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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07113871820188070018 DF 0711387-18.2018.8.07.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07113871820188070018_a99cc.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 7ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0711387-18.2018.8.07.0018

AUTO POSTO JP DERIVADOS DE PETROLEO LTDA,AUTO POSTO JPC

APELANTE (S) DERIVADOS DE PETROLEO LTDA,AUTO POSTO CATEDRAL LTDA e

SARIEDYN COMBUSTIVEIS, LUBRIFICANTES E REPARACAO LTDA

SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA

APELADO (S) DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL. e DISTRITO

FEDERAL

Relator Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA

Acórdão Nº 1199762

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. IN 08/2018. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. DIFERENÇA DE IMPOSTO DEVIDO ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A REAL. RESTITUIÇÃO DO

EXCESSO PAGO. JULGADO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF: RE Nº 593.849/MG. MARCO INICIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 266/STF. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

SENTENÇA MANTIDA.

1. Sendo o ICMS um tributo indireto, onde há sucedâneas transferências do encargo ao

contribuinte de fato, no caso o consumidor final, para que se apure a existência do direito de restituição de valores pagos a maior, há necessidade de demonstração cabal da “assunção do encargo financeiro pertinente, conforme exige o Art. 166 do CTN e prevê a Súmula 546 do STF, sob pena de se incorrer

em duplo ressarcimento” (Acórdão n. 1123644, 07001046620168070018, Relator: ROBERTO

FREITAS 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/09/2018, Publicado no PJe: 02/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada)

2. O cálculo para apuração do valor a restituir é matéria controversa, pois há necessidade de

averiguar a cadeia contributiva para apurar, diante do valor pago, a parcela a maior digna de

ressarcimento.

4. Há a impugnação do ato normativo, que fixa a data do decote da incidência da substituição

tributária feita a maior (IN 08/2018), por intermédio de mandado de segurança, o que, a luz da Súmula 266 do STF, não se mostra como remédio jurisdicional adequado, porquanto se ataca uma norma

aplicável de caráter geral, e a segurança não visa garantir prerrogativas discutida nesta esfera de

combate.

5. Recurso conhecido e não provido. Unânime.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ROMEU GONZAGA NEIVA - Relator, LEILA ARLANCH - 1º Vogal e

GISLENE PINHEIRO - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora , em proferir a

seguinte decisão: CONHECIDO. IMPROVIDO. UNANIME., de acordo com a ata do julgamento e

notas taquigráficas.

Brasília (DF), 04 de Setembro de 2019

Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação[1] ajuizada em face da sentença[2] que, resolvendo o mandado de segurança

impetrado por AUTO POSTO JP DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, AUTO POSTO JPC

DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, AUTO POSTO CATEDRAL LTDA, e AUTO POSTO

SARIEDYN COMBUSTÍVEIS E REPARAÇÃO LTDA , ora apelantes, em desfavor de

SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL , ora apelado, denegou a segurança requerida na inicial.

Acolho e transcrevo, em parte, o relatório da sentença recorrida, in verbis:

Os impetrantes (...) postulam o provimento declaratório de se valerem da decisão em repercussão

geral do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201) para obterem a restituição dos valores indevidamente

recolhidos a título de ICMS entre o dia 27 de outubro de 2016 até o dia 30 de março de 2017, na

substituição tributária para frente, quando o fato gerador presumido for superior ao fato gerador

efetivamente realizado;

Narram as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado que fazem parte de um mesmo

grupo econômico e que atuam no setor de varejo de combustíveis e derivados. Discorrem que o

Pretório Excelso, quando do julgamento do RE nº 593.849/MG, fixou a tese de que é devida a

restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS - pago a mais no regime de substituição tributária “para frente”, quando a base de cálculo efetiva da operação for

inferior à presumida. Pontuam que os efeitos dessa decisão foram modulados para que tenham direito à restituição apenas aqueles que já haviam ajuizado ação judicial à época do julgamento, ou, ainda,

para fatos geradores que ocorram após a publicação da ata de julgamento, em 27 de outubro de 2016.

Aduzem que o Distrito Federal fez publicar Instrução Normativa nº 08/2018, que estabeleceu como

termo inicial para a restituição administrativa do ICMS o dia 31 de março de 2017, impedindo que o contribuinte se restitua dos valores correspondentes a um período de quase cinco meses.

Em ID 27735337 e 31462536, elucidam que o direito líquido e certo consiste no fato de que o STF

estabeleceu termo a quo para a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a data da

publicação da ata do julgamento (27 de outubro de 2016), enquanto que o ato coator praticado se

resume na previsão contida na Instrução Normativa nº 08/2018, que prevê como termo inicial o dia 01 de abril de 2017, impondo limite temporal distinto daquele previsto na modulação dos efeitos do RE nº 893.849/MG.

O DISTRITO FEDERAL, por meio do petitório de ID 29294116 requereu sua inclusão no feito. Nessa oportunidade, sustenta o ressarcimento/compensação pretendidos depende da demonstração de que o preço de venda foi, efetivamente, inferior ao previsto em pauta fiscal e que não há provas de que as

impetrantes (substituídas) tenham assumido o encargo, deixando de repassá-lo ao consumidor final.

Suscita, também, que, na hipótese de se entender devida a restituição, os valores a serem restituídos

devem se limitarem aos casos oriundos de antecipação do pagamento do fato geradores presumidos

realizados após a fixação do entendimento formulado no julgamento simultâneo das ADI nº 2777 e

2675 e do RE nº 593849.

As informações foram prestadas por meio do ofício coligido em ID 30449901 e 31464805. Nessa

ocasião, a autoridade impetrada alega que desde a publicação da ata do julgamento até a publicação do acórdão, nada se disse quanto à reforma do entendimento firmado nos autos da ADI nº 1.851/AL e que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o Distrito Federal, quando da publicação da Instrução Normativa nº 8, de 2018, elegeu o dia 1º de abril de 2017, como o período da produção dos efeitos do respectivo direito à restituição para os seus contribuintes, sendo que o acórdão relativo ao RE nº 593.849 somente foi publicado no dia 31 de março de 2017.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ressaltou, em ID 30762434, que deixa de

intervir no presente feito, uma vez que na lide não há interesse de incapaz e não está presente interesse público primário no resultado da demandada.

A parte dispositiva do decisum foi exarada nos seguintes termos, in verbis:

Logo, não prospera a argumentação das impetrantes de que o termo inicial para a repetição de

indébito da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida seja a publicação da ata do julgamento.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA deduzida.

Com isso, declaro resolvido o mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pelas impetrantes.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Inconformados, os impetrantes interpõem recurso pugnando pela reforma da sentença sob os

argumentos, em suma, que:

· há a ameaça ao reconhecimento do direito líquido e certo à repetição do valor correspondente à diferença do ICMS na substituição tributária para frente, quando o fato gerador efetivo é menor do que o presumido (tese firmada pelo STF em repercussão geral RE nº 593.849/MG) frente a perspectiva de aplicação da IN 08/2018 pelo Fisco do DF;

· o mandado de segurança em análise tem por objetivo obter o provimento declaratório de que as Apelantes poderão requerer, administrativamente, a restituição e/ou compensação do valor de

ICMS pago a maior, nos exatos termos do que decidido pelo STF em repercussão geral;

· não cabe à esfera judicial realizar uma liquidação prévia do julgado, mesmo porque isto não está contido no pedido formulado na petição inicial;

· busca-se a declaração do direito das Apelantes de restituir ou compensar os valores

indevidamente recolhidos, sem a imposição da limitação temporal imposta pela IN nº 08/2018;

· o reconhecimento do direito, desde 27/10/2016, data da publicação da ata de julgamento que expressou a tese fixada em meio oficial.

O apelado, devidamente intimado , oferece contrarrazões [3] pugnando pelo improvimento da

irresignação e manutenção da sentença.

Chamada aos autos, a Procuradoria de Justiça manifestou pela falta de interesse de intervenção[4].

O apelo é tempestivo, preparo regular e corretamente processado.

É o relatório [5].

[1] Apelação de ID 9615363 , instrumento de mandato de ID 9615287.

[2] Sentença de ID 9615356

[3] Contrarrazões de ID 9615376 .

[4] Manifestação de ID 9877319

[5] Proc. CNJ nº 0711387-18.2018.8.07.0018. 113 - fm

VOTOS

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como abordado no relatório, cuida-se de apelação ajuizada em face da sentença que, resolvendo o

mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO JP DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA,

AUTO POSTO JPC DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, AUTO POSTO CATEDRAL LTDA, e

AUTO POSTO SARIEDYN COMBUSTÍVEIS E REPARAÇÃO LTDA, ora apelantes, em desfavor de SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL, ora apelado, denegou a segurança requerida na

inicial.

Acolho e transcrevo, em parte, o relatório da sentença recorrida, in verbis: Os impetrantes (...)

postulam o provimento declaratório de se valerem da decisão em repercussão geral do RE nº

593.849/MG (Tema nº 201) para obterem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS entre o dia 27 de outubro de 2016 até o dia 30 de março de 2017, na substituição tributária para frente, quando o fato gerador presumido for superior ao fato gerador efetivamente realizado;

Narram as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado que fazem parte de um mesmo

grupo econômico e que atuam no setor de varejo de combustíveis e derivados. Discorrem que o

Pretório Excelso, quando do julgamento do RE nº 593.849/MG, fixou a tese de que é devida a

restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS - pago a

mais no regime de substituição tributária “para frente”, quando a base de cálculo efetiva da

operação for inferior à presumida. Pontuam que os efeitos dessa decisão foram modulados para que tenham direito à restituição apenas aqueles que já haviam ajuizado ação judicial à época do

julgamento, ou, ainda, para fatos geradores que ocorram após a publicação da ata de julgamento, em 27 de outubro de 2016. Aduzem que o Distrito Federal fez publicar Instrução Normativa nº 08/2018, que estabeleceu como termo inicial para a restituição administrativa do ICMS o dia 31 de março de 2017, impedindo que o contribuinte se restitua dos valores correspondentes a um período de quase

cinco meses. Em ID 27735337 e 31462536, elucidam que o direito líquido e certo consiste no fato de que o STF estabeleceu termo a quo para a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a data da publicação da ata do julgamento (27 de outubro de 2016), enquanto que o ato coator praticado se resume na previsão contida na Instrução Normativa nº 08/2018, que prevê como termo inicial o dia

01 de abril de 2017, impondo limite temporal distinto daquele previsto na modulação dos efeitos do

RE nº 893.849/MG.

O DISTRITO FEDERAL, por meio do petitório de ID 29294116 requereu sua inclusão no feito. Nessa oportunidade, sustenta o ressarcimento/compensação pretendidos depende da demonstração de que o preço de venda foi, efetivamente, inferior ao previsto em pauta fiscal e que não há provas de que as

impetrantes (substituídas) tenham assumido o encargo, deixando de repassá-lo ao consumidor final. Suscita, também, que, na hipótese de se entender devida a restituição, os valores a serem restituídos devem se limitarem aos casos oriundos de antecipação do pagamento do fato geradores presumidos realizados após a fixação do entendimento formulado no julgamento simultâneo das ADI nº 2777 e

2675 e do RE nº 593849. As informações foram prestadas por meio do ofício coligido em ID

30449901 e 31464805. Nessa ocasião, a autoridade impetrada alega que desde a publicação da ata

do julgamento até a publicação do acórdão, nada se disse quanto à reforma do entendimento firmado nos autos da ADI nº 1.851/AL e que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o Distrito

Federal, quando da publicação da Instrução Normativa nº 8, de 2018, elegeu o dia 1º de abril de

2017, como o período da produção dos efeitos do respectivo direito à restituição para os seus

contribuintes, sendo que o acórdão relativo ao RE nº 593.849 somente foi publicado no dia 31 de

março de 2017. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ressaltou, em ID 30762434,

que deixa de intervir no presente feito, uma vez que na lide não há interesse de incapaz e não está

presente interesse público primário no resultado da demandada.

argumentação das impetrantes de que o termo inicial para a repetição de indébito da diferença do

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida seja a

publicação da ata do julgamento. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA deduzida. Com isso,

declaro resolvido o mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pelas impetrantes. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos, nos termos do Provimento-Geral da

Corregedoria do TJDFT.

Inconformados, os impetrantes interpõem recurso pugnando pela reforma da sentença sob os

argumentos, em suma, que: há a ameaça ao reconhecimento do direito líquido e certo à repetição do

valor correspondente à diferença do ICMS na substituição tributária para frente, quando o fato gerador efetivo é menor do que o presumido (tese firmada pelo STF em repercussão geral RE nº 593.849/MG) frente a perspectiva de aplicação da IN 08/2018 pelo Fisco do DF; o mandado de segurança em

análise tem por objetivo obter o provimento declaratório de que as Apelantes poderão requerer,

administrativamente, a restituição e/ou compensação do valor de ICMS pago a maior, nos exatos

termos do que decidido pelo STF em repercussão geral; não cabe à esfera judicial realizar uma

liquidação prévia do julgado, mesmo porque isto não está contido no pedido formulado na petição

inicial; busca-se a declaração do direito das Apelantes de restituir ou compensar os valores

indevidamente recolhidos, sem a imposição da limitação temporal imposta pela IN nº 08/2018; o

reconhecimento do direito, desde 27/10/2016, data da publicação da ata de julgamento que expressou a tese fixada em meio oficial.

O apelado, devidamente intimado, oferece contrarrazões pugnando pelo improvimento da irresignação e manutenção da sentença.

Chamada aos autos, a Procuradoria de Justiça manifestou pela falta de interesse de intervenção.

DO MÉRITO

Não tendo sido suscitadas questões preliminares, passo a enfrentar o mérito.

Do aduzido, afere-se que o objeto do apelo se cinge à apreciação da segurança cautelar sob os

argumentos da necessária obediência ao julgado de repercussão geral do STF RE nº 593.849/MG para evitar que o fisco aplique a IN 08/2018 e não aplique o direito líquido e certo à repetição do valor

correspondente à diferença do ICMS na substituição tributária para frente, quando o fato gerador

efetivo é menor do que o presumido

A r. sentença fundamentou-se nos seguintes argumentos:

O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou

jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que

categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do artigo , da Lei Federal nº 12.016/09.

E por direito líquido e certo se entende aquele inequívoco, cristalino, demonstrado de plano pelo

impetrante. O ato de autoridade consiste na presença ou ao menos no receito demonstrado e concreto de que virá a ocorrer a prática do referido ato, do qual o impetrante afirme ser violador de seu

direito.

finalidade da norma ou do princípio constitucional. Já o ato e a conduta se configuram abusivos

quando a autoridade, apesar de amparada na lei, pratica-o com a finalidade diferente daquela que

atenda ao interesse público, moralidade e probidade. Ou seja, quando não há clara adequação entre os meios e os fins, e com isso ofensa ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.

Portanto, para que a presente lide seja decidida, mister a presença de duas condições processuais

para seu regular processamento: liquidez e certeza do direito invocado e existência de ato de

autoridade.

No caso específico dos autos, nota-se que o objeto dos- presente feito, conforme exposto pelas

impetrantes em ID 28478714, é o provimento declaratório do direito dos impetrantes de se valerem

da decisão em repercussão geral do RE nº 593.849/MG para obterem a restituição dos valores

indevidamente recolhidos a título de ICMS, na substituição tributária para frente, quando o fato

gerador presumido for superior ao fato gerador efetivamente realizado, referente ao período entre a data da publicação da ata do julgamento do mencionado recurso, 27 de outubro de 2016, e a data

estabelecida pelo Distrito Federal, por meio da Instrução Normativa nº 08, de 31 de agosto de 2018, para a restituição, 30 de março de 2017.

As impetrantes sustentam que o direito líquido e certo consiste na existência da decisão do STF que garante que garante a todos os casos pendentes e futuros o direito à restituição do ICMS-ST quando o fato gerador efetivo for inferior ao presumido, nos termos da tese formulada pelo Plenário, e que o ato coator decorre da recusa do Distrito Federal em observar o prazo fixado pelo STF para fins de

repetição de indébito, ante a edição da Instrução Normativa nº 08 que levou em consideração a data da publicação do acórdão para como termo inicial para a restituição da diferença e não a data da

publicação da ata do julgamento, como sustentam as impetrantes.

Ante as considerações acima delineadas, cumpre ressaltar que não foi demonstrado o ato praticado por autoridade impetrada, porquanto, conforme entendimento jurisprudencial consolidado pelo eg.

TJDFT, não se admite o uso do remédio constitucional do mandado de segurança para confrontar lei em tese, na esteira do enunciado 266 do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque o mandado de segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato

normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou o STF "quando a impetração

nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante" (RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, Dj de 22/04/1983). No mesmo sentido: MS

15.407/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 31.5.2013; AgRg no RMS 36.971/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012).

As impetrantes apontam como ato coator a Instrução Normativa 8, de 31 de agosto de 2018, um ato normativo de natureza genérica, abstrata e impessoal, o qual disciplina a restituição do valor do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, incidente sobre mercadorias

sujeitas ao regime de substituição tributária, pago a mais quando a operação final for de valor

inferior ao do fato gerador presumido, uma vez que tal norma inviabiliza a restituição das diferenças relativas aos fatos geradores ocorridos antes de 1º de abril de 2017.

Assim, tendo em vista que o feito se cinge à impugnação de ato normativo abstratamente considerado (Instrução Normativa 8, de 31 de agosto de 2018), para a fixação de termo inicial diverso do nele

estipulado para a restituição da diferença do valor do ICMS por substituição progressiva pago a

mais quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido, o presente

mandado de segurança é manifestamente inadmissível.

(...)

probatória, não podendo ser ouvidas testemunhas ou realizado interrogatório de parte, sendo uma

ação vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribuídas ao Poder Público.

Para a via buscada em sede de mandado de segurança o impetrante tem de mostrar a prova do

direito líquido e certo e sua violação. Para que as impetrantes obtenham êxito é essencial que tragam aos autos as provas pré-constituídas necessárias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo.

A existência de decisão do STF em repercussão geral garantindo aos casos pendentes e futuros o

direito à restituição do ICMS-ST quando o fato gerador efetivo for inferior ao presumido não tem o

condão de mostrar a prova do direito líquido e certo, por si só, nem de ser considerada uma prova

pré-constituída.

Nos termos da tese fixada no tema nº 201 do STF (leading case: RE nº 593.849), “é devida a

restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for

inferior à presumida”. Assim sendo, imperiosa se torna a necessidade de as impetrantes

comprovarem o pagamento a mais de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida das operações realizadas durante o

período pleiteado, entre 27 de outubro de 2016 e 30 de março de 2017.

As impetrantes, instruindo a inicial, colacionaram “relatório de NFe Recebidas X Emitente” e

inúmeros documentos auxiliares de nota fiscal eletrônica. Os documentos apresentados pelas

impetrantes não permitem concluir que o preço de venda foi, efetivamente, inferior ao previsto em

pauta fiscal nem que as impetrantes (substituídas) tenham assumido o encargo, além de, em sua

maioria, serem relativos a fatos geradores ocorridos em período diverso do qual pretende ser

restituída.

Nessa senda, inexistente prova pré-constituída hábil a comprovar, de maneira eficiente, a exação em excesso alegada, não há que se infirmar na existência de direito líquido e certo das impetrantes de

restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente.

(...)

Somado ao discorrido, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito, insta

mencionar que o eg. TJDFT se manifestou no sentido de que o marco inicial de incidência da tese

fixada a partir do julgamento do RE nº 593.849 é a data da publicação do acórdão.

(...)

Logo, não prospera a argumentação das impetrantes de que o termo inicial para a repetição de

indébito da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida seja a publicação da ata do julgamento.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA deduzida.

O mandado de segurança está disciplinado no artigo , da Lei Federal nº 12.016/09, in verbis:

Para Caio Tácito, “o Mandado de Segurança Preventivo tem como pressuposto necessário, a

existência de ameaça a direito líquido e certo, que importe justo receio de que venha a ter intensidade bastante para que o elemento subjetivo (justo receio), seja sintomático da ilegalidade”. (In.

Comentários à Lei do Mandado de Segurança, José Gretella Jr. - 4ª Edição - Atualizada pela

Constituição de 1988 - pag. 97).

Othon Sidou define que “para caracterização da ameaça, deve haver um ato que constitua, ato

injusto, e um risco possível de dano dele decorrente.” (In. Do Mandado de Segurança - 3ª Edição

1989 – pag. 250/1).

A questão em tela requer análise acerca do direito líquido e certo vindicado, da data em que a decisão em repercussão geral do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201) passou a viger e da ameaça apontada.

Os apelantes apresentaram, na exordial, extensa lista de notas fiscais de entrada (ID 9615289 a

9615315) em que pleitearam a segurança quanto à possibilidade da Fazenda do Distrito Federal

aplicar a Instrução Normativa nº 08/2018, que estabeleceu o termo inicial para a restituição do ICMS em 31/03/2017, quando, em seu entender, a data correta seria a da publicação da ata de julgamento do RE nº 593.849/MG pelo STF, em 27 de outubro de 2016, o que impediria que os contribuintes sejam restituídos de valores devidos ao período deste interstício.

Sendo o ICMS um tributo indireto, onde há sucedâneas transferências do encargo ao contribuinte de

fato, no caso o consumidor final, para que se apure a existência do direito de restituição de valores

pagos a maior, há necessidade de demonstração cabal da “assunção do encargo financeiro pertinente, conforme exige o Art. 166 do CTN e prevê a Súmula 546 do STF, sob pena de se incorrer em duplo

ressarcimento” (Acórdão n. 1123644, 07001046620168070018, Relator: ROBERTO FREITAS 1ª

Turma Cível, Data de Julgamento: 12/09/2018, Publicado no PJe: 02/10/2018. Pág.: Sem Página

Cadastrada).

Verifica-se que o cálculo para apuração do valor a restituir é matéria controversa, pois há necessidade de averiguar a cadeia contributiva para apurar, diante do valor pago, a parcela a maior digna de

ressarcimento. Não se constatou prova pré-constituída que certifique a existência do direito

reivindicado, pois haveria de se conhecer dos preços de venda, da pauta fiscal, da diferença a maior,

se existente, entre o fato gerador presumido e o real, e de falta de repasse do encargo econômico ao

consumidor final quando da revenda do combustível, a cada contribuição realizada e o real período

dos fatos geradores.

Não restou demonstrado in concreto o direito líquido e certo dos apelantes.

Por ocasião da Reclamação (Rcl) 20.160, movida pela Associação dos Servidores do TJ-BA, o

ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello decidiu que as decisões do Judiciário só têm

validade depois da publicação da ata do julgamento no Diário da Justiça Eletrônico. O § 11 do art.

1.035 do CPC dá orientação em mesmo sentido da decisão do Decano do SFT, estipulando que a

publicação da ata da decisão sobre repercussão geral valerá como acórdão, vide-se (grifos nossos):

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso

extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...)

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão .

DIRETA. LEI ORDINÁRIA QUE ESTABELECE SUBTETO APLICÁVEL AOS SERVIDORES DA

JUSTIÇA DESVINCULADO DO SUBSÍDIO MENSAL DOS DESEMBARGORES. INTELIGÊNCIA

DO ART. 37, XI E § 12, CF.

(...)

Com efeito, observo que a Ata correspondente à sessão de julgamento na qual foi proferida a decisão declaratória de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.905/2010 do Estado da Bahia

foi divulgada, no Diário de Justiça Eletrônico, em 26/02/2015. Ora, o Supremo Tribunal Federal, ao definir o momento de início da eficácia do provimento deferido em sede de controle normativo

abstrato, tem assinalado que o termo inicial situa-se, ordinariamente, na data em que divulgada, no

órgão oficial, a Ata referente à sessão de julgamento, como o evidencia decisão do Plenário desta

Corte, consubstanciada em acórdão assim ementado: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.

CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE

CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO

JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

…................................................................................................... 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam a produzir efeitos a partir da

publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento . 3. Agravo regimental desprovido.” (Rcl

6.999-AgR/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei) Cabe assinalar, por relevante, que essa

orientação tem sido observada na prática processual desta Corte (Rcl 3.046/MG, Rel. Min. ELLEN

GRACIE, à época Vice-Presidente – Rcl 3.309-MC/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

EFEITO VINCULANTE. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA.

RECLAMAÇÃO. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. I. – A jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a

publicação da ata da sessão de julgamento .” (Rcl 3.473-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO –

grifei) Vale reproduzir, por oportuno, fragmento da decisão que, proferida pela eminente Ministra

ELLEN GRACIE (Rcl 2.576/SC), corretamente definiu como termo inicial da plena instauração de eficácia da decisão proferida em sede de controle abstrato a data em que publicada, no Diário da

Justiça da União, a ata da sessão do respecitvo julgamento : “Entendo ser desnecessário o trânsito

em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito seja cumprida. Primeiro, porque,

ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade – ADI nº 2.335 – a Corte,

tacitamente, revogou a decisão proferida em sede de medida cautelar. Segundo, pela própria

presunção de constitucionalidade de que goza a lei. Se ainda não julgada inconstitucional, a lei,

consequentemente, é considerada constitucional e deve ser cumprida. Ademais, esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711, entendeu que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. O mesmo critério, penso, deve ser aplicado à hipótese de julgamento de mérito, mesmo que impugnado o

correspondente acórdão pela via de embargos de declaração.” (Rcl 2.576/SC, Rel. Min. ELLEN

GRACIE – grifei) Tenho para mim, em face dos precedentes que venho de mencionar, que a

autoridade judiciária ora reclamada deveria ter observado, como termo inicial da eficácia do

julgamento proferido na ADI 4.900/DF , a data da divulgação, no órgão oficial, da Ata de

julgamento respectiva (26/02/2015) e não o momento da publicação do acórdão (20/04/2015)

referente à mencionada ação direta de inconstitucionalidade, cuja decisão foi invocada como

paradigma de confronto na presente sede processual. Sendo assim, em face das razões expostas, e

sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria no julgamento final da presente reclamação, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar o “(...) cumprimento do quanto decidido na

ADIN nº 4.900, pela d. Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a fim de suspender a incidência dos arts. 2º e 3º da Lei estadual nº 11.905/2010, declarados inconstitucionais, quando do pagamento dos seus servidores, até decisão final desta Reclamação” (grifei). 2. Transmita-se cópia

da presente decisão ao eminente Senhor Desembargador Presidente E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, órgão apontado como reclamado. Publique-se. Brasília, 02 de junho de 2015. Ministro

CELSO DE MELLO Relator

(Rcl 20160 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/06/2015, publicado em

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05/06/2015 PUBLIC 08/06/2015)

Entretanto, dada a natureza preventiva, merece ser analisada a ameaça ao direito em abstrato, frente a interpretação do termo inicial para aplicação da restituição da diferença do valor do ICMS feita pela IN 08/2018. Neste ponto, há a impugnação do ato normativo, que fixa a data do decote da

incidência da substituição tributária feita a maior (IN 08/2018), por intermédio de mandado de segurança, o que, a luz da Súmula 266 do STF, não se mostra como remédio jurisdicional

adequado, porquanto se ataca uma norma aplicável de caráter geral, e a segurança não visa

garantir prerrogativas discutidas nesta esfera de combate , in verbis:

Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Em casos semelhantes, o mesmo posicionamento é firmado neste Tribunal, conforme retratam os

julgados adiante sumariados, in verbis (grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA

ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ISONOMIA E

NÃO CONFISCO. INVIABILIDADE. SÚMULA 266/STF. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM

TESE.SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e

certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. A suposta violação aos princípios da seletividade, da isonomia e do não confisco na

fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser suscitada em mandado de segurança por se tratar de impugnação de lei em tese. Precedente do Superior Tribunal de

Justiça em recurso representativo de controvérsia (tema 430). 3. Apelação conhecida e não provida.

(Acórdão n.1144898, 07048780820178070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES 7ª Turma Cível, Data de Julgamento: 19/12/2018, Publicado no PJe: 09/01/2019. Pág.: Sem Página

Cadastrada.)

APELAÇÃO CIVIL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI

DISTRITAL 5.558/2012. DIFAL. ICMS. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266, STF. PEDIDO AUTÔNOMO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI.

IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Prescreve o artigo , LXIX, da Constituição

Federal que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não

amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de

poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder

Público. 2 . A pretensão de concessão de segurança para suspender a exigibilidade de exação

tributária estabelecida na Lei Distrital nº 5.558/2015, sobre operações de aquisição de mercadorias junto a fornecedores de outros Estados da Federação mostra-se inadmissível pela via

mandamental, por impugnar ato normativo abstratamente, uma vez que não restou demonstrada

situação concreta de violação a direito líquido e certo . 3. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.1168496, 07112373720188070018, Relator: CARLOS RODRIGUES 6ª Turma Cível,

Data de Julgamento: 03/05/2019, Publicado no DJE: 16/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

I - É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo efetiva da

operação for inferior à presumida, conforme precedente do STF, RE 593849/MG, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 201).

II - Considerando-se que a ata de julgamento do RE n.º 593.849 foi disponibilizada no DJe de

21/10/2016, sexta-feira, o marco inicial da aplicação da tese firmada por ocasião do paradigma

debatido é 24/10/2016.

III - No entanto, o mandado de segurança preventivo possui eficácia prospectiva, não se prestando a substituir ação de cobrança, e, portanto, sua concessão não produz efeitos patrimoniais em

relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Enunciados n.º 269 e n.º 271 da Súmula do STF). Assim, no caso em apreço, o marco

temporal para a incidência do direito reconhecido no bojo do mandamus é a data de sua impetração e não 24/10/2016, como pretendem os recorrentes.

IV - Negou-se provimento ao recurso e à remessa de ofício.

(Acórdão n.1168358, 07077514420188070018, Relator: JOSÉ DIVINO 6ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 03/05/2019, Publicado no DJE: 29/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME

NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DIFERENÇA ICMS.

LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. RE 593849/MG. TEMA 201 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO À

DIFERENÇA. TERMO INICIAL DO DIREITO DO IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA

COMO AÇÃO DE COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS. APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1.O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento

genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie (RMS 55.589/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018).

2. O impetrante como contribuinte assume as funções de contribuinte de direito e de fato, ocorrendo assim a confusão desses institutos. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a

substituição tributária progressiva.

3. Nesses termos, além de o impetrante ter suportado o encargo repassado pelo responsável, há

autorização expressa no art. 26 da Lei Distrital nº 1.254/96 que possibilita que o substituído

tributário possa pedir a restituição de ICMS nas hipóteses de não ocorrência do fato gerador.

4. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal

Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG

04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017). (...)

7. A Fazenda deve, na execução, observar a data de ajuizamento do MS. Cabe ao impetrante pleitear administrativamente ou propor a ação adequada, se necessário, para cobrança de valores

eventualmente existentes antes do ajuizamento desta ação.

(Acórdão n.1161149, 07104850220178070018, Relator: ALFEU MACHADO 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/03/2019, Publicado no PJe: 05/04/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE

SEGURANÇA PARA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. SÚMULA 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO DO

FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR À DO FATO GERADOR EFETIVO. FALTA DE

REPASSE DO ENCARGO ECONÔMICO NAS OPERAÇÕES DE REVENDA DO COMBUSTÍVEL.

COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DAS DIFERENÇAS. NÃO COMPROVAÇÃO. DILAÇÃO

PROBATÓRIA. NOTA FISCAL ELETRÔNICA E LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEL NÃO PROVAM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Embora seja cabível a impetração de mandado de segurança para declaração de direito à

compensação tributária (Súmula 213 do STJ), a referida declaração não dispensa a apresentação da prova pré-constituída do direito líquido e certo, sendo necessária a comprovação de que há a

condição de credor tributário, em virtude de recolhimento a maior do ICMS .

2. "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da

operação for inferior à presumida". (Tese de Repercussão Geral n. 201 - RE 593.849).

3. Em mandado de segurança preventivo que objetiva o reconhecimento da restituição da diferença

do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, a concessão da segurança só é admissível se houver a comprovação, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo

vindicado na ação mandamental .

4. As notas fiscais eletrônicas de aquisição do combustível e o Livro de Movimentação do

Combustível não são documentos hábeis para comprovar, de maneira eficiente, a exação em

excesso alegada, exigindo a elucidação completa da questão, por intermédio de averiguação da

existência efetiva de recolhimento a maior do ICMS, em função da diferença entre o fato gerador presumido e o real, e de falta de repasse do encargo econômico ao consumidor final quando da

revenda do combustível.

5. Quando o impetrante não anexa aos autos toda documentação probatória que comprova o seu

direito, postulado por intermédio de ação mandamental, imperiosa a manutenção da sentença que

extinguiu o processo sem resolução do mérito, por ausência de um dos requisitos essenciais do

mandado de segurança (art. 10 Lei nº 12.016/09). 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Sentença mantida.

(Acórdão n.1111159, 07124181020178070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO 5ª

Turma Cível, Data de Julgamento: 25/07/2018, Publicado no PJe: 01/08/2018. Pág.: Sem Página

Cadastrada.)

Por fim, em vista do argumentado, desacolho o pedido de reforma da sentença e mantenho a

denegação da segurança pretendida.

Pelas razões expostas, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO , mantendo indene os termos da r. sentença.

É como voto.

A Senhora Desembargadora LEILA ARLANCH - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora GISLENE PINHEIRO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. IMPROVIDO. UNANIME.