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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00370191220168070001 DF 0037019-12.2016.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__00370191220168070001_67cbf.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0037019-12.2016.8.07.0001

APELANTE (S) BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA - ME e NORTE ENERGIA S/A

APELADO (S) BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA - ME e NORTE ENERGIA S/A

Relator Desembargador ESDRAS NEVES

Acórdão Nº 1205532

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO.

TEMPESTIVIDADE. RECURSO. REMESSA. CORREIOS. PRAZO. CONTAGEM. POSTAGEM.

RESCISÃO CONTRATUAL. INTERESSE. AUSÊNCIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA

SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MOTIVAÇÃO SUCINTA E CONCRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ÔNUS. NÃO OBSERVAÇÃO. DIREITO ALHEIO. NOME

PRÓPRIO. INVIABILIDADE. RESSARCIMENTO. MEDIÇÃO. SERVIÇOS

EXTRAORDINÁRIOS. RECONHECIMENTO. CONTRATANTE. PAGAMENTO DEVIDO.

REAJUSTE. VALOR DO CONTRATO. INVIABILIDADE. MULTA CONTRATUAL. NÃO

INCIDÊNCIA. RESCISÃO. CULPA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE

CÁLCULO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. De acordo com o que estabelece o artigo 1.003, § 4º, do Código de Processo Civil, para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será

considerada como data de interposição a data de postagem. Não há interesse recursal na reiteração do pedido de rescisão contratual, quando o requerimento é expressamente acolhido na decisão recorrida.

Não se verifica o vício de nulidade por falta de fundamentação específica na sentença que não deu

provimento aos embargos de declaração, quando sua motivação concreta, embora sucinta, indique as

razões do convencimento. De acordo com os comandos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo

Civil, o juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada. No

caso, não há nulidade na decisão que julgou os embargos de declaração antes da manifestação da parte contrária, sobretudo porque o recurso foi rejeitado e os termos da decisão impugnada foram mantidos. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado

deduziu as razões de fato e de direito que levaram ao seu convencimento, em estrita observância ao

disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Se o contratante deixou de impugnar

especificamente cada um dos serviços e equipamentos extraordinários utilizados pela contratada, não

sendo estes individualizados pela sentença, torna-se inviável sua conduta perante esta instância

recursal, pois a questão está preclusa. Nos termos do artigo 18, do Código de Processo Civil, ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Verificando-se que os valores pagos à contratada correspondem aos serviços exclusivamente prestados, torna-se inviável o pedido de ressarcimento de quantia necessária à aquisição de bens a serem

utilizados para o término do serviço, sobretudo porque o valor remanescente, que seria pago à

contratada, deverá ser utilizado para a contratação de empresa diversa, a quem incumbe providenciar o equipamento necessário à entrega da obra. A medição realizada no decorrer da obra, com a

individualização específica de bens que deveriam ter sido entregues no decorrer da empreitada, mas

que por razões diversas não o foram, torna necessária a condenação da devedora para que os entregue, sob pena de a obrigação ser convertida em perdas e danos, sobretudo porque alega culpa da credora

pelo seu não recebimento à época devida. Inexistem razões para a negativa de ressarcimento da

empresa contratada pela realização de serviços extraordinários quando há, nos autos, parecer técnico

elaborado pela contratante, no sentido de que o serviço foi prestado e que há valores devidos. Inviável a aplicação da cláusula que determina o reajuste do valor contratual em caso de a execução dos

serviços ultrapassarem o período de doze meses quando o termo aditivo, que prorroga a execução da

avença, é expresso quanto à manutenção do valor anteriormente acordado. Verificando-se que a

rescisão do contrato decorre de condutas atribuíveis às partes na avença, a multa contratual deve ser

afastada, ante a culpa recíproca. Em regra, os honorários advocatícios deverão ser fixados entre o

mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico

obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, conforme ditames do

artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Trata-se de ordem hierárquica a ser observada pelo

julgador, de modo que, verificando-se a possibilidade de fixação da verba com base no valor da

condenação, afastam-se os demais parâmetros de cálculo da verba. Havendo sucumbência recíproca, as despesas serão proporcionalmente distribuídas, consoante disposição do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ESDRAS NEVES - Relator, JOSÉ DIVINO - 1º Vogal e VERA ANDRIGHI - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO, em proferir a seguinte

decisão: CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE NORTE ENERGIA S/A. PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA - ME. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 02 de Outubro de 2019

Desembargador ESDRAS NEVES

Relator

RELATÓRIO

JULGAMENTO SIMULTÂNEO DAS APELAÇÕES CÍVEIS 0037019-12.2016.8.07.0001 E

0001516-90.2017.8.07.0001

parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação principal, condenando a ré ao

pagamento da quantia de R$352.048,84, assim como ao pagamento da nota fiscal nº 0183, no

valor de R$79.327,10 e da nota fiscal nº 0174, no valor de R$87.893,12 . Ante a sucumbência

recíproca, mas não proporcional, a ré foi condenada a arcar com 20% e a autora com 80% das custas

processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, na

forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Por sua vez, nos autos das ações de

reconvenção nº 4731-9/2017 e cautelar nº 0701766-82.2017.8.07.0000 , propostas por NORTE

ENERGIA S/A, foi confirmada a tutela provisória de natureza cautelar anteriormente concedida e julgando-se parcialmente procedentes os pedidos, declarando-se a rescisão dos contratos

DS-S-131/2015, DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016, firmados entre as partes, assegurando o

acesso da ré/reconvinte às edificações, bem como à contratação de terceiros para concluir as

obras, condenando, ainda, a autora/reconvinda ao pagamento da multa contratual de 10% sobre o valor de cada um dos contratos rescindidos, no importe de R$2.310.579,09, R$17.741,26 e

R$17.624,80 . Ante a sucumbência recíproca, mas não proporcional, a autora/reconvinda foi condenada a arcar com 40% e a ré/reconvinte com 60% das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil (ID 7922251).

Os embargos de declaração opostos (ID 7922256 e ID 7922260) foram rejeitados (ID 7922281).

Em suas razões (ID 7922304), a apelante NORTE ENERGIA S/A suscita preliminar de nulidade da

sentença por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que os fundamentos articulados nos embargos de declaração não foram devidamente apreciados pelo juízo a quo. No mérito, afirma que os valores pleiteados pela autora-apelada, relativos aos Projetos 5102 (Museu Reicon), Galpão dos

Carroceiros e Casarão, estão relacionados a serviços previstos em contrato, expressamente consignados na contestação/reconvenção e comprovados pelos documentos dos autos. Sustenta que o pedido

relacionado à entrega dos equipamentos adquiridos junto à empresa Hardbord constitui direito legítimo e próprio da apelante, pois efetuou o pagamento à apelada para que a empresa adquirisse os

equipamentos. Assevera que a apelada confessou que os equipamentos de refrigeração não estão em

posse da apelante, o que torna incontroverso o descumprimento de sua obrigação contratual. Entende

que os honorários advocatícios sucumbenciais fixados nos autos dos Processos nº 2017.01.1.004731-9 e 2016.01.1.126844-0 são desproporcionais, pois a apelante sucumbiu em apenas 1,3% do montante

total pleiteado. Argumenta que a verba honorária deve ser fixada com base no proveito econômico da demanda, assim compreendido como a diferença entre o valor pleiteado e o valor da condenação.

Ao final, requer o conhecimento e provimento de seu recurso para que, preliminarmente, seja a r.

sentença declarada nula por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, pretende a reforma do

decisumpara afastar a condenação da apelante ao pagamento relativo aos Projetos 5102 (Museu

Reicon), Galpão dos Carroceiros e Casarão; arbitrar os honorários advocatícios com base na proporção de sucumbência das partes; determinar que a autora-apelada entregue os equipamentos adquiridos da

empresa HardBord, mediante pagamento do valor total devido à empresa ou que efetue o ressarcimento dos valores não pagos; determinar que a autora-apelada restitua os equipamentos para produção de gelo ou o valor a eles correspondente, bem como que sejam os honorários advocatícios sucumbenciais

fixados com base no valor econômico obtido nos processos nº 2017.01.1.004731-9 e

2016.01.1.126844-0.

Preparo comprovado (ID 7922306).

Em contrarrazões, a apelada BRITAMINA CONSTRUTORA manifestou-se pelo não provimento do

recurso (ID 7922345).

apresentados pela parte vencida, objetivamente capazes de alterar o resultado do julgamento e de

infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Afirma que os documentos não foram observados pelo Juízo a quo, pois a sentença é incoerente, na

medida em que foram apresentados instrumentos comprobatórios dos serviços extraordinários

realizados, reconhecidos por gestor da obra, segundo os quais há crédito em valor não inferior a

R$1.322.262,33. Aduz que o magistrado de origem desconsiderou a existência da cláusula oitava e

décima primeira, do contrato, além de realizar a interpretação da demanda sem considerar os anexos

que integram o documento, cujos documentos indicam a existência do crédito em favor da recorrente. Assevera que os equipamentos de gelo foram entregues e que somente os de fácil remoção foram

retirados do local. Expõe que o reconhecimento de valores devidos pela apelada não descaracteriza os demais documentos e provas produzidos nos autos.

Entende que o fato de ter desistido da realização de determinada prova pericial não enseja a

inobservância do ônus probatório que lhe é pertinente, pois há demonstração dos serviços

extraordinários executados. Sustenta que os documentos apresentados junto à inicial, em especial os de autoria do fiscal GILSON e outros, comprovam efetivamente o direito da apelante, pois estes não

foram impugnados em seu conteúdo, mas apenas houve menção a serem apócrifos e, assim, foram

ratificados em audiência, o que torna devido o recebimento do pagamento dos serviços extraordinários prestados, no valor de R$1.322.262,33, bem como à inversão da multa contratual de 10%. Aduz que os preceitos contidos nos artigos 370 e 371, do Código de Processo Civil não foram observados.

Ao final, requer o conhecimento e provimento de seu recurso para, preliminarmente, declarar a

nulidade da sentença que apreciou os embargos de declaração e todos os seus atos posteriores.

Subsidiariamente, caso não seja a preliminar acolhida, que a apelada seja condenada a arcar com os

custos relativos aos serviços excepcionais, não previstos em contrato, em medições ou no cronograma; ao pagamento do reajuste previsto na cláusula 1.4, do Contrato DS-S-131, bem como que seja

reconhecida a culpa da apelada pela rescisão contratual, invertendo-se a multa contratual em seu favor. Requer, ainda, a declaração de rescisão dos contratos DS-S-131/2015, DS-S-0239/2016 e

DS-S-0318/2016, invertendo-se a multa contratual a seu favor.

Preparo comprovado (ID 7922326).

Em contrarrazões, a apelada NORTE ENERGIA pugnou pelo não provimento do recurso (ID

7922339).

No ID 8040649 foi concedido prazo à apelante BRITAMINA CONSTRUTORA para que se

manifestasse acerca da aparente intempestividade de seu recurso; todavia, esta manteve-se inerte

(certidão de ID 8243477). Com a inclusão do processo em pauta de julgamento, a apelante apresentou os esclarecimentos de ID 9479139, relativos à tempestividade de seu recurso de apelação.

Em seguida, concedeu-se prazo à apelante NORTE ENERGIA para manifestação acerca da preliminar de nulidade suscitada no recurso da parte adversa (ID 8325152), bem como acerca dos documentos

apresentados (ID 9598659), ocasião em que peticionou junto ao ID 8539704 e ID 10127642.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - Relator

decisão judicial, que foi proferida para julgamento em conjunto de ambas as demandas.

Inicialmente, importante esclarecer que, embora inicialmente se tenha determinado a intimação da

apelante BRITAMINA para comprovar a tempestividade de seu recurso (ID 8040649) e, não obstante a manifestação extemporânea da parte quanto à questão (ID 9479139), após a análise acurada do

processo, observou-se que a apelação foi remetida pelo correio, devendo, portanto, ser considerada

como data de interposição, para a aferição da tempestividade, o dia da postagem, conforme

determinação contida no artigo 1.003, § 4º, do Código de Processo Civil. Confira-se:

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da

decisão.

[...]§ 4 Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.

No caso, observa-se que a decisão que analisou os embargos de declaração opostos pelas partes foi

disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico do dia 29/11/2018 (quinta-feira), tendo sido publicada no dia 30/11/2018 (sexta-feira). Deste modo, a contagem do prazo para a interposição do recurso

iniciou-se em 3/12/2018 (segunda-feira) e, considerando a suspensão dos prazos em razão do recesso forense, teve fim no dia 22/1/2019 (terça-feira).

Assim, como a apelação foi interposta no dia 22/1/2019 (ID 7922315), isto é, dentro do lapso

temporal de 15 dias úteis, ela é tempestiva.

Por outro lado, imperioso destacar que a apelante BRITAMINA pretende, dentre outros pedidos, a

declaração de rescisão dos contratos DS-S-131/2015, DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016.

Contudo, dos termos da r. sentença recorrida, verifica-se que a rescisão dos supracitados pactos foi

efetivamente declarada no dispositivo que tratou das ações de reconvenção n. 4731-9/2017 e cautelar n. 0701766-82.2017.8.07.0000. Nesse sentido, confira-se (ID 7922251 - pág. 12):

Processos n. 4731-9/2017 (Reconvenção) e 0701766-82.2017.8.07.0000 (Cautelar)

Em relação aos pedidos formulados em sede de reconvenção, confirmo a tutela provisória de natureza cautelar anteriormente concedida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES,

DECLARANDO a rescisão dos contratos DS-S-131/2015, DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016

firmados entre as partes, assegurando o acesso da ré/reconvinte às edificações bem como a

contratação de terceiros para concluir as obras. Ainda, CONDENO a autora/reconvinda ao

pagamento da multa contratual de 10% sobre o valor de cada um dos contratos rescindidos, no

importe de R$ 2.310.579,09 (dois milhões, trezentos e dez mil, quinhentos e setenta e nove reais e

nove centavos), R$ 17.741,26 (dezessete mil setecentos e quarenta e um reais vinte e seis centavos) e R$ 17.624,80 (dezessete mil seiscentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), respectivamente,

acrescido de correção monetária, pelo INPC, desde a presente data e de juros moratórios de 1% a

contar da citação.

(g.n.)

alusão, bem como que a rescisão foi expressamente declarada na r. sentença de origem, não há

interesse recursal quanto à questão, motivo porque deixo de conhecer do recurso com respeito ao

tema.

Consequentemente, conheço dos recursos interpostos, à exceção do requerimento acima mencionado, porquanto, em relação aos demais termos, estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL, SUSCITADA POR NORTE ENERGIA S/A

Em suas razões, NORTE ENERGIA S/A suscita preliminar de nulidade da sentença por negativa de

prestação jurisdicional, ao argumento de que os fundamentos articulados nos embargos de declaração não foram devidamente apreciados pelo juízo a quo.

Convém destacar, inicialmente, que o artigo 1.022, capute inciso II, do Código de Processo Civil,

prevê o cabimento de embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

A apelante NORTE ENERGIA afirma que seus embargos tinham a finalidade de sanar omissões

quanto à (i) impugnação expressa ao pleito da Britamina quanto ao Projeto 5102 (Museu Reicon), ao Projeto Galpão dos Carroceiros e Casarão, tendo como fundamento o Terceiro Termo Aditivo, além

de outros elementos de prova; (ii) desproporcionalidade entre a fixação dos honorários sucumbenciais e o valor efetivamente sucumbido; (iii) existência de direito próprio e legítimo da Norte Energia

quanto aos equipamentos adquiridos da empresa Hardbord; (iv) ausência de comprovação de entrega dos equipamentos adquiridos para produção de gelo.

No julgamento dos embargos declaratórios, o Juízo de origem considerou, sucintamente, que a

empresa NORTE ENERGIA pretendia a reforma da sentença quanto à valoração dos honorários e às matérias fáticas relacionadas à conclusão da análise da causa, motivo porque concluiu que o recurso

seria inadequado para a finalidade visada, rejeitando-o (ID 7922281).

Na sentença que julgou a lide, o Juiz tratou das questões ventiladas nos embargos de declaração, ainda que em desfavor do direito vindicado pela apelante. Por esse motivo, a análise das razões apresentadas no recurso levou o MM. Magistrado de origem a rejeitar os embargos de declaração.

Como se verifica, a sentença exarada nos embargos de declaração traz fundamentação concisa, que

significa resumida ao essencial, sintetizada em poucas palavras. Esta característica atende à exigência de fundamentação concreta disposta no artigo 489, § 1º, incisos I, III e IV, todos do Código de

Processo Civil.

A propósito, traz-se à colação a jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre questão jurídica

semelhante àquela tratada:

[...] 4. A decisão que examina de forma crítica e analítica a questão suscitada, resultando da

fundamentação que alinhara o desate ao qual chegara com estrita observância das balizas impostas à

pretensão aduzida, satisfaz a exigência de fundamentação jurídico-racional que lhe estava debitada

como expressão do princípio da livre persuasão racional incorporado pelo legislador processual, não

padecendo de vício de nulidade derivado de carência de fundamentação, notadamente porque não há como se amalgamar ausência de fundamentação com fundamentação sucinta ou dissonante da

pretendida pela parte insatisfeita com o decidido. (...) 12. Apelações das rés conhecidas e parcialmente providas. Preliminares rejeitadas. Sentença parcialmente reformada. Honorários advocatícios recursais fixados. Unânime. (Acórdão n.1026044, 20150110949939APC, Relator: TEÓFILO CAETANO 1ª

TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2017, Publicado no DJE: 17/07/2017. Pág.: 222-250)

[...] 2 - Não se deve confundir a decisão judicial concisa com a desprovida de fundamentação. Esta é

nula por violação ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal; aquela, no entanto, mesmo sucinta, reúne elementos que lhe dão sustentação. Preliminar de nulidade da decisão que rejeitou os Embargos de Declaração interpostos em face da sentença rejeitada. [...] Preliminares rejeitadas. Apelações Cíveis desprovidas. (Acórdão n.977852, 20120111238052APC, Relator: ANGELO PASSARELI 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2016, Publicado no DJE: 25/11/2016. Pág.: 350/358)

Não constatada a nulidade da sentença que julgou os embargos de declaração, impõe-se a rejeição da preliminar .

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA,

SUSCITADA POR BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA – ME

Em suas razões, a apelante BRITAMINA suscita preliminar de nulidade da sentença por cerceamento ao direito de defesa e violação ao devido processo legal, ao argumento de que não lhe fora conferido

prazo para o oferecimento de contrarrazões aos embargos de declaração manejados pela parte

contrária.

Sem razão.

Da análise dos autos, observa-se que, após a prolação da r. sentença recorrida, a recorrente NORTE

ENERGIA S.A. opôs embargos de declaração visando à correção de possíveis vícios do decisum (ID

7922260).

Por sua vez, o Juízo de origem determinou a intimação da apelante, nos seguintes termos (ID

7922266):

Em virtude da apresentação dos Embargos de Declaração pela requerente, BRITAMINA

CONSTRUTORA LTDA., fls. 2499/2553, intime-se primeiramente a ré NORTE ENERGIA SA, para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme disposto no artigo 1.023, § 2º, do CPC.

Após, intime-se a autora BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA., para se manifestar acerca dos

embargos declaratórios interpostos pela ré NORTE ENERGIA SA, fls. 2554/2562, no prazo de 5

(cinco) dias, conforme disposto no artigo 1.023, § 2º, do CPC.

Int.

Contudo, observa-se que, a despeito de a decisão supra ter determinado a intimação da ora apelante,

BRITAMINA, após o transcurso do prazo concedido à NORTE ENERGIA, a intimação não foi

realizada e, com o transcurso do prazo concedido, foi proferida decisão que rejeitou o recurso.

Confira-se (ID 7922281):

O embargante BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA, alega ocorrência de contradição na sentença trazendo à baila matérias fáticas, no intuito manifesto de utilizar-se dos embargos para obter reforma do julgado, fls. 2499/2553.

Em que pese as alegações do embargante, entendo que sua insurgência não prospera, visto que

nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC se mostram presentes, ante a inexistência de obscuridade, omissão ou contradição.

Isso porque, o embargante impugna a conclusão da análise da causa, motivo pelo qual concluo que

maneja recurso inadequado. Dessa forma, rejeito os embargos.

Os embargos de declaração propostos pela NORTE ENERGIA S/A, fls. 2554/2562, igualmente,

pretendem a reforma da sentença quanto à valoração dos honorários, bem assim matérias fáticas

relacionadas à conclusão da análise da causa, razão pela qual concluo que maneja recurso inadequado. Dessa forma, rejeito os embargos.

Intimem-se.

Conquanto a BRITAMINA suscite nulidade processual, do contexto fático supracitado, observa-se a inexistência de prejuízo à parte.

Com efeito, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.023, § 2º, preceitua que o juiz intimará o

embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada. Isto é, a intimação para

manifestação não é obrigatória e o magistrado somente a procederá se eventual acolhimento modificar a decisão embargada.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE.

AFASTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM INTIMAÇÃO DA PARTE

CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. FUNÇÃO TÍPICA. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO

SUBSTANCIAL DA SENTENÇA. EMPRÉSTIMO. DESCONTO EM CONTRACHEQUE E

CONTA CORRENTE. ILEGALIDADE. ABUSIVIDADE. INOCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO EM

35% DOS RENDIMENTOS BRUTOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.

SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO. 1. Inexiste nulidade da decisão que acolheu os

embargos de declaração para sanar um defeito típico (omissão, contradição, obscuridade) sem

oportunizar o contraditório, tendo em vista que é prescindível a intimação do embargado

quando não há modificação substancial do conteúdo da sentença, inteligência do art. 1.023, § 2º, do CPC. [...] (Acórdão n.1065908, 07024834320178070018, Relator: ANA CANTARINO 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/12/2017, Publicado no DJE: 14/12/2017) (g.n.)

A intimação da parte contrária, portanto, é realizada para que a parte adversa exponha motivos de fato e de direito que subsidiem a decisão do magistrado, comumente com a finalidade exclusiva de que o recurso seja rejeitado.

Assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO, SUSCITADA POR BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA – ME

Segundo a apelante, a r. sentença de origem não foi fundamentada adequadamente, afrontando o

disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao argumento de que não foram enfrentados todos os argumentos de fato e de direito apresentados pela parte vencida, objetivamente capazes de

alterar o resultado do julgamento e de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Contudo, mencione-se que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou

decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame

pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes. Desse modo, a

sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação se o Magistrado deduziu as razões de fato e de direito que levaram ao seu convencimento, em estrita observância à norma do artigo 93,

inciso IX, da Constituição Federal, tal como ocorreu na hipótese dos autos.

Não há, portanto, razão para cogitar a anulação da r. sentença por ausência de fundamentação.

Rejeito , pois, a preliminar suscitada .

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR NORTE ENERGIA

No mérito, a empresa apelante, NORTE ENERGIA, afirma que os valores pleiteados por

BRITAMINA, relativos aos Projetos 5102 (Museu Reicon), Galpão dos Carroceiros e Casarão, estão relacionados a serviços previstos em contrato, expressamente consignados na

contestação/reconvenção e comprovados pelos documentos dos autos.

Sem razão, todavia .

Analisando detidamente o que fora debatido na origem, em sede de contestação/reconvenção,

verifica-se que a NORTE ENERGIA afirmou que, em relação ao Projeto 5102 (Museu Reicon), os

serviços pleiteados pela BRITAMINA são anteriores à celebração do Terceiro Termo Aditivo, no qual as partes teriam dado ampla quitação dos fatos pretéritos (ID 7922029 - pág. 26). O mesmo argumento é utilizado em relação aos Projetos Galpão dos Carroceiros e Casarão (ID 7922029 - pág. 28).

Por oportuno, destaquem-se os termos da Cláusula Quarta do supracitado aditivo (ID 7921989 - pág. 46):

CLÁUSULA QUARTA – DA RATIFICAÇÃO

4.1 Permanecem em pleno vigor e são os ratificadas todas as demais Cláusulas e condições

estipuladas no CONTRATO DS-S-131/2015 , exceto naquilo em que conflitarem com as disposições deste TERMO ADITIVO .

4.2 As partes, através do presente TERMO ADITIVO , dão a mais plena, geral, rasa e irrevogável

quitação, para todos os fins de direito, por todos os fatos passados até a presente data, ratificando

todos os atos praticados e nada amis tendo a reivindicar, em juízo ou fora dele, a qualquer título, em

relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.

Por sua vez, perante esta instância recursal, a NORTE ENERGIA impugna especificamente cada um dos serviços extraordinários executados pela BRITAMINA, afirmando que determinados

equipamentos encontram-se englobados no contrato e que outros não foram prestados e nem

comprovados pela contratada, argumento que contraria, inclusive, o teor da contestação apresentada, sobretudo porque, naquela oportunidade, afirmou que os serviços prestados era anteriores à celebração do Terceiro Termo Aditivo, no qual houve ampla quitação de fatos pretéritos.

Ressalte-se que o momento processual é inadequado para a formulação da tese ventilada, pois se a

NORTE ENERGIA, ora apelante, não se desincumbiu do encargo de impugnar, na origem,

especificamente cada um dos serviços extraordinários e equipamentos utilizados, torna-se inviável sua impugnação perante esta instância recursal.

Assim, conforme entendimento preconizado na origem, a formalização do Terceiro Termo Aditivo

não aproveita à NORTE ENERGIA, tendo em vista que o documento confere quitação às obrigações contratuais executadas e a BRITAMINA pleiteou o pagamento de serviços adicionais, não previstos

em contrato. O Termo Aditivo não faz menção aos serviços adicionais realizados pela contratada, os

quais influem no desequilíbrio econômico-financeiro observado.

Dessa maneira, além dos valores expressamente reconhecidos pela NORTE ENERGIA

(R$282.525,88), a recorrente também deverá arcar com os valores relativos aos Projetos 5102 (Museu Reicon), Galpão dos Carroceiros e Casarão, pois o único argumento utilizado para sua defesa

(quitação com base nos termos do Terceiro Termo Aditivo) não é suficiente para afastar a sua

responsabilidade.

Por sua vez, em relação à entrega dos equipamentos adquiridos junto à empresa Hardbord, a NORTE ENERGIA entende constituir direito legítimo e próprio seu, pois efetuou o pagamento à

BRITAMINA para que a empresa adquirisse os equipamentos, motivo porque entende que a

contratada deve ser condenada ao pagamento integral à empresa Hardbord, relativo aos valores

inadimplidos.

Sobre a postulação em Juízo, o Código de Processo Civil estabelece, em seu artigo 18, que:

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo

ordenamento jurídico.

Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente

litisconsorcial.

De fato, é inviável o acolhimento do pedido de condenação da BRITAMINA ao pagamento de valores devidos a terceiro, pois, salvo hipóteses legais, ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio. Eventual pretensão relativa ao inadimplemento existente entre os termos da contratação aperfeiçoada entre a BRITAMINA e a empresa Hardbord, deverá ser alvo de insurgência por estas e não pela

NORTE ENERGIA, sobretudo porque não se trata de direito próprio, mas, sim, alheio e não integra a relação jurídica existente entre as empresas.

Igualmente, não assiste razão à NORTE ENERGIA quanto ao pedido subsidiário de ressarcimento dos valores não pagos à Hardbord.

Com efeito, consignou-se em sentença que a NORTE ENERGIA promoveu o pagamento

exclusivamente do que foi efetivamente realizado, na proporção de 96% do contrato, e que o valor

remanescente que não foi pago à BRITAMINA será utilizado para a contratação de empresa diversa. Sobre a questão, a NORTE ENERGIA não apresentou insurgência, de modo que se torna

incontroverso nos autos que os valores recebidos pela BRITAMINA correspondem exclusivamente a serviços efetivamente prestados e entregues, devendo o remanescente ser utilizado para a contratação de empresa diversa que conclua os serviços faltantes.

De outro lado, em sede de reconvenção, a NORTE ENERGIA afirma que os equipamentos, cuja

responsabilidade pelo pagamento incumbia à BRITAMINA, seriam necessários à execução dos

serviços pendentes (ID 7922029 - Pág. 34). De igual modo, em sua apelação, a NORTE ENERGIA

afirma que os equipamentos que deveriam ter sido pagos à Hardbord são necessários à prestação dos serviços que ficaram pendentes (ID 7922304 - Pág. 13).

Levando-se em consideração tais fatos, nota-se que a compra de bens necessários ao término dos

serviços pendentes será incumbência da empresa contratada a finalizar a obra, caso não se consigne

diversamente em contrato, de modo que não há ressarcimento a ser efetuado no presente caso,

sobretudo porque não se trata de equipamentos a serem entregues quando da conclusão dos serviços, mas de bens necessários ao término dos serviços não executados, como afirmado pela própria NORTE ENERGIA; e, como restou claro nos autos, a quitação não ocorreu.

Assim, não prospera o pedido de ressarcimento.

Quanto aos equipamentos de refrigeração para produção de gelo, a apelante assevera que estes não

estão em sua posse e que a BRITAMINA confirmou que os bens estariam em depósito para que se

evitasse a depreciação no canteiro de obras, o que tornaria incontroverso o descumprimento de sua

obrigação contratual.

Em relação a tais bens, a r. sentença de origem consignou que a NORTE ENERGIA não fez prova da retenção dos bens pela construtora ou a impossibilidade de sua restituição, até mesmo porque aduziu na inicial que não teve acesso ao local após a suspensão dos serviços, não se desincumbindo do seu

ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

O entendimento merece ser parcialmente revisto.

Com efeito, com base na 15ª medição, realizada em 15 de outubro de 2016, constata-se que os bens

relativos a instalações especiais, no valor pleiteado pela apelante de R$2.643.469,10, estão

devidamente descritos e individualizados no documento (ID 7922043 - pág. 101), elaborado pela

própria apelante.Embora o documento não apresente nitidez suficiente para se precisar com exatidão o modelo correto dos produtos, é possível extrair as seguintes informações relacionadas aos bens:

6.7 INSTALAÇÕES ESPECIAIS

6.7.1 PRODUÇÃO DE GELO

6.7.1.1 MAQ DE GELO EM ESCAMAS

6.7.2 CÂMARAS FRIAS

6.7.2.1 CÂMARA FRIA RESFRIADA

6.7.2.2 CÂMARA FRIA RESFRIADA

6.7.2.3 CÂMARA FRIA CONGELADA

6.7.3 RECEBIMENTO

6.7.3.1 ALIMENTADORES DE PESCADO

6.7.3.2 LAVAGEM CAIXAS PLÁSTICAS

6.7.4 MANIPULAÇÃO

6.7.4.1 ESTEIRA TRANSPORTADORA

6.7.4.2 MESA DE ELABORAÇÃO COM CUBA

6.7.4.3 MESA DE ELABORAÇÃO COM CALHA

6.7.4.4 CARRO DE TRANSPORTE (INOX)

6.7.4.5 CARRO DE TRANSPORTE (INOX)

6.7.4.6 MESA LISA (INOX)

6.7.4.7 ESTERILIZADOR DE FACAS

6.7.4.8 HIGIENIZAÇÃO DE MÃOS

6.7.4.9 LAVADOR DE BOTAS

6.7.4.10 ÓCULOS EM INOX

6.7.4.11 MAQ LAV DE CAIXAS E UTENSÍLIOS

6.7.5 CONGELAMENTO E EMBALAGEM

6.7.5.1 ESTANTE GRADEADA

6.7.5.2 ESTANTE LISA

6.7.5.3 TÚNEL DE CONGELAMENTO

6.7.5.4 CARRO DE TRANSPORTE PLATAFORMA (INOX)

6.7.6 COPA FUNCIONÁRIOS

6.7.6.1 GELADEIRA

6.7.6.2 MESA EM CUBA

6.7.6.3 MESA LISA

6.7.6.4 PLATELEIRA LISA

6.7.6.5 MICROONDAS

6.7.6.6 BANHO MARIA

6.7.7 MERCADO - BOX

6.7.7.1 TAMPO COM CUBA

6.7.7.2 TAMPO P/ LIMPEZA DOS PEIXES GRANITO

6.7.7.3 TAMPO P/ EXPO PEIXES GRANDES

6.7.7.4 TAMPO P/ EXPO PEIXES GRANDES

6.7.7.5 TAMPO P/ EXPO PEIXES PEQUENOS

6.7.7.6 TAMPO P/ EXPO PEIXES PEQUENOS

6.7.7.7 CARRO DE DETRITOS

6.7.7.8 LAVATÓRIO DE MÃOS (TORNEIRA COM FECHAMENTO AUTOMÁTICO)

6.7.7.9 CONGELADOR

6.7.7.10 BALANÇA DIGITAL

(grifos existentes no original)

O documento apresenta, ainda, informações relativas à quantidade de cada um dos bens descritos, o

preço unitário de cada item, bem como o montante global (R$2.643.469,10).

Ressalte-se que as medições em obras são de suma importância, pois constituem instrumento hábil

para acompanhar o andamento de cada etapa da obra, retratando a evolução do trabalho desenvolvido pelas empreiteiras, cujo objetivo é verificar a compatibilidade entre o que foi executado e o que está

previsto no projeto e nos quantitativos do orçamento.

Dessa maneira, constando os bens na medição realizada pela NORTE ENERGIA, o ônus da prova de que a BRITAMINA reteve o seu acesso aos bens ou eventual impossibilidade de sua restituição

incumbia à própria NORTE ENERGIA, na qualidade de reconvinte, ora apelante, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, de modo que a sua não comprovação enseja a

improcedência de seu pedido.

Destaque-se que, em relação a tais equipamentos, a BRITAMINA, em sua contestação à reconvenção, não afirma ter retido o equipamento, como se observa do tópico 11 de sua defesa (ID 7922064 - págs. 54/55), mas que o gestor fiscal e superintendente tinha conhecimento do depósito no qual estavam

armazenados os equipamentos e bens que necessitavam de maior segurança, em virtude da facilidade de serem furtados ou danificados.

A BRITAMINA ressalta, ainda, que determinados equipamentos foram retirados para garantia,

levando em consideração a negativa de recebimento de tais bens pela NORTE ENERGIA. Assim, a

BRITAMINA confirma que não entregou todos os bens relacionados à refrigeração previstos em

contrato, assim como não impugna a relação de itens apresentados na medição realizada pela NORTE ENERGIA, tampouco os seus valores lá descritos. Nesse ponto, pois, merece reforma a r. sentença

para que a BRITAMINA seja condenada a entregar os bens e equipamentos faltantes ou, não

cumprindo seu encargo, que a obrigação seja convertida em perdas e danos, com a restituição à

NORTE ENERGIA dos valores recebidos a esse título.

O recurso de apelação da NORTE ENERGIA também impugna a distribuição dos ônus

sucumbenciais. No entanto, considerando-se a necessidade de exame do recurso apresentado pela

BRITAMINA, para examinar a efetiva sucumbência de cada uma das partes, é recomendável que a

análise do tema se dê em momento posterior.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA – ME

Em síntese, a apelante, BRITAMINA, alega que os documentos não foram observados pelo Juízo a

quo, pois a sentença seria incoerente, na medida em que foram apresentados documentos

comprobatórios dos serviços extraordinários realizados, reconhecidos pelo gestor da obra, segundo os quais há crédito em valor não inferior a R$1.322.262,33.

Com razão.

A r. sentença, cotejando os elementos probatórios produzidos nos autos, julgou parcialmente

procedentes os pedidos, para condenar a apelada, NORTE ENERGIA, ao pagamento da quantia de

R$352.048,84(valor reconhecido pela NORTE ENERGIA, R$282.525,88, acrescido dos projetos

doMuseu,Galpão dos Carroceirose Casarão Novo) bem como ao pagamento da nota fiscal n. 0173,

no valor de R$ R$79.327,10 e da nota fiscal n. 0174, no valor de R$87.893,12.

Embora na análise dos autos transpareça a necessidade de realização de prova pericial, ante a

complexidade da matéria, da controvérsia dos fatos, bem como pela necessidade aparente de

verificação, in loco, da realização dos serviços adicionais alegados pela autora, conforme consignado na r. sentença de origem, de acordo com os documentos presentes nos autos, é possível verificar que estes são suficientes para comprovar o direito vindicado pela BRITAMINA, ora apelante.

Com efeito, os pareceres técnicos elaborados pela NORTE ENERGIA, após a fiscalização de campo, realizada em razão de reivindicações formuladas pela BRITAMINA, são conclusivos em relação à

necessidade de valores devidos pela execução dos serviços extraordinários.

De acordo com os documentos (ID 7921994 – págs. 75/104), os valores levantados da procedência

dos serviços executados são os seguintes:

Projeto: 5103 – Casa Multiuso: R$15.014,88;

Projeto: 5112 – Casarão Novo: R$10.152,75;

Projeto: 5107 – Sede da Colônia dos Pescadores: R$7.766,18;

Projeto: 5101 – Mercado de Peixes: R$556.286,94;

Projeto: 5100 – Implantação: R$595.956,86;

Projeto: Galpão dos Carroceiros: R$44.013,53;

Projeto: 5104 – Teatro e Fornos: R$79.378,00;

Em relação ao instrumento probatório apresentado aos autos, a NORTE ENERGIA, na origem,

apresentou contestação reconhecendo ser devido o pagamento de R$282.525,88, baseando-se em

relatório de auditoria elaborado pela empresa Deloitte, divergindo, portanto, do valor pleiteado pela

BRITAMINA.

Contudo, do contexto fático-probatório, vislumbra-se que o primeiro relatório deverá prevalecer. Isso porque, além de ter sido elaborado contemporaneamente ao pleito formulado pela BRITAMINA, o

documento foi formulado pela própria contratante, ora apelada, no qual reconhece a realização de

diversos serviços extraordinários.

Destaque-se que o teor do documento foi ratificado em audiência, pelo técnico responsável por sua

elaboração que, à época, laborava junto à NORTE ENERGIA. Por oportuno, destaque-se o teor do

depoimento (ID 7922109 - págs. 3/4):

TERMO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA

Depoimento da testemunha, GILSON HENRIQUE CALACIO, [...] Às perguntas da MMª Juíza

respondeu: Que trabalhou na empresa ré entre novembro de 2015 e fevereiro de 2017, Que quando

começou a trabalhar na norte energia a obra indicada na inicial já tinha sido iniciada; Que houve

situações em que a obra foi paralisada por questões climáticas, realocação de pessoal pelos fiscais da norte energia e em razão de adequações nos projetos técnicos; Que acredita que as indefinições nos

projetos, bem como as intempéries foram as principais causas de prorrogação do prazo de entrega da obra; Que os maiores problemas ocorreram na construção do mercado do peixe, pois o projeto não

contemplava algumas exigências do SIFE, e por tal razão, o projeto teve que ser modificado para se

adequar a tais exigências; Que o pedido de readequação do projeto era feito para o setor de engenharia da requerida norte energia; Que desconhece se em razão de tais exigências foram feitos aditivos

contratuais com a requerente. Às perguntas da Advogada da Parte Autora respondeu: Que reconhece o parecer de fls. 476/504 como sendo de sua autoria; Que a referida documentação foi elaborada pelo depoente a pedido do engenheiro Ricardo Márcio Martins Alves, em razão de uma planilha de despesas que havia sido elaborada pela autora; Que tais despesas referem-se a mudanças que a requerida foi obrigada a fazer em razão de erros de projeto; Que houve situação em que o

serviço teve que ser refeito em virtude de erros no projeto; Que havia um técnico específico da norte energia para cada obra, responsável pela medição, que em geral era feita mensalmente; Que não sabe dizer se o ritmo da obra era modificado em razão de ameaças de perda da licença de operação; Que

após elaborar o relatório de fls. 476/504 e entregá-lo aos engenheiros Ricardo Márcio e Valmir, não

soube se os pleitos da requerente foram atendidos, pois isso fugia da sua alçada; Que houve mudança de gestores no curso da obra, o que acarretou dificuldades na sua execução; Que no período em que

esteve na obra não se recorda de paralisação da obra por período superior a 30 dias. Às perguntas do Advogado da Parte Ré respondeu: Que ingressou na norte energia por indicação da engenharia do

proprietário do belo monte – EPBM -, onde trabalhava; Que a alteração do projeto também se

relacionou a necessidade de modificação das paredes internas e externas, na área de processamento de

pescados; Que não sabe dizer se houve um contrato aditivo sobre essas modificações; Que a

requerente comprou equipamentos para a fabricação de gelos e esses equipamentos seriam

incorporados à obra; Que ao que se recorda o preço de tais equipamentos estava embutido no contrato; Que as máquinas de fabricação de gelo foram entregues, montadas e testadas. Não havendo mais

perguntas, encerrou-se o presente termo. (g.n.)

Assim, do teor do depoimento prestado pela testemunha, observa-se que o documento apresentado aos autos foi, de fato, formulado por funcionário da empresa apelada, NORTE ENERGIA, que, após

elaboração da análise pelo técnico, foi submetido ao corpo de engenharia.

Por outro lado, do depoimento prestado por Rodolfo Abreu, engenheiro, extrai-se a informação de que houve contratempos no curso da obra, bem como que, quando necessário, a BRITAMINA realizava

serviços não abrangidos contratualmente e que, após, solicitava o ressarcimento à NORTE ENERGIA. Confira-se (ID 7922109 - pág. 5):

TERMO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA

Depoimento da testemunha, RODOLFO ABREU PINHEIRO [...] Que fazia parte do quadro de

funcionários da requerente durante todo o período em que esta executou serviços para a requerida;

Que no curso da obra houve contratempos em relação a modificações de projeto, que ocasionaram a

necessidade de alargamento do prazo da obra; Que a requerente chegou a assinar aditivos para dilação do prazo de entrega das obras; Que quando necessário a requerente fazia serviços que não

estavam previstos no contrato e depois pedia ressarcimento ; Que não sabe se esses pagamentos

eram feitos. Às perguntas da Advogada da Parte Autora respondeu: Que a medição era feita por uma

equipe da requerida e depois de alguns dias era levado a outro setor da empresa para autorizar o

pagamento; Que a nota fiscal era emitida pela requerente a partir do momento em que a medição era

feita; Que nunca houve problema nessa forma de relacionamento; Que não estava na obra dos

“píeres”, mas soube que foram necessários serviços extras, como atracadores e corrimãos; Que

acredita que o pedido de pagamento seguiu a forma já explicada anteriormente, não sabendo se houve a contratação de um aditivo para esses serviços. Às perguntas do Advogado da Parte Ré respondeu:

Que de julho de 2015 a novembro de 2016 trabalhou na requerente; Que apenas no início de 2016 foi trabalhar na obra; Que não era o engenheiro responsável pela obra; Que o engenheiro responsável era o André; Que seu vínculo com a requerente encerrou-se em novembro de 2016; Que a requerente não acompanhava os atos de medição feitos pela requerida. Não havendo mais perguntas, encerrou-se o

presente termo. (g.n.)

Diante da situação, vislumbra-se que a BRITAMINA, de fato, desincumbiu-se do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Contrariamente, a NORTE ENERGIA não apresentou fatos

impeditivos, extintivos ou modificativos do direito vindicado, consoante disposição do artigo 373,

inciso II, do Código de Processo Civil, o que impõe sua condenação nos valores estampados no

Relatório emitido por seus funcionários, cujo documento analisou, in loco, a existência ou não de

serviços extraordinários a serem pagos.

Embora a NORTE ENERGIA tenha apresentado novo relatório, realizado, desta vez, pela empresa

Deloitte (ID 7922043 - págs. 5/42), este não é apto a desconstituir o direito vindicado pela

BRITAMINA, sobretudo porque o relatório anterior foi realizado por um dos fiscais de campo da

NORTE ENERGIA que, efetivamente, analisou cada uma das reivindicações da BRITAMINA.

como mencionado na análise do recurso adverso, não aproveita à NORTE ENERGIA, pois o termo

confere quitação às obrigações contratuais e a presente discussão volta-se a serviços extraordinários e adicionais.

Desse modo, prevalece o Relatório de ID 7921994 – págs. 75/104, de autoria da NORTE ENERGIA.

Contudo, rememore-se que a r. sentença condenou a NORTE ENERGIA ao pagamento da quantia

reconhecidamente devida por ela (R$282.525,88) acrescida dosvalores relativos ao projeto 5102

(Museu), Galpão dos Carroceiros e Casarão Novo. Desse modo, o provimento do presente recurso

visará à reforma da sentença, para que o pedido de condenação da ré ao pagamento

deR$1.322.262,33, referenteao valor dos 8 projetos anteriormente mencionados, seja julgado

totalmente procedente.Ressalte-se que a quantia deverá ser corrigida monetariamente a partir da data da emissão do parecer pela NORTE ENERGIA reconhecendo a execução dos projetos, em

19.09.2016.

Por outro lado, quanto ao reajuste contratual, não obstante a empresa BRITAMINA indique a cláusula 1.4, do contrato DS-S-131/2015 como suporte de seu pedido, da análise do documento, observa-se

que a questão está tratada na cláusula 7.4 do pacto, a qual possui a seguinte previsão (ID 7921989 -pág. 24):

7.4 Caso a execução dos serviços objeto do CONTRATO ultrapasse o período de 12 (doze) meses,

sem que a CONTRATADA tenha dado causa à postergação da execução, os preços dos eventos ainda não executados poderão ser reajustados com aplicação do IPCA – Índice Nacional de Preços ao

Consumidor Amplo, calculado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, do mês

imediatamente anterior à data-base contratual, conforme formula a seguir: [...].

(grifos existentes no original)

Contudo, o referido reajuste não merece ser aplicado.

Dos autos, observa-se que, em 29 de março de 2016, as partes firmaram termo aditivo ao contrato,

com a finalidade de prorrogar os prazos de execução e vigência contratual (cláusula primeira). Na

oportunidade, ratificaram todas as demais cláusulas e condições do contrato anterior, dando plena,

geral, rasa e irrevogável quitação de todos os fatos passados, consignando a ausência de reivindicação em relação às obrigações contratuais executadas (cláusula quarta), sem fazer menção à necessidade de reajuste. Por oportuno, destaquem-se as referidas cláusulas (ID 7921989 - pág. 46)

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1 Constitui objeto deste TERMO ADITIVO ao CONTRATO DS-S-131/2015 , celebrado entre

CONTRATANTE e CONTRATADA :

a) Prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual.

CLÁUSULA QUARTA – DA RATIFICAÇÃO

4.2 As partes, através do presente TERMO ADITIVO , dão a mais plena, geral, rasa e irrevogável

quitação, para todos os fins de direito, por todos os fatos passados até a presente data, ratificando

todos os atos praticados e nada mais tendo a reivindicar, em juízo ou fora dele, a qualquer título, em

relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.

Ademais, em 17 de outubro de 2016, firmaram novo aditivo contratual, com a finalidade de prorrogar os prazos de execução e vigência contratual (cláusulas primeira e quarta), por intermédio do qual

consignaram que o pacto não acarretaria acréscimo no valor do contrato principal e que, portanto, o

valor permaneceria inalterado (cláusula quinta). Ao final, ratificaram todas as demais cláusulas e

condições do contrato anterior, dando plena, geral, rasa e irrevogável quitação de todos os fatos

passados, consignando a ausência de reivindicação em relação às obrigações contratuais executadas

(cláusula sexta), novamente, sem mencionar a necessidade de reajuste. Confira-se (ID 7921989 - págs. 48/49):

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1 Constitui objeto deste TERMO ADITIVO ao CONTRATO DS-S-131/2015 entabulado entre a

CONTRATADA e a CONTRATANTE :

a) a prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual, com a consequente substituição

integral do “Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo II ao CONTRATO DS-S-131/2015 pelo

“Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo I deste TERMO ADITIVO .

CLÁUSULA QUARTA – DO PRAZO DE EXECUÇÃO E DA VIGÊNCIA CONTRATUAL

4.1 As partes, de comum acordo, resolvem prorrogar o prazo de execução dos serviços objeto do

Contrato DS-S-131/2015 , de 28/07/2016 para 26/12/2016 , bem como alterar o prazo da vigência

contratual de 26/10/2016 para 26/03/2017 .

CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO

5.1 As alterações promovidas neste TERMO ADITIVO não acarretam acréscimo no valor do

Contrato DS-S-131/2015 .

5.2 O valor do Contrato DS-S-131/2015 , permanece inalterado em R$23.105.790,94 (vinte e três

milhões, cento e cinco mil, setecentos e noventa reais e noventa e quatro centavos).

CLÁUSULA SEXTA – DA RATIFICAÇÃO

6.1 Permanecem em pleno vigor e são ora ratificadas todas as demais Cláusulas e condições

estipuladas no CONTRATO DS-S-131/2015 , exceto naquilo em que conflitarem com as disposições deste TERMO ADITIVO .

relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.

Desse modo, verifica-se que as partes, de comum acordo, resolveram prorrogar os prazos da execução e vigência contratual, sem mencionar a necessidade de aplicação do reajuste anteriormente pactuado, ocasião em que deram quitação a todas as demais obrigações contratuais executadas, ratificando-as,

sem que expressassem a necessidade de reivindicação, motivo porque a alegação de necessidade de

aplicação de reajuste se torna desprovida de fundamento jurídico, tendo em vista que, à época em que o requerimento era viável, a empresa BRITAMINA permaneceu silente. Frise-se que o quarto termo aditivo é expresso quanto à informação de imutabilidade do valor do contrato.

Ademais, consigne-se que a cláusula 7.4 não constitui uma obrigação peremptória, mas, sim, uma

faculdade, podendo as partes aplicá-la ou não, sobretudo porque o ajuste é claro quanto à informação de que os preços dos eventos ainda não executados poderão ser reajustados.

Desse modo, improcede o pedido relacionado ao reajuste financeiro.

Por sua vez, quanto à multa contratual, o Magistrado de origem reconheceu que o descumprimento

contratual decorreu de conduta imputável à BRITAMINA e, por consequência, condenou-a, ao

pagamento da penalidade (10% sobre o valor de cada um dos contratos).

Em seu recurso, a empresa BRITAMINA pretende o reconhecimento de que a culpa é atribuível à

NORTE ENERGIA e, por esse motivo, requer a inversão da multa contratual em seu favor.

A penalidade encontra previsão na Cláusula 12.7, segundo a qual (ID 7921989 - pág. 29):

12.7 Ocorrendo a rescisão do CONTRATO por inadimplemento de qualquer das PARTES ,

observar-se-á o seguinte:

a) se motivada pela CONTRATADA , ficará esta sujeita à multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total deste CONTRATO ;

b) se motivada pela CONTRATANTE, esta promoverá a medição final dos serviços executados pela CONTRATADA até a data da rescisão e efetuará o respectivo pagamento.

Da simples leitura da previsão pactuada, observa-se que a multa de 10% prevista relaciona-se aos

casos em que a motivação é atribuível à contratada. No caso de motivação da rescisão do pacto pela

contratante, esta deverá realizar a medição final dos serviços executados pela contratada até a data da rescisão e efetuar o respectivo pagamento.

Desse modo, considerando-se a ausência de relação de hipossuficiência entre as empresas que

justifique a alteração do que foi pactuado, bem como em atenção ao princípio do pacta sunt servanda, inexistem fundamentos jurídicos a justificar a condenação da contratante, NORTE ENERGIA, ao

pagamento de uma penalidade que não foi prevista no ajuste contratual firmado.

No entanto, não obstante a impossibilidade de inversão da cláusula, observa-se que a condenação da BRITAMINA é desarrazoada.

Por um lado, observa-se que a contratante (NORTE ENERGIA), ciente da necessidade de pagamento dos serviços extraordinários realizados pela contratada (ID 7921994 – págs. 75/104), deixou de

efetuar a quitação de quantia considerável, o que, por certo, acarreta transtornos no planejamento e

execução das demais obrigações. Por outro lado, a contratada (BRITAMINA), após o cumprimento de quase a integralidade do contrato, na proporção de 96%, paralisou as obras, impossibilitando o acesso da contratante às edificações e ao canteiro de obras, retirando, inclusive, determinados bens do local, os quais deveriam ser entregues, como reconhecido outrora na presente decisão.

Assim, observando-se que ambas as partes deram causa à rescisão do contrato, não se justifica a

aplicação de penalidade exclusivamente a uma das partes, o que impõe, por conseguinte, o

afastamento da condenação estabelecida em sentença.

DOS ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA

Segundo entendimento da NORTE ENERGIA, os honorários advocatícios sucumbenciais fixados nos autos dos Processos nº 2017.01.1.004731-9 e 2016.01.1.126844-0 são desproporcionais, pois a

recorrente sucumbiu em apenas 1,3% do montante total pleiteado. Ademais, argumenta que a verba

honorária deve ser fixada com base no proveito econômico da demanda, assim compreendido como a diferença entre o valor pleiteado e o valor da condenação.

O Código de Processo Civil, ao tratar dos honorários advocatícios, estabelece que, via de regra, a

verba deverá ser fixada entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da

condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor

atualizado da causa. Trata-se de critérios subsidiários e sucessivos, de modo que, na ausência de um, passa-se à análise de outro. Confira-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o

valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa , atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(g.n.)

Acerca dos critérios sucessivos de fixação da verba honorária, confira-se o seguinte julgado:

RELAÇÃO LOCATÍCIA. ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FATO

CONSTITUTIVO DO DIREITO. ÔNUS DO AUTOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO. CRITÉRIOS.Cabe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, e caso assim não se desincumba, impõe-se o

reconhecimento da improcedência do pedido. Nas causas em que não houver condenação em

pecúnia e o proveito econômico não seja mensurável, deve o juiz fixar os honorários

advocatícios tendo por base de cálculo o valor da causa e, sobre ele aplicar o percentual de 10%

(dez por cento) até 20% (vinte por cento) levando em consideração os critérios estabelecidos nos

incisos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil.Apelação desprovida.(Acórdão n.989895,

20160710014360APC, Relator: HECTOR VALVERDE 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento:

25/01/2017, Publicado no DJE: 07/03/2017. Pág.: 333-368)(g.n.)

Como exceção, estabelece a possibilidade de fixação da verba honorária com base em apreciação

equitativa do magistrado, desde que observe que a causa possui proveito econômico inestimável ou

irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa , observando o disposto nos incisos do § 2º.

(g.n.)

Na origem, os honorários advocatícios foram estabelecidos sobre o valor da condenação, imposta à

NORTE ENERGIA (ID 7922251 - pág. 12), o que não reclama alteração.

Como se nota, não é o caso de fixação da verba honorária nos parâmetros indicados pela NORTE

ENERGIA.Isso porque a r. sentença condenou a recorrente ao pagamento de valores certos e

determinados, sendo esse o parâmetro e base de cálculo para a fixação da verba.

Como visto, o Código de Processo Civil prevê critérios subsidiários e sucessivos, de modo que,

constatando-se que a verba honorária comporta a fixação com base no valor da condenação (primeiro critério legal), afasta-se a viabilidade de fixação de outro parâmetro para a base de cálculo da verba, sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido, destaque-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS LEGAIS. HIERARQUIA ESTABELECIDA PELO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A fixação dos honorários advocatícios foi detalhadamente

regrada pelo Código de Processo Civil. O ônus de sucumbência decorre de obrigação legal. A

sentença deve condenar o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor da ação. Os

honorários devem ser fixados entre dez e vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito

econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 2. A ordem em que os critérios aparecem no Código de Processo Civil determina a hierarquia a ser seguida pelo julgador. O primeiro critério escolhido foi o da condenação. Inexistindo condenação, os honorários

devem ser fixados com base no proveito econômico obtido. Quando não houver condenação e não for possível mensurar o proveito econômico, utiliza-se o valor da causa. 3. Os honorários advocatícios

somente poderão ser fixados por apreciação equitativa nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 4. Agravo de instrumento

desprovido.(Acórdão n.1169226, 07019974420198070000, Relator: HECTOR VALVERDE 1ª

Turma Cível, Data de Julgamento: 08/05/2019, Publicado no DJE: 15/05/2019)

Por outro lado, considerando-se o provimento da apelação apresentada, verifica-se que a pretensão

inicialmente pretendida pela empresa BRITAMINA não foi acolhida na íntegra, o que ensejou o

julgamento de parcial procedência dos pedidos inaugurais, configurando, portanto, a sucumbência

recíproca, mas não na proporção estipulada pela sentença.

O pedido de condenação, formulado pela empresa BRITAMINA em sua petição inicial, foi redigido

da seguinte forma (ID 7921984 - págs. 103/104):

[...]

d) Seja, ao final, a presente Ação, junto com a demanda Cautelar já promovida, julgadas procedentes, pelos variados substratos fáticos e jurídicos já elencados, com o fito de condenar a Ré a promover a

recomposição do equilíbrio econômico e financeiro do contrato na forma aqui indicada, bem como no pagamento dos serviços e materiais adicionais, fornecidos, tudo isso no valor de R$3.902.619,94 (três milhões, novecentos e dois mil, seiscentos e dezenove reais e noventa e quatro centavos), conforme

quadro apresentado nos autos desta, incluídos os juros de mora de 1% ao mês, atualização monetária, multa contratual de 10% (dez por cento) conforme cláusula 12.7, alínea a;

e) Requer ainda pela condenação da Requerida no pagamento de:

- R$167.220,22 (Cento e sessenta e sete mil, duzentos e vinte reais e vinte e dois centavos), que

deverão ser objeto de atualização, conforme índices oficiais e juros de mora de 1% ao mês, diante da prestação dos serviços, consubstanciada nas: Nota Fiscal 0174 no valor de R$87.893,12 (Oitenta e

sete mil, oitocentos e noventa e três reais e doze centavos) emitida no dia 21.11.2016, conforme 1ª

MEDIÇÃO DO CONTRATO DS-S-318; e, na Nota Fiscal 0173 no valor de R$79.327,10 (Setenta e

nove mil, trezentos e vinte e sete reais e dez centavos) emitida em 23.11.2016, conforme 1ª

MEDIÇÃO DO CONTRATO DS-S-239.

- R$305.427,04 (Trezentos e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e quatro centavos), referente ao reajuste previsto na cláusula 7.4 do Contrato DS-S-131, valor que deverá ser corrigido e com os

juros contratuais até a data do efetivo pagamento;

Conquanto tenha requerido o pagamento de R$3.902.619,94, de acordo com os apontamentos de

origem, o valor a ser pago pela ré, em relação ao item d é de R$1.322,262,33. Por outro lado, o

pedido de item e, relativo aos valores contidos nas notas fiscais de nº 0173 e 0174 foi julgado

procedente, ao passo que o reajuste foi declarado improcedente.

Embora não proporcional, há, no presente caso, sucumbência recíproca dos litigantes, porquanto o

pagamento será feito, mas não da forma pleiteada, devendo a verba sucumbencial seguir a orientação estabelecida pelo artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, o qual preconiza que serão

proporcionalmente distribuídas as despesas no caso de cada litigante ser, em parte, vencedor e

vencido.

advocatícios deve se dar na proporção de 50% para a autora e 50% para a ré.

Destaque-se que o afastamento da penalidade imposta na r. sentença, no bojo dos autos da

reconvenção, implica em reflexos quanto à sucumbência da demanda reconvencional, sobretudo

porque a verba honorária não poderá permanecer fixada com base no valor da condenação, tendo em vista a inexistência de valor condenatório. Desse modo, conforme já mencionado na presente decisão, levando em consideração que o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, § 2º, estabelece uma

ordem lógica de fixação da verba, o quantumdeveráter como base de cálculo o valor do proveito

econômico obtido, referente ao valor dos equipamentos que devem ser entregues à NORTE

ENERGIA, a ser apurado em sede de liquidação de sentença. E, diante da sucumbência recíproca

verificada, cada parte deverá arcar com 50% dos honorários advocatícios.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por NORTE ENERGIA S/A e a ele DOU PARCIAL PROVIMENTO , para julgar parcialmente procedente a reconvenção e condenar a autora/reconvinda a, no prazo de 10 dias, a contar do trânsito em julgado deste acórdão, entregar os bens e equipamentos retidos e faltantes, tendo como base o descrito no item 6.7, da 15ª medição, realizada em 15 de

outubro de 2016, sob pena de conversão da obrigação em perdas e danos - estabelecidos de acordo

com o que a autora/reconvinda recebeu em relação a cada bem que não entregar.

Conheço em parte do recurso interposto por BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA – ME e a ele

DOU PARCIAL PROVIMENTO , para julgar procedente o pedido de condenação da ré ao

pagamento deR$1.322.262,33, conforme ID 7921994 – págs. 75/104, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir de 19.09.2016, com incidência de juros moratórios de 1%, a contar da citação, bem como para julgar improcedente o pedido formulado em reconvenção, relativo à aplicação de multa

contratual. Registre-se, por oportuno, que se mantém a condenação estabelecida na sentença referente ao pagamento das notas fiscais nºs 0173 e 0174.

A r. sentença condenou as partes ao pagamento das despesas processuais e dos honorários

advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, devendo a ré arcar com o pagamento de 20% e a autora com 80%, em relação aos autos da ação cautelar nº 126844-0/2016 e de conhecimento nº 4731-9/2017. Em razão do resultado do presente recurso, redistribuo os ônus sucumbenciais, para, mantendo o percentual de 10% sobre o valor da condenação, relativo aos honorários advocatícios,

determinar que cada parte arque com o pagamento de 50% da verba devida em favor dos patronos da parte ex adversa.

Por sua vez, em relação à reconvenção nº 4731-9/2017 e cautelar nº 0701766-82.2017.8.07.0000, a

autora foi condenada a arcar com 40% e a ré/reconvinte com 60% das custas processuais e dos

honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. Em razão do resultado do presente recurso, redistribuo os ônus sucumbenciais, para, mantendo o percentual de 10%, relativo aos honorários advocatícios, alterar a base de cálculo da verba, de modo que incida sobre o proveito

econômico obtido, bem como determinar que cada parte arque com o pagamento de 50% da verba.

É como voto.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO - 1º Vogal

APELAÇÃO DA AUTORA – TEMPESTIVIDADE – PRETENSÃO DE QUE SEJA DECLARADA A RESCISÃO CONTRATUAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL

A contagem do prazo recursal teve início em 03.12.2018 (segunda-feira), primeiro dia útil seguinte à publicação da decisão que decidiu os embargos de declaração em 30.11.2018 (sexta-feira).

Quanto ao pedido deduzido pela apelante BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA de declaração de

rescisão dos contratos DS-S-131/2015, DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016, nota-se que a pretensão

já foi atendida em sede de reconvenção, daí porque verifica-se a falta de interesse recursal

relativamente ao ponto.

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade quanto aos demais temas objetos das

apelações, conheço dos recursos.

Trata-se de ação de conhecimento, precedida de medida cautelar, ajuizada por BRITAMINA

CONSTRUTORA LTDA em face de NORTE ENERGIA S/A, alegando, em síntese, que as partes

celebraram contrato objetivando a edificação de obras necessárias para viabilizar a construção da

Usina Hidrelétrica de Belo Monte e que fatos atribuídos à ré causaram desequilíbrio contratual, daí

porque deve ser compelida a recompor o equilíbrio financeiro do ajuste mediante a condenação ao

pagamento da importância de R$3.902.619,94 (três milhões novecentos e dois mil seiscentos e

dezenove reais e noventa e quatro centavos) pelos serviços e materiais adicionais fornecidos;

R$167.220,22 (cento e sessenta e sete mil duzentos e vinte e dois reais e vinte e dois centavos)

referentes às notas fiscais nº 0173 e 0174, emitidas conforme as medições dos contratos

DS-2-0239/2016 e DS-S-0318/2016 e R$305.427,04 (trezentos e cinco mil quatrocentos e vinte e sete reais e quatro centavos) a título de reajuste previsto na Cláusula 7.4 do contrato DS-S-131/2015.

Na ação cautelar, requer a concessão de liminar para determinar a suspensão do processo de regulação dos seguros e do Seguro-Garantia, especialmente para evitar o pagamento ou a liberação de qualquer valor coberto pelas apólices.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos e (I) condenou a ré ao pagamento da

importância de R$352.048,84 (trezentos e cinquenta e dois mil quarenta e oito reais e oitenta e quatro centavos) e das quantias de R$79.327,10 (setenta e nove mil trezentos e vinte e sete reais e dez

centavos) e R$87.893,12 (oitenta e sete mil oitocentos e noventa e três reais e doze centavos)

referentes às notas fiscais 0173 e 0174; (II) acolheu em parte a reconvenção para declarar a rescisão

dos contratos DS-S-131/2015, DS-S-0239 e DS-S-0318/2016, bem como assegurar o acesso da

ré/reconvinte às edificações e a contratação de terceiros para a conclusão das obras; (III) condenou a autora/reconvinda ao pagamento da multa contratual de 10% (dez por cento) do valor de cada um dos contratos rescindidos e (IV) confirmou a tutela provisória concedida na ação cautelar.

As partes apelaram.

O eminente Relator deu parcial provimento a ambos os recursos.

Solicitei vista dos autos para melhor exame dos temas controvertidos.

É o resumo dos fatos relevantes.

PRELIMINARES – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – FALTA DE

FUNDAMENTAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO

A NORTE ENERGIA S/A alega que os argumentos deduzidos nos embargos de declaração não foram apreciados na decisão que os rejeitou, daí porque a sentença é nula por negativa de prestação

jurisdicional.

Anote-se que, ao julgar a lide, o magistrado deve se manifestar sobre as questões debatidas nos autos, demonstrando as razões de seu convencimento e observando o direito aplicável. Contudo, não é

obrigado a examinar todas as teses formuladas pelas partes, quando apenas parte delas é suficiente

para fundamentar sua decisão.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa arguida pela autora, por não ter sido intimada

previamente acerca dos embargos de declaração opostos pela ré, observa-se que a providência era

desnecessária, porquanto o julgamento do recurso não resultou em alteração da sentença.

Rejeito as preliminares.

MÉRITO

A NORTE ENERGIA S/A sagrou-se vencedora de procedimento licitatório na modalidade de leilão realizado em abril/2010 para a construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, e visando à

construção da Orla, Píeres para 5 embarcações, Mercado de Peixes, Teatro, Fornos, Casa Multiuso,

Galpão dos Carroceiros, dentre outros, celebrou com a BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA

contrato de empreitada por preço unitário nº DS-S-131/2015, cujo objeto está assim descrito, verbis:

“Constitui objeto do presente CONTRATO a execução, pela CONTRATADA, de serviços de

construção da casa multiuso, do casarão novo, do museu, do teatro e fornos, do mercado de peixes, bem como a implantação do arruamento externo e estacionamentos, totalizando a área designada

como REICON, referente ao projeto Orla, no Município de Altamira-PA, nas condições estabelecidas nos documentos anexos, no Termo de Referência e Proposta apresentada pela CONTRATADA, que

fica fazendo parte deste CONTRATO (ANEXO i), independentemente de sua transcrição total ou

parcial.

(...)

Cláusula 7.4. Caso a execução dos serviços objeto do CONTRATO ultrapasse o período de 12 (doze) meses, sem que a CONTRATADA tenha dado causa à postergação da execução, os preços dos

eventos ainda não executados poderão ser reajustados com aplicação do IPCA – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo, calculado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, do mês imediatamente anterior à data-base contratual (...)”

O contrato original foi objeto de dois termos aditivos, formalizados em 29.03.2016 e 17.10.2016,

respectivamente, cujas cláusulas têm o seguinte teor:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1. Constitui objeto deste TERMO DE ADITIVO ao contrato DS-S-131/201, celebrado entre a

CONTRATANTE e CONTRATADA;

a) Prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual.

(...)

CLÁUSULA QUARTA – DA RATIFICAÇÃO

estipuladas no CONTRATO DS-S-131/2015, exceto naquilo que conflitarem com as disposições deste TERMO ADITIVO.

4.2. As partes, através do presente TERMO ADITIVO, dão a mais plena, geral, rasa e irrevogável

quitação, para todos os fins de direito, por todos os fatos passados até a presente data, ratificando

todos os atos praticados e nada mais tendo a reivindicar em juízo ou fora dele, a qualquer título, em relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.

(...)”

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1 – Constitui objeto deste TERMO ADITIVO ao CONTRATO DS-S-131/2015 entabulado entre a

CONTRATADA e CONTRATANTE;

a) a prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual, com a consequente substituição

integral do “Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo II ao CONTRATO DS-S-131/2015 pelo

“Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo I deste TERMO ADITIVO.

(...)

CLÁUSULA QUARTA – DO PRAZO DE EXECUÇÃO E DA VIGÊNCIA CONTRATUAL

4.1. as partes, de comum acordo, resolvem prorrogar o prazo de execução dos serviços objeto do

Contrato DS-S-131/2015 de 28/07/2016 para 26/12/2016, bem como alterar o prazo de vigência

contratual de 26/10/2016 para 26/03/2017.

CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO

5.1. As alterações promovidas neste TERMO ADITIVO não acarretam acréscimo no valor do

contrato DS-S-131/2015.

5.2. O valor do Contrato DS-S-131/2016 permanece inalterado em R$23.105.790,94 (vinte e três

milhões cento e cinco mil setecentos e noventa reais e noventa e quatro centavos).

(...)

6.2. As partes, através do presente TERMO ADITIVO, dão a mais plena, geral rasa e irrevogável

quitação, para todos os fins de direito, por todos os fatos passados até a presente data, ratificando

todos os atos praticados e nada mais tendo a reivindicar, em juízo ou fora dele, a qualquer título, em relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.”

Posteriormente, as partes celebraram dois novos contratos: DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016, que tinham como objeto a Fábrica de Gelo em Escama e Estrutura de Armazenamento de Gelo e os

serviços de modificação das partes internas e externas na área de processamento de pescado, e no

Mercado de Peixes, dos quais resultaram na emissão das Notas Fiscais nº 0173 e 0174.

DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016, bem como a quantia de R$305.427,04 (trezentos e cinco mil

quatrocentos e vinte e sete reais e quatro centavos) a título de reajuste previsto na cláusula 7.4 do

contrato DS-S-131/2015, e a multa de 10% (dez por cento).

Por seu turno, a ré/reconvinte reconhece como devida a importância de R$282.525,88 (duzentos e

oitenta e dois mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta e oito centavos) pelos serviços

extraordinários executados pela autora/reconvinda, referente ao Projeto Reicon 5100 – Implantação

Reicon: R$179.068,97 (cento e setenta e nove mil sessenta e oito reais e noventa e sete centavos);

Projeto 5101 – Mercado de Peixes: R$88.896,53 (oitenta e oito mil oitocentos e noventa e seis reais e cinquenta e três centavos) e Projeto 5104 – Teatro e Fornos: R$14.560,00 (quatorze mil quinhentos e sessenta reais), bem como postula a condenação da autora/reconvinda ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) prevista na cláusula 12.7, ‘a’, dos contratos; quitação integral dos equipamentos

adquiridos junto à empresa HardBort ou o ressarcimento da quantia devida; a restituição da

importância de R$2.643.469,10 (dois milhões seiscentos e quarenta e três mil quatrocentos e sessenta e nove reais e dez centavos) referentes aos equipamentos adquiridos pela ré/reconvinte para produção de gelo; e o ressarcimento das despesas necessárias para a continuidade da obra no valor de

R$2.795.696,15 (dois milhões setecentos e noventa e cinco mil seiscentos e noventa e seis reais e

quinze centavos).

A ação principal foi julgada parcialmente procedente para condenar a ré ao pagamento da quantia de

R$352.048,84 (trezentos e cinquenta e dois mil quarenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), bem como aos valores descritos nas Notas Fiscais 0173 e 0174.

A ação secundária (reconvenção) foi julgada em parte procedente para declarar a rescisão dos

contratos, bem como condenar a autora/reconvinda ao pagamento da multa contratual de 10% (dez por cento) de cada valor dos contratos rescindidos (R$2.310.579,09, R$17.741,26 e R$17.624,80,

respectivamente).

APELAÇÃO DA NORTE ENERGIA S/A

PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS RELATIVOS AOS PROJETOS 5102 (MUSEU REICON) -GALPÃO DOS CARROCEIROS (INCLUÍDO DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO –

ACRÉSCIMO CONTRATUAL) E CASARÃO

Àcerca dos valores pretendidos pela autora relativos aos Projetos 5102 (Museu Reicon), Galpão dos

Carroceiros e Casarão, a ré não impugnou no momento oportuno (CPC, art. 336), cada um dos

serviços prestados, somente o fazendo em sede recursal, sendo que, por ocasião da resposta, limitou-se a afirmar que são anteriores ao Terceiro Termo Aditivo, pelos quais teria sido dada quitação.

Sem embargo da constatação de que a alegação constitui inovação recursal, infere-se do Terceiro

Termo Aditivo acima reproduzido que a quitação se deu com relação às obrigações que foram

executadas, enquanto as importâncias pleiteadas se referem a serviços adicionais.

ENTREGA PELA AUTORA DE EQUIPAMENTOS QUE FORAM ADQUIRIDOS PELA

APELANTE DA EMPRESA HARDBORD

A pretensão não pode prosperar, porquanto, nos termos do art. 18 do CPC, ninguém pode pleitear

direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, o que não ocorre no caso vertente.

RESTITUIÇÃO DOS EQUIPAMENTOS PARA PRODUÇÃO DE GELO OU A IMPORTÂNCIA

CORRESPONDENTE

A ré/reconvinte alega que os equipamentos para a produção de gelo foram retidos pela

autora/reconvinda, ou retirados da obra, razão pela qual requer a sua condenação ao pagamento de

R$2.643.469,10 (quatro milhões seiscentos e quarenta e três mil quatrocentos e sessenta e nove reais e dez centavos). Por seu turno, a autora/reconvinda sustenta que os objetos foram recolhidos a um

depósito para evitar a sua deterioração.

Infere-se dos autos que os equipamentos para produção de gelo, com os respectivos itens e valores,

foram relacionados na 15ª medição efetivada pela ré/reconvinte no canteiro de obras.

A autora/reconvinda, ao contestar o pedido, assevera que não procedeu à restituição de todos os bens relacionados, e, ainda, não impugnou a relação dos itens, as importâncias individualmente a eles

atribuídos, nem o montante global (R$2.643.469,10).

Assim sendo, impõe-se a reforma da sentença no tópico em comento a fim de condenar a

autora/reconvinda a restituir os bens e equipamentos que ainda restam, sob pena de conversão da

obrigação em perdas e danos.

CONTRATOS DS-S-0239/2016 e DS-S-0318/2016 – NOTAS FISCAIS 0174 E 0173

A autora almeja a condenação da ré ao pagamento dos valores relativos às notas fiscais 0173 e 0174, que foram emitidas de acordo com as medições dos contratos DS-0318/2016 e DS-0239/2016.

Considerando, entretanto, que a realização das despesas ou prestação dos serviços não foram

impugnados, porquanto alegou-se apenas que não foram quitados em razão da paralisação da obra, a ré deve suportar o pagamento dos respectivos valores, máxime para evitar o enriquecimento sem

causa.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR BRITAMINA

CUSTOS RELATIVOS AOS SERVIÇOS EXCEPCIONAIS NÃO PREVISTOS EM CONTRATO, EM MEDIÇÕES OU NO CRONOGRAMA

No ponto em comento, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido, ao condenar apenas ao

pagamento da importância de R$282.525,88, reconhecida pela ré, acrescida dos valores referentes ao projeto 5102 (Museu), Galpão dos Carroceiros e Casarão.

No entanto, extrai-se dos elementos probatórios coligidos, que a própria ré reconhece a execução de

diversos serviços extraordinários, como os realizados na Casa Multiuso (Projeto 5103), Museu

(Projeto 5102), Casarão Novo (Projeto 5112), Sede da Colônia de Peixes (Projeto 5107), Mercado de Peixes (Projeto 5101), Implantação (Projeto 5100), Galpão dos Carroceiros e Teatro e Fornos (Projeto 5104), nos termos do Relatório por ela elaborado, depois submetido ao setor de engenharia, cujo teor foi ratificado em audiência pelo técnico responsável por sua confecção, e por engenheiro integrante de seu quadro.

Portanto, a hipótese é de julgar totalmente procedente o pedido, motivo pelo qual se impõe, mais uma vez, a reforma da decisão.

PAGAMENTO DO REAJUSTE PREVISTO NA CLÁUSULA 1.4 DO CONTRATO DS-S-131

A autora pretende a aplicação do reajuste previsto na cláusula 1.4 (rectius: 7.4), do contrato

DS-S-131/2015, do seguinte teor:

“7.4. Caso a execução dos serviços objeto do CONTRATO ultrapasse o período de 12 (doze) meses, sem que a CONTRATADA tenha dado causa à postergação, os preços dos eventos ainda não

executados poderão ser reajustados com aplicação do IPCA – índice Nacional de Preços ao

Consumidor Amplo, calculado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, do mês

imediatamente anterior à data-base contratual (...)”

Como visto acima, o contrato original foi objeto de Termos Aditivos estabelecendo a prorrogação da vigência e dos prazos de execução, contendo cláusulas de plena, geral, rasa e irrevogável quitação de todos os fatos passados, bem como a impossibilidade de reivindicação de qualquer obrigação

contratual executada.

Confira-se:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1. Constitui objeto deste TERMO DE ADITIVO ao contrato DS-S-131/201, celebrado entre a

CONTRATANTE e CONTRATADA;

a) Prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual.

(...)

CLÁUSULA QUARTA – DA RATIFICAÇÃO

4.1. Permanece em pleno vigor e são ora ratificadas todas as demais Cláusulas e condições

estipuladas no CONTRATO DS-S-131/2015, exceto naquilo que conflitarem com as disposições deste TERMO ADITIVO.

relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.

(...)”

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1 – Constitui objeto deste TERMO ADITIVO ao CONTRATO DS-S-131/2015 entabulado entre a

CONTRATADA e CONTRATANTE;

a) a prorrogação dos prazos de execução e vigência contratual, com a consequente substituição

integral do “Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo II ao CONTRATO DS-S-131/2015 pelo

“Cronograma Físico-Financeiro”, Anexo I deste TERMO ADITIVO.

(...)

CLÁUSULA QUARTA – DO PRAZO DE EXECUÇÃO E DA VIGÊNCIA CONTRATUAL

4.1. as partes, de comum acordo, resolvem prorrogar o prazo de execução dos serviços objeto do

Contrato DS-S-131/2015 de 28/07/2016 para 26/12/2016, bem como alterar o prazo de vigência

contratual de 26/10/2016 para 26/03/2017.

CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO

5.1. As alterações promovidas neste TERMO ADITIVO não acarretam acréscimo no valor do

contrato DS-S-131/2015.

5.2. O valor do Contrato DS-S-131/2016 permanece inalterado em R$23.105.790,94 (vinte e três

milhões cento e cinco mil setecentos e noventa reais e noventa e quatro centavos).

(...)

6.2. As partes, através do presente TERMO ADITIVO, dão a mais plena, geral rasa e irrevogável

quitação, para todos os fins de direito, por todos os fatos passados até a presente data, ratificando

todos os atos praticados e nada mais tendo a reivindicar, em juízo ou fora dele, a qualquer título, em relação às obrigações contratuais até aqui já executadas.”

Nesse contexto, é inegável que o reajuste pretendido é indevido, vez que a ampliação dos prazos de

conclusão das obras decorreu de acordo de vontade manifestada por ambas as partes.

RECONHECIMENTO DA CULPA DA NORTE ENERGIA S/A PELA RESCISÃO

CONTRATUAL, COM A INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL

A autora alega que a culpa pela rescisão dos contratos deve ser atribuída a ré, postulando, outrossim, pela inversão da condenação ao pagamento da multa contratual.

As cláusulas 12.2, 12.3 e 12.7 dispõem que o contrato será rescindido por inadimplência da contratada na hipótese de paralisar a execução dos serviços, sem justa causa e prévia comunicação à contratante, caso em que estaria obrigada ao pagamento de multa de 10% (dez por cento).

Confira-se:

“12.2. O CONTRATO poderá ser rescindido a qualquer tempo pela CONTRATANTE, na ocorrência das seguintes situações:

a) inadimplência da CONTRATADA;

(...)

12.3. A contratada será considerada inadimplente na ocorrência de qualquer um dos motivos:

(...)

d) paralisação da execução do objeto deste CONTRATO sem justa causa e prévia comunicação à

CONTRATANTE;

(...)

12.7. Ocorrendo a rescisão do CONTRATO por inadimplemento de qualquer das partes,

observar-se-á seguinte:

a) se motivada pela CONTRATADA, ficará esta sujeita à multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total deste CONTRATO;

b) se motivada pela CONTRATANTE, esta promoverá a medição final dos serviços executados pela

CONTRATADA até a data da rescisão e efetuará o respectivo pagamento.”

De acordo com o quadro delineado nos autos, verifica-se que não é razoável penalizar apenas uma das partes pela extinção dos contratos, porquanto a hipótese é de culpa recíproca.

Isto porque, se de um lado, a ré deixou de efetuar o pagamento de valor considerável por serviços

reconhecidamente devidos, é censurável também a conduta da autora em paralisar a execução do

contrato, quando restava percentual ínfimo para concluir a obra (cerca de 4%).

Ante o exposto, DOU PARCIAL provimento ao recurso interposto pela ré/reconvinte para condenar a autora/reconvinda a entregar, no prazo de 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado, os

equipamentos retidos e que ainda restam por devolver, conforme descrição contida no item 6.7 da 15ª medição efetivada em 15.10.2016, sob pena de conversão da obrigação em perdas e danos.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação manejada pela autora para condenar a ré ao pagamento de R$1.322.262,33 (um milhão trezentos e vinte e dois mil duzentos e sessenta e dois reais e trinta e

três centavos), monetariamente corrigidos pelo INPC a partir de 19.09.2016, data da emissão do

parecer reconhecendo a execução dos projetos acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento), contados da citação, bem como afastar a condenação ao pagamento da multa contratual.

Em face da sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes, na ação principal, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, cuja verba fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, sendo metade para cada uma, cujo percentual majoro para 11% (onze por cento).

É como voto.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE NORTE ENERGIA S/A.

PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE BRITAMINA CONSTRUTORA LTDA - ME. UNÂNIME.