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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00051648320148070001 DF 0005164-83.2014.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__00051648320148070001_13bc7.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 5ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0005164-83.2014.8.07.0001

APELANTE (S) FERNANDO RIBEIRO GONCALVES e POUSADA RETIRO DAS PEDRAS

LTDA

APELADO (S) FERNANDO RIBEIRO GONCALVES e POUSADA RETIRO DAS PEDRAS

LTDA

Relator Desembargador ANGELO PASSARELI

Acórdão Nº 1214390

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

PREJUDICIAL DE MÉRITO EM CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO. ATRASO NA

ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE

VENDEDORA. RETENÇÃO DE VALORES . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 543 DO STJ.

INDÉBITO. REPETIÇÃO SIMPLES. CLÁUSULA PENAL. INCIDÊNCIA. DISPOSIÇÕES

ABUSIVAS. AFASTAMENTO. INCISO I DO ART. 51 DO CDC. BASE DE CÁLCULO.

VALOR EFETIVAMENTE PAGO. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO COM

CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPS 1.635.428/SC E 1.498.484/DF (TEMA

970). DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 – As contrarrazões não são a via adequada para a Ré/Apelante buscar a reforma de matéria decidida em sentença, exigindo-se que o tema integrasse o recurso de Apelação Cível por ela interposto (art.

1.009 do CPC). Assim, está preclusa a oportunidade de discussão da prejudicial de mérito da pretensão de restituição da comissão de corretagem, suscitada em contestação e rejeitada na sentença recorrida.

2 – Nos termos da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, no caso de rescisão contratual por

culpa exclusiva da promitente vendedora, o promitente comprador faz jus à restituição integral dos

valores pagos, incluindo o valor desembolsado a título de comissão de corretagem, consoante a

jurisprudência majoritária deste e. Tribunal de Justiça.

3 - A restituição da comissão de corretagem deve ser realizada na forma simples quando não se

identifica na atitude de cobrança a existência de má-fé ou de engano injustificável, na forma prevista

no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

qualquer justificativa, pois, nos termos do art. 51, I, primeira parte, do Código de Defesa do

Consumidor, “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou

disposição de direitos.”

5 – A despeito de devida a multa prevista para a hipótese de atraso na entrega do imóvel,

observando-se o disposto no art. 413 do Código Civil, uma vez que não houve a quitação integral do

débito relativo à unidade imobiliária que o promitente comprador buscou adquirir, impõe-se considerar que a cláusula penal deve ser aplicada sobre a quantia efetivamente paga pelo consumidor e não sobre a totalidade do valor do imóvel.

6 – Nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970), a Segunda Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “A cláusula

penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Assim, a existência de previsão contratual expressa e específica para a hipótese de atraso na entrega da obra

encerra verdadeiro conteúdo compensatório, pois constitui pré-fixação de perdas e danos pela não

fruição do bem, não sendo admitida a sua cumulação com lucros cessantes e danos emergentes

(aluguéis).

7 – O inadimplemento contratual, por si só, não é motivo suficiente a ensejar reparação por danos

morais, visto que não configura dano que ocasione ofensa aos direitos da personalidade. O desconforto e a angústia provocados pelo atraso na entrega da unidade imobiliária não se convertem, ipso facto, em dano moral que se recomponha em pecúnia.

Apelações Cíveis parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ANGELO PASSARELI - Relator, JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS - 1º Vogal e ANA CANTARINO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. DAR PARCIAL

PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas

taquigráficas.

Brasília (DF), 06 de Novembro de 2019

Desembargador ANGELO PASSARELI

Relator

RELATÓRIO

MM Juiz de Direito da Primeira Vara Cível de Brasília rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem e julgou parcialmente procedentes os pedidos

iniciais para decretar a rescisão do contrato celebrado entre as partes, condenando a Ré à devolução de todos os valores pagos pelo Autor, incluindo a comissão de corretagem, na forma simples, com

incidência de correção monetária a partir dos efetivos desembolsos e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação, bem assim ao pagamento de indenização por lucros cessantes, da

seguinte forma: “ a) entre 23/04/2013 a 17/09/2013, o valor mensal do aluguel será de R$3.042,00; b) entre 17/09/2013 até a data desta sentença, o valor do aluguel deverá ser apurado em liquidação de sentença, com base no aluguel vigente a imóvel similar àquele adquirido pela parte autora. Tudo

deverá ser acrescido de correção monetária a contar do respectivo aluguel vencido, além de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. ” (Doc. Num. 9355968 - Pág. 8).

Considerando recíproca e equivalente a sucumbência, o i. Magistrado condenou as partes ao rateio das custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios dos respectivos patronos.

Em suas razões recursais (Doc. Num. 9355979), a Ré/Apelante alega a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, decorrente da suspensão das obras em razão de decisão judicial proferida nos autos de ação civil pública proposta pelo Ministério Público de Goiás, bem como da morosidade da

Administração Pública na expedição da licença de instalação do loteamento.

Sustenta a validade da cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a

entrega do imóvel.

Postula a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador, a fim de

cobrir despesas administrativas com a venda do terreno.

Aduz a validade da transferência do pagamento da comissão de corretagem ao promitente comprador, tendo em vista o pleno consentimento deste à época da celebração do contrato.

Defende a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, sob pena de bis in idem .

Alega que o Autor não comprovou os fatos constitutivos do seu direito, não se desincumbindo do ônus imposto pelo art. 333, I, do CPC/73.

Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses.

Requer o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, os pedidos

iniciais sejam julgados improcedentes.

Preparo regular (Doc. Num. 9355979 - Págs. 19/20).

O Autor não apresentou contrarrazões ao recurso da Ré (Doc. Num. 9355990).

Por sua vez, em suas razões recursais (Doc. Num. 9355982), o Autor/Apelante defende a aplicação da cláusula penal moratória e sua cumulação com os lucros cessantes, afastando-se, no entanto, o trecho

da cláusula que limita a indenização a 5% (cinco por cento) do preço do lote.

Sustenta o cabimento de reparação por danos morais em decorrência do atraso na entrega do imóvel, a fim de se desestimular a Apelada a praticar condutas semelhantes no mercado imobiliário do Distrito

Federal e adjacências (efeito pedagógico).

Postula a repetição em dobro do valor pago a título de comissão de corretagem, com fulcro no

parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Requer o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, os pedidos

iniciais sejam julgados integralmente procedentes.

Preparo regular (Doc. Num. 9355984).

A Ré apresentou contrarrazões (Doc. Num. 9355985), nas quais repõe a prejudicial de mérito de

prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem e, no mérito propriamente dito,

propugna o desprovimento do recurso.

Por meio da decisão de ID Num. 9355996, suspendeu-se o julgamento dos presentes recursos até o

julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2016.00.2.020348-4, com origem

nesta egrégia Quinta Turma na APC 2014.01.1.108601-7, uma vez que o eminente Relator,

Desembargador Jair Soares, determinou a suspensão de todos os recursos e processos pendentes que

discutam “ a possibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora, na hipótese de atraso na entrega do imóvel e possibilidade de acumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal, em caso de inadimplemento da construtora ”.

As referidas matérias foram pacificadas pelo c. STJ nos julgamentos dos Recursos Especiais

Repetitivos 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970) e 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971),

restando prejudicado o referido IRDR, motivo pelo qual os autos retornaram conclusos.

É o relatório .

VOTOS

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI - Relator

De início, há de se ressaltar que, cuidando-se de ato decisório proferido sob a égide do CPC de 1973, que inclui a interposição de recursos naquele período, o direito intertemporal há de ser o vigente na

época da prática do ato judicial, nos termos do que preceitua o art. 14 da Lei n. 13.105/2015, atual

Código de Processo Civil Brasileiro.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Como relatado, cuida-se de recursos de Apelação interpostos de parte a parte contra a r. sentença

(Doc. Num. 9355968) proferida nos autos da Ação de Rescisão Contratual (Promessa de Compra e

Venda de Imóvel em Construção) nº 2014.01.1.021652-6, por meio da qual o MM Juiz de Direito da

Primeira Vara Cível de Brasília rejeitou a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão de

restituição da comissão de corretagem e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para

decretar a rescisão do contrato celebrado entre as partes, condenando a Ré à devolução de todos os

valores pagos pelo Autor, incluindo a comissão de corretagem, na forma simples, com incidência de

correção monetária a partir dos efetivos desembolsos e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação, bem assim ao pagamento de indenização por lucros cessantes, da seguinte forma: “ a) entre 23/04/2013 a 17/09/2013, o valor mensal do aluguel será de R$3.042,00; b) entre

17/09/2013 até a data desta sentença, o valor do aluguel deverá ser apurado em liquidação de

sentença, com base no aluguel vigente a imóvel similar àquele adquirido pela parte autora. Tudo

deverá ser acrescido de correção monetária a contar do respectivo aluguel vencido, além de juros

de mora de 1% ao mês a contar da citação. ” (Doc. Num. 9355968 - Pág. 8).

Ressalto, inicialmente, que a discussão quanto à prejudicial de mérito de prescrição da pretensão de

restituição da comissão de corretagem, reposta em contrarrazões, encontra-se preclusa, uma vez que a matéria foi decidida na sentença vergastada e, no entanto, em suas razões de Apelação, a Ré não se

insurgiu contra tal capítulo da sentença. É certo que a Apelação é o recurso adequado para se

impugnar matéria decidida em sentença, conforme disposto no art. 1.009 do CPC, sobretudo quando

há interesse recursal da parte, o que se verifica no caso. A referida prejudicial de mérito, portanto, não comporta apreciação por este Órgão Revisor.

Pois bem.

A Ré/Apelante defende a retenção de 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago pelo Autor,

bem assim o afastamento da condenação por lucros cessantes.

O Autor/Apelante, por sua vez, postula a aplicação da cláusula penal prevista especificamente para a hipótese de atraso na entrega do imóvel, afastando-se, no entanto, a estipulação contratual que limita a indenização a 5% (cinco por cento) do preço do bem. Defende, ainda, a possibilidade de cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes e postula reparação por danos morais, em decorrência do

atraso da entrega do imóvel. Pede, por fim, a repetição em dobro da comissão de corretagem, com

fulcro no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Compulsando os autos, verifica-se que as partes celebraram, em 08/05/2011, Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças (Doc. Num. 9355919 - Págs. 1/25), objetivando a

aquisição do lote nº 12, Quadra 01, do loteamento Acquavilla Reserva – Residencial I, situado no

município de Cidade Ocidental – GO.

O preço ajustado foi de R$ 313.509,86 (trezentos e treze mil quinhentos e nove reais e oitenta e seis

centavos) e o Autor afirma ter pagado R$ 80.171,15 (oitenta mil cento e setenta e um reais e quinze

centavos), conforme planilha de ID Num. 9355916 - Págs. 29/30.

A entrega do imóvel foi prevista para outubro de 2012, mesmo mês previsto para a conclusão das

obras de infraestrutura do loteamento (23/10/2012), admitindo-se um prazo de tolerância de 6 (seis)

meses (Doc. Num. 9355919 - Pág. 2). Pontue-se que não há nos autos discussão acerca da validade da pactuação do prazo de tolerância. Tem-se, assim, que o prazo de entrega encerrou-se em abril de 2013.

Todavia, até o ajuizamento da ação (14/02/2014), o imóvel não havia sido entregue.

A promitente vendedora admite o atraso, mas alega a ocorrência de caso fortuito e/ou de força maior, decorrente da suspensão das obras em razão de decisão judicial proferida nos autos de ação civil

pública proposta pelo Ministério Público de Goiás, bem como da morosidade da Administração

Pública na expedição da licença de instalação do loteamento.

Tais eventos, entretanto, configuram riscos inerentes à atividade econômica desenvolvida pela

empresa construtora, não sendo viável compreender tratar-se de eventos totalmente imprevisíveis ou

previsíveis, porém invencíveis. Tem-se, ademais, que o próprio prazo de tolerância para a entrega do imóvel tem por finalidade justamente albergar situações como as tais.

Este egrégio Tribunal de Justiça perfilha o mesmo entendimento, confira-se:

econômica exercida pela construtora, que, quando define seu cronograma de obras, deve observar os riscos de sua atividade, não servindo, portanto, como justificativa para o descumprimento do

prazo de entrega previsto no instrumento contratual. ” (Acórdão 1192053, 07283228720188070001,

Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019,

publicado no DJE: 16/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. - grifei)

Não se justifica a alegação sobre o atraso na entrega do imóvel, uma vez que todas as hipóteses

devem ser incluídas no prazo de tolerância, inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie,

pois as circunstâncias alegadas são inerentes ao risco da atividade exercida pela ré, que não lhe

aproveitam para admitir a entrega do imóvel após ultrapassado, inclusive, o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias). Tais alegações são incompatíveis com os princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois, admiti-las deixaria ao arbítrio do fornecedor o termo inicial para

cumprimento de sua obrigação, até porque situações como a escassez de mão de obra, excesso de

chuvas, exigências de entes públicos, propositura de ação civil pública pelo MPDFT, discussões

acerca da legislação distrital aplicável às construções que geram grande impacto, entre outras, são circunstâncias previsíveis e inerentes ao negócio da incorporadora-construtora. ”(Acórdão 903955, 20140112002414APC, Relator: ALFEU MACHADO, , Revisor: ROMULO DE ARAUJO

MENDES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2015, publicado no DJE: 26/11/2015. Pág.: 135 - grifei)

A paralisação da obra decorrente de liminar em ação civil pública proposta em desfavor ao

fornecedor, tendo em vista não ter o mesmo apresentado documento essencial à realização do

empreendimento, não caracteriza caso fortuito ou força maior a afastar a responsabilidade da

construtora no cumprimento de suas obrigações contratuais. ” (Acórdão 878441,

20130111544190APC, Relator: CRUZ MACEDO, , Revisor: FERNANDO HABIBE, 4ª TURMA

CÍVEL, data de julgamento: 20/5/2015, publicado no DJE: 8/7/2015. Pág.: 253)

Nesse descortino, inexistindo caso fortuito ou de força maior na espécie, o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, sem motivo hábil a justificá-lo, confere ao promitente comprador o direito à rescisão judicial do contrato, conforme autoriza o art. 475 do Código Civil, que assim dispõe, in verbis :

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir

exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Assim, nos termos do Enunciado de Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, no caso de

rescisão contratual por culpa exclusiva da promitente vendedora, o consumidor faz jus à restituição

integral dos valores pagos. Confira-se, in verbis :

Nesse diapasão, somente nos casos de desistência ou inadimplência por parte do adquirente do imóvel é que se mostra possível à promitente vendedora reter parte do valor efetivamente pago a fim de cobrir despesas administrativas.

A soma a ser restituída ao consumidor, no caso concreto, deve incluir também o valor pago a título de comissão de corretagem, em face da culpa exclusiva da promitente vendedora pela rescisão contratual, consoante a jurisprudência majoritária desta e. Corte de Justiça, a seguir exemplificada, in verbis :

Rescindido o contrato por culpa das vendedoras, as partes devem retornar ao status quo ante, com a devolução de todos os valores pagos pelo adquirente, inclusive comissão de corretagem.

(Acórdão 1194632, 07157812220188070001, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, data de

julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 29/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Aferida a culpa exclusiva do fornecedor (construtora) pela resolução contratual de promessa de

compra e venda de imóvel, o retorno das partes ao status quo ante é medida que se impõe, devendo o fornecedor restituir ao consumidor lesado todas as quantias por ele despendidas, inclusive as

devidas a título de comissão de corretagem, não havendo que se falar em quaisquer retenções por

parte da construtora, especialmente quando não há previsão contratual que embase os pedidos.

(Acórdão 1191038, 07010813620178070014, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª

Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 20/8/2019. Pág.: Sem Página

Cadastrada.)

A rescisão do contrato motivada exclusivamente pelo inadimplemento contratual da construtora ré induz à devolução imediata de todos os valores vertidos pelo consumidor, inclusive eventual

quantia paga a título de comissão de corretagem e sinal.

(Acórdão 1176414, 07007651320188070006, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma

Cível, data de julgamento: 6/6/2019, publicado no DJE: 12/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Embora válida a cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, nas hipóteses de rescisão contratual em razão do inadimplemento por culpa da construtora, deve a

promitente vendedora restituir também os valores despendidos a título de comissão de

intermediação imobiliária, por se tratar de compensação pelos danos sofridos pelo autor. ” (Acórdão 1146441, 07332302720178070001, Relator: CESAR LOYOLA, , Relator Designado:SANDOVAL

OLIVEIRA 2ª Turma Cível, data de julgamento: 30/1/2019, publicado no DJE: 5/2/2019. Pág.: Sem

Página Cadastrada.)

A restituição da comissão de corretagem, todavia, deverá ser realizada na forma simples, uma vez que não se identifica na atitude de cobrança a existência de má-fé ou de engano injustificável, na forma

prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO

IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. TAXA

DE CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO

CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO

INDÉBITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA.

1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em

regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. (RESP nº 1.599.511 - SP , Min. Relator PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Julgado em 24/08/2016, DJe: 06/09/2016).

2. É permitida a cobrança de comissão de corretagem quando demonstrado que houve ajuste entre as partes, com a prévia ciência da obrigação e do preço do serviço, sendo a venda concretizada por intermédio de profissional técnico em transações imobiliárias.

3. Arestituição da comissão de corretagem só será devida em dobro quando caracterizada conduta de má-fé ou de culpa por parte do fornecedor de serviços.

4. Aproposta de compra com recibo de sinal é absolutamente clara quanto aos valores a serem

pagos na negociação, contendo o (a) valor de venda R$ 269.000,00, (b) valor de comissão R$

16.181,00 e (c) valor de contrato R$ 252.814,00. Portanto, não tem como prosperar a tese

apresentada pelos Apelantes de que foram surpreendidos quanto aos custos da comissão de

corretagem. 5. Negou-se provimento ao recurso. Unânime.

(Acórdão 1129525, 00164012820168070007, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7ª Turma

Cível, data de julgamento: 10/10/2018, publicado no DJE: 16/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada. - grifei)

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. RETENÇÃO DO VALOR PAGO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Consoante tese fixada no julgamento do REsp nº 1599511/SP, não se afigura abusiva a cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que seja

informado até o momento da celebração do contrato acerca do preço total da unidade imobiliária, incluindo nesse montante o valor da comissão de corretagem.

3. No caso dos autos, mostra-se abusiva a transferência da obrigação de pagamento da comissão de corretagem ao promitente comprador ante o descumprimento do dever de informação e ausência de expressa anuência.

4. Não se aplica a dobra prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do

Consumidor se não foi comprovada a má-fé na cobrança.

5. Apelação do Autor conhecida e parcialmente provida. Unânime.

APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO.

PRELIMINAR. REJEIÇÃO. PEDIDO EXPRESSO. INOCORRÊNCIA. (...). LUCROS

CESSANTES. AUSENCIA DE PEDIDO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO.

1. Se o apelante limita-se a fazer pedido subsidiário isolado no corpo da inicial, em capítulo

destinado a assunto diverso, sem qualquer motivação, não pode o Magistrado deduzir o pedido, sob pena de incorrer em julgamento extra petita. Consoante artigo 293 do CPC/1973, o pedido deve ser interpretado restritivamente.

(...)

3. O fato de o juízo de origem ter reputado indevida a cobrança relativa a comissão de corretagem e taxa de cessão e, em consequência, ter determinado sua devolução não evidencia, por si só, a

existência da má-fé, indispensável à repetição em dobro do indébito;

4. O mero inadimplemento contratual, de per si, não é passível de ocasionar dano moral. O fato de a promitente vendedora ter descumprido os prazos para entrega do imóvel não acarreta o

reconhecimento de dano moral;

5. Incabível a condenação das rés ao pagamento dos honorários advocatícios contratados pela

autora, haja vista tratar-se de liberalidade da parte contratante, sem a intervenção da outra parte;

6. Rejeitada a preliminar. Recurso conhecido e improvido.

(Acórdão 957364, 20140111317460APC, Relator: GISLENE PINHEIRO, , Revisor: J.J. COSTA

CARVALHO, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/7/2016, publicado no DJE: 1/8/2016. Pág.: 146/177 - grifei)

Além da devolução integral dos valores pagos pelo consumidor, o atraso na entrega do imóvel

justifica também a aplicação da cláusula penal compensatória expressamente prevista para a hipótese de atraso na entrega do imóvel.

A cláusula 11.5 do contrato firmado entre as partes prevê, em caso de atraso na conclusão das obras

de infraestrutura do loteamento, indenização estipulada em 0,5% (meio por cento) do preço do lote,

por mês de atraso. Confira-se, a propósito, o teor da referida disposição contratual:

Se a VENDEDORA não concluir as Obras de Infra-estrutura do Loteamento no prazo

estabelecido, após vencer o prazo de tolerância anteriormente avençado e, não tendo ocorrido a

prorrogação por motivo de força maior ou caso fortuito, será aplicada à VENDEDORA uma multa de natureza penal e compensatória, no valor total de 0,5% (meio por cento) do preço do Lote, por

mês de atraso, exigível até a data do comunicado de Conclusão das Obras de Infra-estrutura do

Loteamento, limitado a 5% (cinco por cento) do preço atualizado do Lote. O valor desta multa será compensado com os créditos futuros caracterizados pelas parcelas ainda em aberto, sendo que o

eventual excedente será pago pela VENDEDORA, em 5 (cinco) parcelas. Nenhuma outra quantia, a qualquer título, poderá ser exigida da VENDEDORA. ” (Doc. Num. 9355919 - Pág. 17 - grifei).

atualizado do lote e impede que o período de mora da promitente vendedora seja integralmente

indenizado, bem assim a que impõe o parcelamento da indenização, sem qualquer justificativa, pois, nos termos do art. 51, I, primeira parte, do Código de Defesa do Consumidor, “ São nulas de pleno

direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.

Por outro lado, a despeito de devida a multa compensatória prevista no percentual de 0,5% (meio por cento) incidente sobre o valor do imóvel, ela deve sofrer adequação, em virtude das peculiaridades do caso concreto, uma vez que não houve quitação integral do valor do bem pelo promitente comprador. Entendo que a cláusula penal deve ser proporcional ao valor efetivamente pago pelo adquirente, sob pena de enriquecimento sem causa.

Dessa maneira, observando-se o disposto no art. 413 do Código Civil, bem como a jurisprudência

desta Corte de Justiça, impõe-se a redução da base de cálculo da cláusula penal, de sorte que deva ser considerada como sendo devida a multa no valor de 0,5% (meio por cento) incidente sobre a quantia efetivamente paga pelo promitente comprador, por mês de atraso.

Por seu turno, os lucros cessantes ou os danos emergentes (aluguéis) pleiteados não são devidos.

Decerto, nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.635.428/SC e 1.498.484/DF (Tema 970), de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, por seu turno, a Segunda Seção de Direito

Privado do Tribunal da Cidadania fixou a tese de que “ A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Confiram-se as ementas redigidas para os julgados, in verbis :

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE

IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO

FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE

INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO

RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

22/05/2019, DJe 25/06/2019)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE

IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO

FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE

INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO

RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Nesse diapasão, não há que se falar em pagamento de lucros cessantes ou danos emergentes (aluguéis) no caso, porque o contrato já contempla hipótese específica de prefixação de perdas e danos para o

caso de inadimplemento contratual decorrente do atraso na entrega da obra.

Com efeito, a existência de previsão contratual expressa e específica na cláusula 11.5 do pacto encerra verdadeiro conteúdo compensatório para a hipótese de inexecução contratual ocasionada pelo atraso

na conclusão das obras de infraestrutura do loteamento.

Nesse quadro, tendo as partes convencionado previsão contratual expressa e específica de

ressarcimento das perdas e danos decorrentes do atraso na entrega das obras, não há que se falar em

lucros cessantes ou danos emergentes (aluguéis) e, consequentemente, na cumulação de tais

modalidades de compensação.

Ainda que assim não fosse, se o promitente comprador não manifesta a intenção de ficar com o

imóvel e nem paga o preço total ajustado, descabe buscar reparação pela não fruição do bem. A

respeito da matéria, colaciono os seguintes julgados deste e. Tribunal de Justiça, in verbis :

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO. PRAZO DE TOLERÂNCIA.

VALIDADE. FORMA DE CONTAGEM. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. VEDAÇÃO.

INDENIZAÇÃO PELA VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DAS ARRAS E DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES.

DESCABIMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE. SUCUMBÊNCIA

RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 - É defeso ao Magistrado apreciar, em sede recursal, alegação que não foi objeto de controvérsia na instância a quo, uma vez que não foi submetida ao crivo do contraditório, não sendo possível à parte inovar na lide (art. 517 do CPC) e ao Juiz conhecer de questões não suscitadas no curso da

instrução processual (art. 128 do CPC).Assim, não se conhece da alegação, objeto de insurgência

recursal, referente à forma de contagem do prazo de tolerância.

2 - Não há nulidade ou abusividade na estipulação de prazo de tolerância para a conclusão das

obras, tendo em vista que tal cláusula foi livremente pactuada entre as partes, não havendo, aliás, nenhum impeditivo legal que obste a fixação de um prazo máximo de tolerância para a conclusão das obras.

3 - Tendo havido a rescisão contratual e a consequente restituição das partes ao status quo ante, o recebimento de indenização em decorrência da suposta valorização do imóvel configuraria

verdadeiro bis in idem, pois o Autor já foi devidamente ressarcido dos prejuízos advindos do

inadimplemento contratual da Ré.

quantia referente às arras e à taxa de administração, sem nenhuma retenção.

5 - Ainda não tendo sido entregue o imóvel e não tendo o promitente comprador efetuado o

pagamento integral das parcelas, descabe falar em reparação pelos lucros cessantes referentes ao período em que ficou impossibilitado de utilizar o imóvel.

(...)

Apelações Cíveis do Autor e da Ré parcialmente providas.

(Acórdão n.847199, 20110112269426APC, Relator: ANGELO PASSARELI, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2015, Publicado no DJE: 10/02/2015.

Pág.: 216)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA

ENTREGA. LUCROS CESSANTES. SUCUMBÊNCIA.

1 - Havendo atraso na entrega de imóvel por culpa da construtora, possível a rescisão do contrato com o retorno das partes ao estado anterior, com devolução ao comprador dos valores pagos.

2 - Se a promitente compradora não pagou o valor integral do imóvel, não lhe são devidos lucros

cessantes pelo atraso na entrega dele.

3 - Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente

distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas (CPC, art. 21).

4 - Embargos infringentes não providos.

(Acórdão n.651971, 20120110319119EIC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: VERA ANDRIGHI, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/02/2013, Publicado no DJE: 07/02/2013. Pág.: 65)

Portanto, não havendo manutenção do contrato com a efetiva entrega do imóvel e nem pagamento

integral do preço, igualmente descabe falar-se em reparação referente ao período em que o promitente comprador ficou impossibilitado de utilizar o bem.

Quanto ao dano moral alegado pelo Autor, ressalte-se que o inadimplemento contratual, por si só, não é motivo suficiente a ensejar reparação por danos morais, já que não configura dano que ocasione

ofensa aos direitos da personalidade.

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, ofendendo os

direitos da personalidade. No entanto, não é qualquer dissabor comezinho da vida que pode ensejar

indenização, mas as invectivas que atingem a honra alheia, causando dano efetivo. A insatisfação

sofrida pelo Autor é comum a todo tipo de inadimplemento, não configurando dano que ocasione um distúrbio ou desconforto anormal na vida do indivíduo.

No esteio desse entendimento, confira-se o seguinte julgado (excerto) desta egrégia Quinta Turma

Cível, in verbis :

dispêndios, não configura lesão a bem personalíssimo da parte, e, por essa razão, não gera dano

moral. ” (Acórdão n.852569, 20130910226166APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Relator

Designado:SANDOVAL OLIVEIRA, Revisor: SANDOVAL OLIVEIRA, 5ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 25/02/2015, Publicado no DJE: 10/03/2015. Pág.: 360)

Portanto, embora se reconheça que o atraso na entrega do imóvel adquirido pelo Autor tenha lhe

causado transtornos e aborrecimentos, não há como se reconhecer a ocorrência de violação aos seus

direitos da personalidade, de maneira a motivar a fixação de indenização por dano moral.

Embora a indenização por dano moral tenha caráter também pedagógico, não se justifica a

condenação apenas para este fim, sob pena de enriquecimento sem causa da parte Autora, já que não se identifica na espécie lesão a direitos extrapatrimoniais.

Por fim, em relação aos julgados colacionados aos recursos, que divergem dos posicionamentos

dispostos no presente voto, ressalto que não possuem similitude fática com o caso concreto ou caráter vinculante a me demover dos fundamentos ora expostos.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso do Autor, para condenar a Ré ao

pagamento de indenização correspondente a 0,5 (meio por cento) do valor efetivamente pago pelo

consumidor, por mês de atraso, no período compreendido entre maio de 2013 e a data da rescisão

contratual, ocorrida com a prolação da sentença, com incidência de correção monetária a partir de

cada mês e de juros de mora de 1% (um por cento) a contar da citação.

Outrossim, dou parcial provimento ao recurso da Ré, para julgar improcedente o pedido de

condenação por lucros cessantes.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, mas não equivalente ora observada, as partes deverão arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 60% (sessenta por cento) a serem pagos pela

parte Autora e 40% (quarenta por cento) pela parte Ré, nos termos do art. 21, caput , do Código de

Processo Civil de 1973.

Não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios (Enunciado administrativo nº 07/STJ).

É como voto .

O Senhor Desembargador JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora ANA CANTARINO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO