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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07096319120198070000 DF 0709631-91.2019.8.07.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07096319120198070000_35854.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0709631-91.2019.8.07.0000

AGRAVANTE (S) C. D. S. L.

AGRAVADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relatora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU

Acórdão Nº 1205455

EMENTA

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu

Número do processo: 0709631-91.2019.8.07.0000

Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CALEBE DE SOUZA LIMA

AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO FUNDAMENTAL. EDUCAÇÃO. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. PROXIMIDADE DA RESIDÊNCIA. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO.

1. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno, cujas razões

recursais tratam exatamente sobre a mesma matéria.

ao adolescente acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Por sua vez, a Lei n.

9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, no artigo , incisos I, II e X, impõe ao

Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes à educação pré-escolar.

3. As políticas públicas essenciais devem acompanhar o crescimento populacional, pelo que é

inaceitável que o Estado se distancie das suas responsabilidades mínimas, especialmente quando se

trata do direito básico à educação infantil, que deve ser observado independentemente de dificuldades administrativas, contingências orçamentárias e priorização das políticas públicas.

4. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação.

5. A disponibilização de vaga em creche pública ou privada, por se apoiar diretamente na Lei Maior,

não traduz qualquer tipo de vulneração à independência dos Poderes ou aos primados da isonomia e

impessoalidade.

6. Agravo interno prejudicado.

7. Agravo de instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, MARIA DE LOURDES ABREU - Relatora, ROBERTO FREITAS - 1º

Vogal e ALVARO CIARLINI - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora FÁTIMA

RAFAEL, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E

DAR-LHE PROVIMENTO. JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, MAIORIA , de

acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 25 de Setembro de 2019

Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU

Relatora

RELATÓRIO

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu

Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CALEBE DE SOUZA LIMA

AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por C. D. S. L. rep. por JESSYCA ALVES DE SOUZA SILVA, da decisão (ID 8978289 -Pág. 37/39) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do DISTRITO

FEDERAL (processo n.º 0705438-76.2019.8.07.0018), indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (ID 8978281), o agravante alega, em síntese, que o direito à matrícula em

creche decorre do direito fundamental à educação, estando albergado nos artigos 6º, caput, e 227 da

Constituição Federal, no artigo 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, no artigo da Lei 9.394/96 e no artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Traz jurisprudência em apoio a sua tese e, ao fim, requer a concessão de efeito suspenso ativo, para que seja cassada a decisão recorrida e determinado ao agravado/réu que cumpra a obrigação de fazer no

sentido de promover a matrícula do agravante em escola/creche nas vizinhanças de sua residência.

No mérito, propugna pela confirmação da tutela liminar.

Sem preparo, pois sob o pálio da justiça gratuita (ID 8978289 - Pág. 37).

Deferi a liminar postulada (ID 9010515).

Da decisão que determinou o cumprimento da liminar foi interposto agravo interno (id 9114353) pelo Distrito Federal.

Contrarrazões ao agravo de instrumento (ID 9114253) e ao agravo interno (ID 9399854).

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível, em que se oficia pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento interposto pelo menor (ID 9639812).

É o relatório.

MARIA DE LOURDES ABREU

Desembargadora

VOTOS

A Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU - Relatora

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu

Número do processo: 0709631-91.2019.8.07.0000

Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CALEBE DE SOUZA LIMA

AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade e formado o instrumento nos moldes legais, conheço do recurso.

De plano, considerando que o agravado/réu, DISTRITO FEDERAL, já se manifestou quanto ao

mérito do recurso e que o agravo interno tem como único objetivo a desconstituição da decisão

monocrática que deferiu a antecipação da tutela e determinou a matrícula do menor em creche

pública, sob pena de multa diária, com norte nos princípios da celeridade, da efetividade, da razoável duração do processo e da economia processual, submeto, desde logo, o agravo de instrumento a

julgamento, restando PREJUDICADO o agravo interno.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos

efeitos da tutela recursal, interposto por C. D. S. L. rep. por JESSYCA ALVES DE SOUZA SILVA, da decisão (ID 8978289 - Pág. 37/39) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em

desfavor do DISTRITO FEDERAL (processo n.º 0705438-76.2019.8.07.0018), indeferiu o pedido

de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (ID 8978281), o agravante alega, em síntese, que o direito à matrícula em

creche decorre do direito fundamental à educação, estando albergado nos artigos 6º, caput, e 227 da

Constituição Federal, no artigo 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, no artigo da Lei 9.394/96 e no artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Traz jurisprudência em apoio a sua tese e, ao fim, requer a concessão de efeito suspenso ativo, para

que seja cassada a decisão recorrida e determinado ao agravado/réu que cumpra a obrigação de fazer no sentido de promover a matrícula do agravante em escola/creche nas vizinhanças de sua residência.

Assiste razão ao agravante.

Com efeito, o pleito encontra amparo na Constituição Federal, nos artigos e 205, que garantem o

direito à educação, enquanto que o inciso IV do art. 208 assegura educação em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade.

Igualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu artigo 53, inciso IV, assegura à

criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Por sua vez, a Lei n. 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, no artigo , incisos I, II e X, impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes à educação pré-escolar, in verbis:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada

da seguinte forma:

a) pré-escola;

b) ensino fundamental;

c) ensino médio;

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

(...)

X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua

residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade.

A despeito da conhecida escassez de vagas na rede pública de ensino, as referidas normas não podem ser consideradas como regras de conteúdo meramente programático, isto é, a obrigação estatal em

prover a educação às crianças possui, em verdade, estatura de garantia constitucional dentre os direitos sociais, como já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal acerca do tema:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM

PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR

CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU

DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO

DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA -OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO

INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO

DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE

IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)-LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA

SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL,

MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO

RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL

POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE

SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO

“JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL

INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM

TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para

efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o

atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em

conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação

infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental,

apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação

estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a

avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro

pragmatismo governamental.

(...)

Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda

que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas

pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM

SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO

JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever

de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse

comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do

Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais

traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo,

comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que

elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas

executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem

ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos

cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas

governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação

infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria

Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA

PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO

EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos

públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a

execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria

implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando

contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por

determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público,

em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e

orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo

existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de

políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia

constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,

emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A

noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso

efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado,

viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à

proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da

Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO

OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO

PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso

impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas

já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o

retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o

direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais

prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.

Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos

prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de

transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização,

contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A

“astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir,

legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como

definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.

(ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) (grifei)

Destaca-se, ainda, que o Pretório Excelso, em sede de repercussão geral (AI 761.908 RG/SC),

manifestou-se que o direito assegurado pelo inciso IV, do art. 208, da Constituição Federal é

auto-aplicável, ou seja, é dever do Estado assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

Apesar da divergência jurisprudencial nesta egrégia Corte de Justiça, trago à colação alguns julgados que corroboram este entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA DE

CRIANÇA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL BÁSICO. LEI Nº 8069/1990. CARÁTER IMPERATIVO E

VINCULATIVO. CLÁUSULA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ACORDÃO Nº 1058035. DECISÃO

REFORMADA. 1. Fica prejudicada a análise de agravo interno desde que reunidas as condições

para análise do mérito de agravo de instrumento, pelo princípio da primazia do julgamento de

mérito. 2. A Constituição Federal, ao prever, em seu art. , o "direito à educação" como direito

social, elevou essa prerrogativa à categoria de "direito fundamental", ou seja, interiorizou no sistema jurídico brasileiro um direito a ser fruído por "toda pessoa". 3. Em sintonia com o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, a Lei nº 8069/1990 estabeleceu, em caráter imperativo e vinculativo, ser dever do Estado e direito subjetivo das crianças com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos de idade, o

acesso à educação infantil em creche e pré-escola, de forma gratuita. 4. As tarefas

constitucionalmente impostas ao Estado para a concretização dos mencionados direitos "devem

traduzir-se na edição de medidas concretas e determinadas e não em promessas vagas e

abstractas". Por isso mesmo, muito embora o legislador ordinário tenha uma considerável

"liberdade de conformação" quanto ao conteúdo das elaborações normativas ou relativamente ao modo de organizar a concretização desses direitos, é inegável que os direitos fundamentais sociais são dotados de "vinculatividade normativo-constitucional" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito

Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 440). 5. As eventuais

dificuldades administrativas alegadas pelo ente federado, ou mesmo a alegação de "reserva do

financeiramente possível" mostram-se, absolutamente sem sentido, pois desacompanhadas de

elementos mínimos aptos a evidenciar os critérios de execução do gasto de recursos públicos, sendo absolutamente desprovidas de razoabilidade, pois afirmadas sem a devida consideração a respeito dos gastos governamentais com outras áreas não prioritárias. 6. O princípio da isonomia previsto

no art. , caput, do Texto Constitucional deve ser aplicado como norma instituidora de garantia ao tratamento isonômico, ou seja, projeta-se, por meio de norma de eficácia plena, para assegurar a

todos, indistintamente, independentemente de raça, cor, sexo, classe social, situação econômica,

orientação sexual, convicções políticas e religiosas, igual tratamento perante a lei, ou mesmo a

chamada igualdade material ou substancial. 7. O que se pretende com a chamada isonomia

substancial é conferir tratamentos diferenciados, de acordo com padrões constitucionais e

infraconstitucionais, desde que razoavelmente justificado à vista do escopo perseguido. 8. A

isonomia não pode ser entendida como justificativa para negar o direito fundamental ao ensino

infantil, amparada na distinção entre indivíduos que ajuizaram suas ações na justiça e outros que ainda não o fizeram. Portanto, convém lembrar que a isonomia, além de critério principiológico de racionalização da aplicação das normas do sistema jurídico, é também uma garantia constitucional ao tratamento isonômico, e não o contrário. 9. A atividade jurisdicional deve cumprir três

específicos escopos, dentre os quais se encontram o jurídico, o social e o político. Certamente, nesse ponto, não se pode perder de vista a necessária assertividade na afirmação e concretização dos

direitos fundamentais, dentre os quais os sociais. 10. É necessário que seja promovido cronograma

para a consecução de um plano de trabalho que contemple parâmetros objetivos aptos ao

atendimento gratuito e público de todas as crianças de zero a cinco anos de idade, que atendam aos requisitos já estabelecidos pelo Poder Público, no âmbito da rede pública de educação infantil do

Distrito Federal. (Acórdão nº 1058035, 07047850220178070000, Relator: ALVARO CIARLINI 3ª

Turma Cível). 11. Agravo interno prejudicado. 12. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(Acórdão n.1142025, 07027807020188070000, Relator: ALVARO CIARLINI 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/12/2018, Publicado no PJe: 13/12/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE

PÚBLICA. REFORMA DA DECISÃO. A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, e ao artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Com o julgamento do mérito, fica prejudicado o agravo interno

interposto contra decisão que apreciou o pedido de atribuição de efeitos suspensivo ao recurso.

(Acórdão n.1145566, 07200735320188070000, Relator: ESDRAS NEVES 6ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 23/01/2019, Publicado no PJe: 28/01/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(negritou-se)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA. ESCOLA

PÚBLICA. PRÉ- ESCOLA. AUSÊNCIA DE VAGA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. ESCOLA

PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

PRECEDENTE DO STF NO RE 961.512. DECISÃO REFORMADA. 1. A Constituição garante o

direito à educação, consoante o disposto em seus artigos 6º e 205, assegurando, ademais, a educação em creche e pré-escola às crianças de até cinco anos de idade (artigo 208, IV). 2. Por sua vez, o

Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 53, IV, que "a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da

cidadania e qualificação para o trabalho," assegurando "atendimento em creche e pré-escolar às

crianças de zero a cinco anos de idade". 3. Diante do direito subjetivo de acesso ao ensino básico

assegurado pela Constituição Federal, cabível ao Judiciário intervir na discricionariedade da

Administração Pública a fim de evitar ato lesivo a direito fundamental, ainda mais quando em

favor de criança e adolescente. 4. Não é razoável deixar de efetivar o direito fundamental do acesso ao ensino básico da criança com fundamento no princípio da isonomia. 5. Sopesando a aplicação dos princípios da isonomia e da reserva do possível com o direito fundamental à educação,

precedente do Supremo Tribunal Federal, no RE 961.512, em que Relator Min. Celso de Mello dá prevalência a esse. 6. Recurso conhecido e provido.

Na hipótese, os autos documentam que o agravante é menor impúbere, nascido em 18/04/2017, e que teve negado deu direito fundamental de acesso ao ensino infantil.

Há ainda requisição do Conselho Tutelar para que sua matrícula seja efetivada.

Portanto, cabe ao Poder Judiciário, concretamente, assegurar a implementação das políticas públicas básicas e essenciais, sendo inaceitável que o Estado se distancie de suas responsabilidades mínimas, especialmente quando se trata do dever de albergar um direito fundamental desta magnitude,

mormente quando o Poder Público, faltoso no cumprimento de suas obrigações, passa a ser devedor da proteção às prerrogativas constitucionais sociais básicas.

Ante o exposto, julgo PREJUDICADO o agravo interno, CONHEÇO e DOU

PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para confirmar a liminar a fim de determinar ao

DISTRITO FEDERAL a imediata disponibilização de vaga para o agravante/autor C.D.S.L. , ou,

ainda, em outra creche privada (conveniada) próxima à sua residência, cujos custos correspondentes, neste último caso, deverão ser suportados pelo Estado.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROBERTO FREITAS - 1º Vogal

Concessa maxima venia ao voto da E. Desembargadora Relatora, diante de todo o cenário fático, da leitura dos argumentos das partes, bem como do horizonte normativo em que se escoima a questão no qual nos debruçamos por ocasião do julgamento, seguimos em outra direção, na esteira do

posicionamento que reiteradamente temos adotado por ocasião de relatorias, bem como na condição de vogal.

Resume-se a controvérsia em se verificar se o Poder Judiciário pode compelir a Administração

Pública Distrital a matricular o Agravante em creche próxima a sua residência, mesmo diante da

inexistência de vaga.

Tenho entendido que a educação, como bem jurídico, tem uma dimensão comum , coletiva ,

indivisível e escassa , causando um problema funcional de efetividade do direito, sobretudo se

considerarmos que o deferimento e a fruição do direito será sempre em detrimento de outras pessoas na mesma situação jurídica.

Assim, não penso ser correto atribuir a um indivíduo direito a algo escasso sem que as consequências dessa decisão sejam ponderadas no momento da decisão. Conceder algo fora dos limites das regras a um em detrimento de outros torna menos efetivo o direito que se pretende garantir, dado que a

apreciação da efetividade desse tipo de direitos deve ser sempre considerada de forma agregada.

Arts. 6º e 205 da Constituição Federal a garantir, como sabido, o direito à educação, enquanto o Art.

208 assegura a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. Em

nível infraconstitucional, o Art. 53, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência.

Ainda, o Art. , inciso IV, da Lei n. 9.394/96 - Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional,

impõe ao Poder Público o dever de viabilizar o acesso dos infantes às creches e pré-escolas.

Todas as normas acima invocadas pelo Agravante enunciam direitos como programas de ação , e

não normas que firmam aplicabilidade individual, imediata e oponível ao Estado a partir de uma

demanda individual, tendo em vista que requerem, para seu exercício, observar-se tanto o quinhão

equitativo destinado à fruição por parte de cada um dos potenciais destinatários (crianças

demandantes), quanto medidas político-administrativas para sua realização.

Diante desse cenário, entendo não assistir razão ao Agravante, já que não me parece ser suficiente

fundamentar as decisões diretamente em normas que enunciam direitos como programas de ação , como é o caso das normas aplicáveis ao caso invocadas pelo Apelante, razão pela qual, pedindo vênia ao Relator, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO,

mantendo a decisão recorrida.

É o meu voto.

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DAR-LHE PROVIMENTO. JULGAR

PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, MAIORIA