o recebimento da representação oferecida e o conseqüente regular processamento ao feito

E é o voto.

O Senhor Desembargador Vaz de Mello (Presidente e Vogal) – Com o Relator.

O Senhor Desembargador Getulio Pinheiro (Vogal) – Com o Relator.

DECISÃO

Provida a Reclamação. Unânime.