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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00513489720148070001 DF 0051348-97.2014.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__00513489720148070001_aa97b.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0051348-97.2014.8.07.0001

CONCEITO - CONSULTORIA, PROJETOS E REPRESENTACOES LTDA,VCS APELANTE (S) EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e VISTA CONSTRUÇÃO E

INCORPORACAO LTDA

WAGNER RODRIGUES DA COSTA,CONCEITO - CONSULTORIA,

APELADO (S) PROJETOS E REPRESENTACOES LTDA,VCS EMPREENDIMENTOS

IMOBILIARIOS LTDA,VISTA CONSTRUÇÃO E INCORPORACAO LTDA e

SIRIUS CONSULTORIA EMPRESARIAL E PARTICIPACOES LTDA

Relator Desembargador TEÓFILO CAETANO

Acórdão Nº 1212007

EMENTA

DIREITO CIVIL E IMOBILIÁRIO.AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA

COM REPETIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE

COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. PRAZO DE ENTREGA. PREVISÃO DE DILATAÇÃO SEM NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇAO. LEGITIMIDADE. TERMO FINAL. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. INADIMPLEMENTO DA

CONSTRUTORA. CARACTERIZAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO. DIREITO DO

PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR.

DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. IMPERATIVO LEGAL. FORMA.

PARCELA ÚNICA. DEVOLUÇÃO PARCELADA. ABUSIVIDADE. SINAL. NATUREZA.

ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. FORMA

SIMPLES. EFEITOS DA MORA. CLÁUSULA PENAL. INCIDÊNCIA NO PERÍODO DA

MORA. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES.

INVIABILIDADE. NATUREZA COMPENSATÓRIA DA MULTA (CC, ARTS. 112 e 416).

TESES FIRMADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS RESP N. 1.498.484/DF, RESP N. 1.635.428/SC. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS

REPETITIVOS.COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI. RESSARCIMENTO.

PRETENSÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. PRETENSÃO VOLVIDA A

RESSARCIMENTO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (CC, ART. 206, § 3º, INCISO IV). PRAZO. TERMO A QUO. DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. IMPLEMENTO.

AFIRMAÇÃO. TESE FIRMADA PELO STJ SOB O FORMATO DO ARTIGO 1040 CPC/2015) (RESP Nº 1.551.956-SP).PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

está vinculado à prova ou subsistência do direito material postulado, constituindo direito autônomo e

abstrato, resultando que as condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, não se subordinam ou confundem com o mérito do direito evocado, devendo ser apreendidas diante das assertivas

deduzidas na inicial pelo postulante e da pertinência subjetiva dos acionados quanto aos fatos e

pretensões deduzidas.

2. Atuando como partícipe do relacionamento material de consumo, a construtora do

empreendimento imobiliário e sua representante, assumindo a posição contratual de fornecedoras

durante o desenlace da relação obrigacional, estão revestidas de legitimidade para compor a

angularidade passiva da ação que demanda justamente a resolução do negócio e indenização motivada pelo atraso havido nas obras e devolução de valores vertidos indenivadamente, notadamente porque se responsabilizaram pela entrega do empreendimento no instrumento particular de promessa de compra e venda que assinaram.

3. Desde que pactuada em prazo razoável e compatível com o empreendimento a ser

executado, não se reveste de ilegalidade ou abusividade a cláusula que prevê a prorrogação do prazo de entrega do imóvel em construção prometido à venda, independentemente de justa causa, pois encerra a previsão regulação consoante a natureza das atividades inerentes à construção civil, pois sujeita a

fatores que, conquanto previsíveis, não estão afetados à álea de previsibilidade sistemática e precisa da construtora, tais como as intempéries climáticas, a falta de mão-de-obra, de materiais e maquinários,

legitimando que se acautele e estabeleça a prorrogação como fórmula justamente de viabilizar a

conclusão do empreendimento dentro do prazo estimado e participado ao adquirente.

4. O descumprimento sem motivo justificado, pela construtora e incorporadora, do prazo

estabelecido em compromisso de promessa de compra e venda para a entrega da unidade imobiliária

negociada caracteriza inadimplemento contratual culposo, fazendo emergir, para o promissário

adquirente, o direito de pleitear a rescisão judicial do contrato, e, operado o distrato por culpa da

promitente vendedora, devem as partes ser conduzidas ao estado anterior ao nascimento do negócio.

5. Aferida a culpa da construtora pela rescisão contratual em virtude do atraso excessivo e

injustificado em que incidira na conclusão do empreendimento, repercutindo, por consequência, no

prazo limite para entrega do imóvel contratado, o promissário adquirente faz jus à devolução das

parcelas do preço pagas, na sua integralidade, por traduzir corolário lógico e primário do desfazimento do contrato, não assistindo à alienante suporte para reter qualquer importância que lhe fora destinada.

6. Encerra vantagem abusiva, portanto ilegítima e intolerável, a disposição contratual que, a

despeito da motivação da rescisão do negócio, resguarda à promitente vendedora a faculdade de

somente restituir as parcelas do preço que lhe foram destinadas de forma parcelada e/ou ao termo do

prazo contratual, pois sujeita o promissário adquirente a condição iníqua e desconforme com a boa-fé contratual, que, ademais, não encontra nenhuma contrapartida nos direitos que lhe são resguardados.

7. As arras confirmatórias consubstanciam pacto acessório cuja finalidade é a entrega de

algum bem volvido a assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida, e, traduzindo obrigação acessória destinada a confirmar a celebração do negócio jurídico, sendo da mesma espécie que a

prestação principal – como no caso de promessa de compra e venda de imóvel em construção –,

transmuda-se em início de pagamento para efeito de amortização da dívida (CC, art. 417), resultando

que, rescindido o negócio, o valor pago a título de sinal pelo promitente comprador deve integrar o

montante que lhe deve ser restituído, como consectário da rescisão, na forma simples

8. Configurado o atraso injustificado na entrega do imóvel prometido à venda, considerado,

inclusive, o prazo de prorrogação convencionado, ensejando que o consumidor ficasse privado de dele usufruir economicamente durante o interstício em que perdurara a mora da construtora, assiste-lhe o

direito de ser compensado pecuniariamente pela vantagem econômica que deixara de auferir no

interregno em que persistira a mora, consoante a cláusula compensatória prevista contratualmente.

0,5% do valor do preço convencionado, por mês de atraso, encerra nítida natureza compensatória,

compreendendo, além da sanção motivada pela inadimplência, os prejuízos experimentados pelo

promissário comprador com o atraso traduzidos no que deixaram de auferir com a fruição direta.

10. A natureza compensatória e sancionatória da cláusula penal encerra a apreensão de que a

pena convencional compreende os prejuízos experimentados pelo contratante adimplente, resultando

que, optando por exigir indenização superior à convencionada, deve comprovar que os prejuízos que

sofrera efetivamente excederam o prefixado na cláusula penal, resultando que, não evidenciando o

promissário comprador que o que deixara de auferir com o imóvel prometido enquanto perdurara o

negócio suplanta o que lhe é contratualmente assegurado, representando a prefixação dos prejuízos que sofrera, não pode ser contemplado com qualquer importe a título de lucros cessantes (CC, art. 416,

parágrafo único).

11. A cláusula penal de conteúdo compensatório destina-se a sancionar a inadimplente de

forma proporcional ao inadimplemento e assegurar a composição dos prejuízos experimentados pela

contraparte, e não fomentar ganho indevido ao contratante adimplente, derivando que, qualificada a

mora da promitente vendedora na entrega do imóvel que prometera a venda, deve sofrer a incidência da disposição penal, que, contudo, deve ser interpretada em consonância com seu alcance e destinação,

que afastam qualquer composição superior ao que prescreve se não comprovado que os prejuízos

experimentados pelo adimplente superam o que alcança, inclusive porque a inadimplência da

promitente vendedora não pode ser transformada em fonte de locupletamento ilícito ao adimplente

(CC, art. 884).

12. No tocante à possibilidade de cumulação da indenização a título de lucros cessantes com

cláusula penal, a Corte Superior de Justiça, no julgamento dos REsp n. 1.498.484/DF e REsp n.

1.635.428/SC, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, firmara tese no sentido de que a cláusula

penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes,

corroborando a exegese que emerge do artigo 416 do Estatuto Civilista, tornando inviável que ao

promissário adquirente, contemplado com cláusula penal de natureza compensatória estabelecida em

montante superior ao que o próprio imóvel geraria à guisa de alugueres, seja assegurada sua fruição de forma cumulada com lucros cessantes no período da mora da promissária vendedora.

13. Emergindo a pretensão de repetição de valor da alegação de que o promissário comprador fora instado a verter, no momento da contratação, importes aos quais não estava obrigado, à medida

que, segundo defendido, a comissão de corretagem proveniente da intermediação do negócio deveria

ser suportada pela promissária vendedora, que, transmitindo-a ao adquirente, experimentara

locupletamento indevido, está sujeita ao prazo prescricional trienal por se emoldurar linearmente na

preceituação inserta no artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil.

14. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de ressarcimento do locupletamento

indevido é a data em que houvera o alegado desembolso indevido, pois traduz e consubstancia o

momento em que houvera a violação ao direito daquele que vertera o importe de forma indevida,

determinando a germinação da pretensão, ainda que tenha o vertido derivado de promessa de compra e venda, pois o reembolso do indevidamente despendido não guarda nenhuma vinculação ou

dependência quanto às obrigações derivadas do contrato.

15. A pretensão somente germina com a violação do direito, consoante emerge da teoria da

actio nata que restara incorporada pelo legislador civil (CC, art. 189), resultando que, ocorrido o

dispêndio reputado indevido, resultando em incremento patrimonial desguarnecido de causa legítima

por parte daquele ao qual fora destinado, a prescrição do prazo para aviamento da ação destinada à

perseguição do reembolso do vertido se inicia no momento em que houvera o desembolso, pois traduz o momento em que houvera a violação do direito.

repetitivos (CPC/1973, art. 543-C; CPC/2015, art. 1040), no sentido de que incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnica-imobiliária, ou atividade congênere, nos termos do art. 206, § 3º, inciso IV, do

Código Civil (REsp nº 1.551.956).

17. Apelações conhecidas e parcialmente providas. Prejudicial de prescrição reconhecida.

Unânime.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, TEÓFILO CAETANO - Relator, SIMONE LUCINDO - 1º Vogal e

RÔMULO DE ARAÚJO MENDES - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador

RÔMULO DE ARAÚJO MENDES, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR A (S) PRELIMINAR (ES) E, NO MÉRITO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DO E. RELATOR. DECISÃO UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 23 de Outubro de 2019

Desembargador TEÓFILO CAETANO

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas por Conceito Consultoria, Projetos e Representações Ltda., por VCS Empreendimentos Imobiliários Ltda. e por Vista Construção e Incorporação Ltda. em face da sentença[1] que, resolvendo a ação de rescisão contratual c/c restituição de quantia paga e

perdas e danos manejada pelo consumidor apelado – Wagner Rodrigues da Costa – em seu desfavor e da Sirius Consultoria Empresarial e Participações Ltda., em virtude de atraso na entrega do

imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, acolhera

parcialmente o pedido. O pedido fora formulado visando a rescisão do contrato, fundada em culpa das construtoras, com a restituição integral das parcelas pagas, inclusive a título de comissão de

corretagem, a condenação das rés ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no valor

mensal de R$200,00 durante o período de atraso, além da aplicação da multa prevista na cláusula 8.1

do contrato, ante a mora havida.

Acolhendo em parte o pedido, a sentença, rescindindo o contrato firmado entre as partes, condenara as rés a devolver ao autor o equivalente a 95% (noventa e cinco por cento) dos valores vertidos em

pagamento do preço do imóvel, inclusive o sinal e a quantia vertida a título de comissão de corretagem, assim como ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no período entre junho e julho de 2014, no valor de R$200,00 por mês, e ao pagamento da multa contratual de 0,5% (meio por cento) do valor do contrato, ao mês, no correspondente àquele mesmo período. Como corolário dessa resolução, reconhecendo a sucumbência mínima do autor, condenara as rés ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Inconformadas, as três primeiras rés apelaram almejando o afastamento da mora na entrega do imóvel, com sua

conseqüente alforria da condenação que as alcançara.

Como substrato apto a ensejar sua pretensão reformatória, aduzira a ré Conceito Consultoria, Projetos e Representações Ltda., primeira apelante, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da pretensão de

devolução da comissão de corretagem, visto que restara transcorrido o prazo de 4 (quatro) anos desde a contratação até o ajuizamento da demanda e a aplicação à espécie do artigo 206, § 3º, V, do Código

Civil, que prevê o prazo prescricional de 3 (três) anos.

No mérito, defendera, em suma, que o atraso na entrega do imóvel decorrera de fato fortuito ou força

maior, o que afastaria sua culpa mesmo após o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, uma

vez que, conquanto concluíra a obra no prazo estipulado, o atraso na entrega do empreendimento

decorrera da demora do órgão competente da administração pública em conceder a carta de habite-se. Sustentara que, diante da inexistência de ato ilícito, fica claro que não pode ser condenada ao

pagamento de qualquer indenização à consumidora, como determinara a ilustre sentenciante, pois o

retardamento na entrega do imóvel alienado não derivara do seu inadimplemento culposo.

Asseverara que, de qualquer modo, danos meramente hipotéticos não são passíveis de indenização, não se afigurando viável a concessão de indenização por lucros cessantes no caso, pois o deferimento de tal pretensão reclamaria a comprovação da existência efetiva do prejuízo suportado pelo consumidor, o

que não teria ocorrido no caso. Alegara, ademais, que a rescisão do presente contrato se dera a pedido do consumidor e, para o caso de desistência do contrato por parte do promitente comprador, é legal e

válida a cláusula 11.2.3, que permite à vendedora a retenção de parte dos valores vertidos, não se

afigurando viável sua mitigação, sob pena de não cobrir os prejuízos que sofrera com a rescisão do

contrato.

Asseverara que o valor pago pelo consumidor a título de sinal do negócio entabulado não deve ser

computado no cálculo do valor a ser restituído, em razão do seu direito de retenção das arras vertidas. Sublinhara, ainda, a validade da cobrança da comissão de corretagem, diante da ciência inequívoca dos autores quanto à cobrança e por ter sido o serviço de intermediação efetivamente prestado. Alegara,

ainda, a validade da cláusula que prevê a devolução do valor pago pelo autor na forma em que foram

recebidos pelas rés, ou seja, em parcelas. Sustentara, por fim, a inviabilidade da condenação ao

pagamento de indenização a título de lucros cessantes cumulada com a aplicação da cláusula penal

compensatória, sob pena de incorrer em bis in idem, além de ensejar o enriquecimento ilícito do

adquirente[2].

A seu turno, as rés VCS Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Vista Construção e Incorporação Ltda., segunda e terceira apelantes, aviaram apelando suscitando, em sede de preliminar, a ilegitimidade

passiva da ré Vista Construção e Incorporação Ltda. por não figurar ela como parte no contrato firmado entre os litigantes. Ainda, defendera a ocorrência da prescrição da pretensão autoral de repetição dos

valores vertidos a título de comissão de corretagem.

Quanto ao mérito, defenderam, em suma, que o atraso na entrega do imóvel decorrera de fato fortuito

ou força maior, pois, conquanto concluída a obra no prazo estipulado, o atraso na entrega do

empreendimento decorrera da demora do órgão competente da administração pública em conceder a

carta de habite-se. Asseveraram que, ademais, fora o consumidor quem incorrera em mora ao deixar de adimplir pontualmente as parcelas do preço ajustado e, conseguintemente, não lhe fora entregue o

imóvel, em razão da ocorrência da exceção do contrato não cumprido, conforme preceituado no art.

476 do Código Civil.

Sustentaram que, diante da inexistência de ato ilícito, fica claro que não podem ser condenadas ao

pagamento de qualquer indenização ao consumidor, como determinara o ilustre sentenciante, pois o

retardamento na entrega do imóvel alienado não derivara do seu inadimplemento culposo. Ainda,

defenderam que, caso não seja esse o entendimento adotado, o valor pago pelo consumidor a título de sinal do negócio entabulado não deve ser computado no cálculo do valor a ser restituído, em razão do seu direito de retenção das arras vertidas. Por fim, asseveraram, ainda, a validade da cobrança da

comissão de corretagem[3].

assegurado para apresentar contrarrazões aos apelos[4].

Devidamente processados, o trânsito e o exame dos recursos foram sobrestados em razão do advento

de decisão proferida pela Corte Superior de Justiça afetando as matérias devolvidas a reexame nos

apelos para resolução no ambiente da sistemática dos recursos repetitivos e, outrossim, no bojo de

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas[5]. Conquanto resolvida a controvérsia sobre a

possibilidade de imputação ao consumidor da comissão de corretagem, desde que expressamente

convencionada, e ao prazo prescricional incidente sobre a pretensão, ficando firmado que está sujeita

ao prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, sobejara a suspensão em razão da afetação da matéria concernente à cumulação de cláusula penal com indenização a título

de lucros cessantes na hipótese de distrato motivado pelo inadimplemento da promissária vendedora[6] .

Sobrestado o julgamento dos apelos interpostos e realizada a digitalização dos autos, tornaram os autos conclusos quando já elucidados os recursos especiais representativos da controvérsia, afetados a

julgamento sob o procedimento dos Recursos Repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, que têm

como objeto a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de

imóvel (REsp n. 1.498.484/DF e REsp n. 1.635.428/SC), assim como a possibilidade da inversão, em

desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega (REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF), razão pela qual deve ser retomado o trânsito processual e os apelos, examinados. Deve ser assinalado,

inclusive, que, diante do decidido pela Corte Superior, o incidente deflagrado no âmbito desta Corte de Justiça ficara prejudicado.

A ilustrada patrona das derradeiras apelantes formalizara renúncia, tendo sido as mandantes

devidamente cientificadas[7]. Ato contínuo, apenas a apelante Vista Construção e Incorporação Ltda.

procedera à constituição de novo patrono[8], o que, contudo, não implica alteração na situação das

partes, tendo em vista que o apelo de ambas as empresas é comum.

Os apelos são tempestivos, estão subscritos por advogados devidamente constituídos, foram

devidamente preparados e regularmente processados[9].

É o relatório.

[1] - Sentença de ID n. 8366329.

[2] - Apelação da terceira ré de ID n. 8366333.

[3] - Apelação das primeira e segunda rés de ID n. 8366336.

[4] - Contrarrazões do autor de ID n. 8366349.

[5] - Decisão de ID n. 8366356.

[6] - Decisão de ID n. 8366360.

[7] - Petição de ID n. 9152542 e Documento de ID n. 9177749.

[8] - Documento de ID n. 8366373.

VOTOS

O Senhor Desembargador TEÓFILO CAETANO - Relator

Cabíveis, tempestivos, preparados, subscritos por advogados devidamente constituídos, satisfazendo, pois, os pressupostos objetivos e subjetivos de recorribilidade que lhes são próprios, conheço dos

apelos.

Cuida-se de apelações interpostas por Conceito Consultoria, Projetos e Representações Ltda., por

VCS Empreendimentos Imobiliários Ltda. e por Vista Construção e Incorporação Ltda. em face da

sentença[1] que, resolvendo a ação de rescisão contratual c/c restituição de quantia paga e perdas e

danos manejada pelo consumidor apelado – Wagner Rodrigues da Costa – em seu desfavor e da Sirius Consultoria Empresarial e Participações Ltda., em virtude de atraso na entrega do imóvel objeto do

contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, acolhera parcialmente o pedido. O

pedido fora formulado visando a rescisão do contrato, fundada em culpa das construtoras, com a

restituição integral das parcelas pagas, inclusive a título de comissão de corretagem, a condenação das rés ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no valor mensal de R$200,00 durante o

período de atraso, além da aplicação da multa prevista na cláusula 8.1 do contrato, ante a mora havida.

Acolhendo em parte o pedido, a sentença, rescindindo o contrato firmado entre as partes, condenara as rés a devolver ao autor o equivalente a 95% (noventa e cinco por cento) dos valores vertidos em

pagamento do preço do imóvel, inclusive o sinal e a quantia vertida a título de comissão de

corretagem, assim como ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no período entre

junho e julho de 2014, no valor de R$200,00 por mês, e ao pagamento da multa contratual de 0,5%

(meio por cento) do valor do contrato, ao mês, no correspondente àquele mesmo período. Como

corolário dessa resolução, reconhecendo a sucumbência mínima do autor, condenara as rés ao

pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Inconformadas, as três primeiras rés apelaram almejando o afastamento da mora na entrega do imóvel, com sua conseqüente alforria da condenação que as alcançara.

Devidamente processados, o trânsito e o exame dos recursos foram sobrestados em razão do advento de decisão proferida pela Corte Superior de Justiça afetando as matérias devolvidas a reexame nos

apelos para resolução no ambiente da sistemática dos recursos repetitivos e, outrossim, no bojo de

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Conquanto resolvida a controvérsia sobre a

possibilidade de imputação ao consumidor da comissão de corretagem, desde que expressamente

convencionada, e ao prazo prescricional incidente sobre a pretensão, ficando firmado que está sujeita ao prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, sobejara a

suspensão em razão da afetação da matéria concernente à possibilidade ou não de cumulação de

cláusula penal com indenização a título de lucros cessantes na hipótese de distrato motivado pelo

inadimplemento da promissária vendedora.

Elucidados os recursos especiais representativos da controvérsia no sentido de que a cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsp n. 1.498.484/DF e REsp n. 1.635.428/SC) e, outrossim, no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o

inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo

inadimplemento do vendedor (REsp n. 1.614.721/DF e REsp n. 1.631.485/DF), o curso processual

deve ser retomado de conformidade com o legalmente regulado e com o deliberado pela Corte

Superior de Justiça. Consignados esses registros, passo a examinar os apelos.

Inicialmente deve ser assinalado que, em tendo sido a sentença guerreada proferida sob a égide do

estatuto processual derrogado, os apelos devem ser resolvidos sob as premissas instrumentárias

derivadas de aludida codificação, consoante os princípios da irretroatividade e do ato jurídico perfeito, pois inviável que sejam reexaminados sob a nova regulação codificada por implicar sua agregação

com efeito retroativo e violação ao ato jurídico perfeito.

I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA RÉ VISTA CONSTRUÇÃO E

INCORPORAÇÃO LTDA.

Considerando que as derradeiras apelantes agitaram defesa processual, antes do exame do mérito dos apelos deve a arguição ser elucidada. Sustentam as derradeiras apelantes que a ré Vista Construção e Incorporação Ltda. não seria parte legitimada para responder à pretensão autoral, por não ter

participado da relação contratual.

Emoldurada a preliminar, deve ser pontuado que a legitimidade ad causam, recusada pela segunda ré, enquanto condição da ação, deve ser aferida à luz dos fatos alegados na petição inicial, ou seja, in

status assertionis, sob pena de ofensa à concepção abstrata do direito de ação que é adotada em nosso ordenamento jurídico. É que, segundo se compreende, o direito de ação não está vinculado a qualquer prova do direito postulado em juízo, constituindo direito autônomo e abstrato, ensejando que as

condições da ação, dentre elas a legitimidade, não se subordinam ou confundem com a análise de

mérito do direito evocado. Assim, para que se possam identificar as condições da ação, basta aferir se, diante das assertivas deduzidas na petição inicial pelo autor, os demandados estão efetivamente

legitimados para se defenderem em juízo.

Alinhadas essas considerações, não merece guarida a preliminar suscitada pelas requeridas. Dos

elementos probatórios coligidos ao feito verifica-se que segunda ré figura como representante da ré

VCS Empreendimentos Imobiliários Ltda. no compromisso de compra e venda firmado entre as partes [2]. Ou seja, a segunda requerida participara, juntamente com a primeira ré, que figurara no contrato

como vendedora, do negócio concertado, tanto que figuram no instrumento firmado pelas partes.

Assim, figurando ambas as rés no instrumento do negócio entabulado com o consumidor, inexorável sua caracterização como fornecedoras.

Destarte, ambas as rés, como fornecedoras do produto comercializado, guardam inexorável

pertinência subjetiva com a pretensão formulada pela adquirente almejando a obtenção de indenização por danos decorrentes do atraso no cumprimento da prestação que lhes estava afeta e repetição de

eventuais valores pagos, porquanto tais pretensões derivam do que restara convencionado no contrato entabulado, estando ambas, como partícipes do negócio, legitimadas a compor a angularidade passiva da lide e responder ao pedido deduzido. Consoante se afere das alegações da inicial, o que é

corroborado pelos elementos de convicção adunados aos autos, a segunda ré participara do negócio

formulado entre as partes. Em assim sendo, sua legitimidade passiva ad causam é inexorável, daí

porque sua manutenção no polo passivo da lide é medida que se impõe. Ora, resta patente que a

apelante figurara no contrato firmado entre as partes. Conseguintemente, participando da relação

negocial, está revestida de legitimidade para responder às pretensões formuladas pelo adquirente com lastro no descumprimento do convencionado. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da segunda ré.

II – DO MÉRITO

1 – DO OBJETO DOS APELOS

possibilidade de retenção das arras pela vendedora; e se os valores das parcelas pagas devem ser

restituídos em parcela única ao adquirente.

Estabelecidos estes parâmetros e compulsando os documentos que guarnecem os autos depura-se que, no dia 19/11/2010, o autor celebrara contrato de promessa de compra e venda com as rés tendo como objeto a vaga de garagem nº 30, posteriormente alterada para a vaga nº 04, do empreendimento

Edifício Vista Life Center, situado na Quadra QS 614, Conjunto B, Lote 2 – Lote 01, Samambaia -DF, pelo preço de R$33.259,94 (trinta e três mil duzentos e cinquenta e nove reais e noventa e quatro centavos)[3]. De acordo com o convencionado, a entrega do imóvel deveria ocorrer até 30/11/2013,

admitindo-se a dilatação do prazo por mais 180 (cento e oitenta) dias para conclusão da obra[4]. Sob a moldura do contratado, conquanto o prazo máximo para o término da construção e entrega dos

imóveis fosse a data de 29/05/2014, já computada a prorrogação convencionada, a unidade prometida não fora concluída e entregue dentro do prazo avençado, considerada, ainda, a prorrogação

concertada. Devem, pois, ser apurados os motivos e os efeitos do retardamento em que incidiram as

rés, notadamente se são aptos ou não a ensejarem a qualificação do seu inadimplemento culposo.

2 – DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO PRAZO

PARA ENTREGA DO IMÓVEL

Inicialmente, deve ser destacado que o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previsto nos

contratos para a entrega dos imóveis, conquanto essa norma garanta direito à construtora sem um

correlato benefício ao consumidor, não deve ser considerado abusivo. Como é cediço, o prazo para a conclusão de obras na construção civil sujeita-se a vários fatores, muitos dos quais alheios à vontade da construtora, como, por exemplo, a existência intempéries físicas e climáticas, ou a falta de

mão-de-obra, de materiais e maquinários, entre outros problemas que possam dificultar a realização

do empreendimento.

Diante dessas circunstâncias, que podem afetar grandemente o andamento dos trabalhos, é muito

comum que, ao lado da fixação de data certa para o término da obra, seja concedida à construtora

moderada dilação do prazo inicialmente previsto. Desde que pactuada em prazo razoável e compatível com o empreendimento a ser executado, não há que se cogitar da ilegalidade ou abusividade da

cláusula que prevê a prorrogação. É o que se verificara na espécie, pois o prazo de prorrogação

convencionado – 180 dias – se afigura razoável se ponderado com a extensão do empreendimento no qual está compreendido o imóvel prometido à venda. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância na jurisprudência consolidada por esta egrégia Corte de Justiça acerca da matéria em debate,

consoantes testificam os seguintes julgados:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA

PLANTA. INDENIZAÇÃO DEVIDA AOS COMPRADORES. 1. Tem-se considerado não abusiva a cláusula contratual que estabelece a dilatação do prazo de entrega do imóvel vendido na planta

aos compradores. Isso porque, de acordo com as regras da experiência comum, sabe-se que, na

construção civil, é muito dificultosa a previsão da exata data do término da obra, por estar sujeita a atrasos por motivos alheios à vontade do construtor, como a oscilação da mão de obra, materiais

para a construção e intempéries físicas, sobretudo, quando se trata de empreendimentos

imobiliários de grandes proporções. Assim, malgrado beneficie apenas uma das partes, a previsão de um prazo de tolerância razoável não se mostra irregular. É dizer, desde que esteja estipulada em prazo razoável e moderado, como é no caso de 120 dias úteis. 2. (...)” (Acórdão n.651558,

20120110080466APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: J.J. COSTA

CARVALHO, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 30/01/2013, Publicado no DJE: 06/02/2013. Pág.: 81) (grifo nosso)

E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - NÃO

OBTENÇÃO DE HABITE-SE - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - NÃO

CONFIGURAÇÃO -VALOR PAGO COMO SINAL - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -IMPOSSIBILIDADE - COMISSÃO DE CORRETAGEM - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -DESCABIMENTO - INCIDÊNCIA DE ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DA CONSTRUÇÃO -PREVISÃO CONTRATUAL - IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO - RESSARCIMENTO

DOS ALUGUÉIS PAGOS DURANTE O ATRASO DA OBRA - CABIMENTO - SENTENÇA

MANTIDA. 1) (...) 2) - Cláusula contratual que estipula prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180 (cento e oitenta) dias não pode ser considerada abusiva ou desconsiderada, quando

livremente pactuada.” (Acórdão n.643268, 20120110377369 APC, Relator: LUCIANO MOREIRA

VASCONCELLOS, Revisor: ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento:

12/12/2012, Publicado no DJE: 19/12/2012. Pág.: 146)

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E RESSARCIMENTO DE DANOS. CONTRATO DE

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORÇA MAIOR.

NÃO COMPROVADA. LUCROS CESSANTES. INÍCIO E TERMO DA MORA. CORREÇÃO

MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. - A caracterização de força maior, por ser matéria fática, depende de prova. - A cláusula que prevê prazo de 180 (cento e oitenta) dias de atraso para a entrega da mora, sem incidência de penalidades ao vendedor, é

plausível, em se tratando de obra de edifício, dada a complexidade da obra e a possibilidade de

inúmeros transtornos imprevistos, inclusive quanto ao atraso na entrega do "habite-se", em face

das inúmeras exigências dos entes fiscalizadores. - (...)” (Acórdão n.637171, 20120110123894 APC,

Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/11/2012, Publicado no DJE: 03/12/2012. Pág.: 296) (grifo nosso)

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. CESSÃO DE DIREITOS. NOVAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DIREITO ÀS MESMAS CLÁUSULAS DO CONTRATO ANTERIOR. RESSALVA

CONTRATUAL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALUGUERES. LEGALIDADE. DANOS

MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. A cláusula que, em promessa de compra e venda de imóvel em

construção, estabelece prazo de tolerância de cento e vinte dias para conclusão da obra não

caracteriza abuso e nem acarreta desequilíbrio contratual. A construção civil pode sofrer atrasos

em razão de eventos imprevisíveis, tais como ausência de mão de obra qualificada, falta de

materiais adequados, falta de maquinários, o que torna plausível a utilização do prazo de tolerância usualmente previsto em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, devendo a contagem da mora iniciar-se a partir de sua expiração. (...)” (Acórdão n.606297, 20100710143757 APC,

Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível,

Data de Julgamento: 25/07/2012, Publicado no DJE: 02/08/2012. Pág.: 208)

Assim é que, diante da legitimidade do prazo de tolerância avençado, a aferição da mora da

construtora deve considerar a dilatação avençada, ensejando que o prazo limite para a entrega do

imóvel se encerrara em 29/05/2014.

3 – DA MORA DA CONSTRUTORA QUANTO À ENTREGA DO IMÓVEL

até o dia 29/05/2014, já computado o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previstos no contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes, cujo o teor é o seguinte:

“CLÁUSULA 08 – DA CONCLUSÃO DA OBRA:

8.1) O prazo previsto para conclusão das obras é de 31/11/2013. O referido prazo poderá, todavia,

ser postergado em até 180 (cento e oitenta) dias, a fim de que seja concluída a obra e obtidos a

baixa da construção e o “habite-se”, sem que tal caracterize descumprimento por parte da

PROMITENTE VENDEDORA. Após o vencimento do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras, a PROMITENTE VENDEDORA pagará multa de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o valor do contrato até a data da conclusão das obras, calculada pro-rata-die. [5]”

Deve ser ressaltado que as apelantes não apresentaram qualquer motivo plausível para o referido

atraso, fato que aponta para a conclusão de que o retardamento na entrega do imóvel é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhes ser imputado com exclusividade. Nesse ponto, cumpre anotar que as apelantes argumentaram que o entrega do imóvel não fora efetivada na data aprazada por

motivo de força maior, imputado à demora da Administração em proceder à emissão do habite-se.

Assim, defenderam que não há que se falar em mora da sua parte e, portanto, afigura-se descabida a

condenação que lhes fora imposta na sentença. Suas alegações, entretanto, são desprovidas de

respaldo.

Isso porque é a própria construtora quem fixa o prazo para a entrega do imóvel, dentro do qual deve

estimar e inserir o tempo necessário para adotar todas as providências necessárias para a conclusão da obra e obtenção do habite-se, dentre os quais se inserem os contratempos que podem ocorrer junto à

administração pública e, assim, consumar a entrega do imóvel que erige e prometera à venda. Ou seja, se a concessão da carta de habite-se fora condicionada à entrega de documentos, aprovação de

projetos e realização de vistorias que estavam ao encargo das rés, eram elas quem deveria considerar toda a tramitação necessária para, então, estabelecer o prazo de entrega do imóvel, não viável ou

admissível que impute à administração pública culpa pelo atraso no cumprimento de obrigação

exclusivamente sua ou avente os entraves burocráticos como fato fortuito ou de força maior passíveis de eximirem-na dos efeitos da demora.

Vale dizer, então, que o alegado pelas apelantes apenas é hábil a revelar sua desídia ou imprevisão na realização da obra, porquanto, sendo pressuposto de sua atividade social, não pode o atraso fundado

em entraves administrativos ser inscrito como derivado de caso fortuito ou força maior. Além disso, é cediço que as dificuldades na contratação de empregados, intempéries climáticas e a demora na

expedição da documentação pelo poder público e instalação de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica, água e esgoto, por exemplo, deve ser reconhecida como fator que se inclui na álea

ordinária do negócio, sendo inteiramente previsível e evitável, não podendo ser aventada como causa excludente da responsabilização da construtora. Esta Corte de Justiça já firmara o entendimento de

que as dificuldades na contratação de mão de obra e a demora da administração pública em conceder documentos necessários para a expedição da carta de habite-se, assim como na implantação da

infra-estrutura relativa aos serviços públicos, não caracteriza justa causa para alforriar a construtora

das consequências contratuais oriundas da demora da entrega de imóveis em construção, pois inerente à álea dos negócios realizados pelas construtoras e incorporadoras, conforme asseguram os julgados

adiante ementados, verbis:

"CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO

EVIDENCIADO. CULPA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DANO

MORAL. AUSÊNCIA. ATUALIZAÇÃO DE SALDO DEVEDOR. DEVIDO. ENCARGO

CONVENCIONAL DE PAGAMENTO DE IPTU. NÃO ABUSIVO.

1. Dificuldades com a qualificação de mão de obra, chuvas e instalações elétricas relacionam-se

com os riscos do próprio negócio de empresa do ramo da construção civil. Logo, não caracteriza

excludente de responsabilidade da construtora - força maior -, devendo esta suportar o ônus da

impontualidade no cumprimento da sua obrigação contratual de entrega do imóvel na data

aprazada.

2. Comprovada a responsabilidade pelo atraso na entrega de bem objeto de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, sem justificativa plausível, tem direito o promitente comprador à

indenização por lucros cessantes.

3. Ainda que evidenciados os transtornos por que passam

promitentes compradores diante da frustração de atraso no recebimento de unidade habitacional

avençada, o abuso de direito da Construtora não enseja danos aos direitos da personalidade, tais

como violação à honra, à imagem, à intimidade dos Requerentes. Conquanto gerem

aborrecimentos, dissabores, contratempos, inerentes à vida em sociedade, não consubstanciam

danos morais.

4. Descabe o pedido de" congelamento "do saldo devedor no período que excede à data prevista

para a entrega do imóvel, porquanto a correção monetária e os juros incidentes objetivam a

recomposição da moeda e a preservação do equilíbrio do contrato, haja vista que há valorização

natural do bem, sob pena de vir a provocar o enriquecimento ilícito de uma das partes, diante do

pagamento futuro do saldo sem qualquer ajuste.

5. O encargo convencional de pagamento de IPTU pelo promitente comprador após a expedição do habite-se não se mostra abusivo.

6. Apelos de ambas as partes não providos". (Acórdão n.780969, 20130310186723APC, Relator:

FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento:

23/04/2014, Publicado no DJE: 02/05/2014. Pág.: 88)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPRA EVENDA DE

IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.APLICABILIDADE DO CDC. COMISSÃO DE

CORRETAGEM.DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. ATRASO DA OBRA.EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FORÇA MAIOR.INOCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS ATÉ AENTREGA DAS CHAVES. JUROS DA OBRA. NÃOCOMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ART. 333, I, DO CPC.DANOS MORAIS NÃO EVIDENCIADOS.

1. O contrato de compra e venda de imóveis em construção caracteriza relação de consumo, nos

termos dos arts. 2º e3º da Lei 8.078/90, razão pela qual a aplicação do regramento da Lei 9.514/97, no que couber, não afasta a incidência do CDC.

2. A obrigação de pagar os serviços de corretagem é de quem os contrata ou os impõe

compulsoriamente. Tampouco estão os compradores compelidos a arcar com os custos de serviços da suposta corretora que só se presta a assegurar os interesses das empreendedoras.

3. Não se aplica ao caso a dobra relativa ao parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do

Consumidor que pressupõe engano injustificável e a comprovação da má-fé.

5. Anão entrega do imóvel no prazo ajustado no contrato impõe ao promitente vendedor a

obrigação de indenizar o promitente comprador pelos lucros cessantes, na integralidade,

independentemente da quitação parcial ou total do contrato.

6. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca,

assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da

própria parte" (Enunciado 306 da Súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça).

7. Não se desincumbindo a autora (apelante) do ônus que lhe é imposto pelo art. 331 do CPC, não prospera o pedido de indenização por danos emergentes ("juros de obra").

8. Adespeito do aborrecimento e do desconforto vivenciados pelo consumidor com o atraso na

entrega do imóvel, não se vislumbra ofensa a direito da personalidade a justificar a condenação por danos morais.

9. Recurso da ré não provido. Recurso da autora parcialmente provido. Unânime.” (Acórdão

n.777105, 20130111277687APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 02/04/2014, Publicado no DJE: 08/04/2014. Pág.: 156)

"PROMESSA DE COMPRA E VENDA. JULGAMENTOANTECIPADO. ATRASO NA

ENTREGA DO IMÓVEL.LUCROS CESSANTES. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITOOU

FORÇA MAIOR. MULTA DIÁRIA.

Sendo o caso de julgamento antecipado, de acordo com o art. 330, I, do CPC, inexiste cerceamento do direito de defesa com a não produção das provas requeridas, desnecessárias.

A omissão do Poder Público em implantar no Setor Sudoeste a necessária infra-estrutura para

energia elétrica, água, esgoto, águas pluviais etc. não pode ser imputada ao promitente-comprador que, tendo cumprido sua parte no contrato, tem direito a que a promitente-vendedora cumpra a

sua. O fato de terceiro (Poder Público) não pode ser oposto ao promitente-comprador, não

caracterizando caso fortuito ou força maior. À época do contrato, sabia a promitente-vendedora da inexistência da infra-estrutura no local e, mesmo assim, assumiu o risco do negócio, ônus seu.

Deveria cumprir o prazo. Não o fez, culpa sua, e por isso responde pela indenização dos lucros

cessantes.

Confirma-se, porque razoável, a multa diária fixada emR$200,00 para o caso de não entrega do

imóvel, após o mesmo concluído, expedida a carta de habite-se.

Apelo a que se nega provimento." (Acórdão n.141663, APC5200399, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: SERGIO BITTENCOURT, 4ª Turma Civel, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 29/08/2001. Pág.: 70) (grifo nosso)

"CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A SER

CONSTRUÍDO. OBRA EMBARGADA PELO PODER PÚBLICO. INTERRUPÇÃO DO

PAGAMENTO. RESCISÃO DA AVENÇA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS, INCLUSIVES ARRAS. COMPROVANDO O PROMISSÁRIO COMPRADOR QUE A OBRA FOI EMBARGADA PELO PODER PÚBLICO, EIS QUE NÃO CORRESPONDIA AO PROJETO

APROVADO, NÃO TENDO SIDO CONCLUÍDO O IMÓVEL, FAZ JUS À RESCISÃO DA

AVENÇA E, CONSEQÜENTEMENTE, À DEVOLUÇÃO DE TODAS AS PARCELAS PAGAS,

INCLUSIVE O SINAL." (Acórdão n.130228, 20000150026323APC, Relator: CARMELITA

BRASIL, Revisor: EDUARDO DE MORAESOLIVEIRA, 1ª Turma Civel, Publicado no DJU

SEÇÃO 3:11/10/2000. Pág.: 26)

"DIREITO CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.

1 - O ATRASO DO PODER PÚBLICO EM REALIZAR AS OBRAS DE INFRA-ESTRUTURA NO BAIRRO EM QUE SERIA CONSTRUÍDO O IMÓVEL PROMETIDO À VENDA NÃO SE

CONFIGURA CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.

(...)

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA." (Acórdão n.122064, APC5002898, Relator:

ANGELOCANDUCCI PASSARELI, Revisor: CAMPOS AMARAL, 3ªTurma Civel, Publicado no

DJU SEÇÃO 3: 23/02/2000. Pág.:21)

"CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRAE VENDA DE UNIDADE

HABITACIONAL. CONCESSÃO DE HABITE-SE. DEMORA. CASO FORTUITO E FORÇA

MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. ENTREGA. ATRASO. CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL.

I. A demora na concessão de habite-se não se configura como caso fortuito ou força maior, pois é

plenamente previsível, estando inserida no risco inerente à atividade exercida pelas construtoras.

II. O atraso injustificado na entrega do imóvel enseja o dever da construtora em responder pela

cláusula penal contratual.

III. Negou-se provimento ao recurso." (Acórdão n.645481, 20110710122437APC, Relator:

JOSEDIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Publicado no DJE:

15/01/2013. Pág.: 315)

Destarte, as intercorrências ventiladas pelas apelantes traduzem, em suma, simples fatos inerentes à

álea natural das suas atividades de construtora e incorporadora, pois inteiramente encartadas como

fatos inerentes à construção civil, envolvendo, a toda evidência, a regularização das unidades objeto

de empreendimento executado sob a forma de incorporação imobiliária. Considerando essas

circunstâncias, o imprevisto ventilado, aliado ao fato de que traduz fato inerente à álea ordinária das

atividades de construção, denuncia simples imprevisão das rés, jamais fato fortuito ou força maior,

impassível, portanto, de ser içado como apto a eximi-las de qualquer efeito resultante dessas variáveis.

Outrossim, no tocante ao aventado pelas derradeiras apelantes, de inadimplemento do autor apelado

como motivo apto a justificar o atraso na entrega do imóvel, ressoa inexorável que tal justificativa não merece acolhimento. Alegam as apelantes que o imóvel somente não fora entregue ao adquirente

diante do fato de que se encontrava inadimplente com o pagamento das parcelas do preço do imóvel. Com efeito, o que deflui dos elementos de prova acostados aos autos, em especial do extrato do

cliente apresentado, é que o adquirente adimplira todas as parcelas devidas até o prazo de entrega do

imóvel[6], e, além do mais, só deixaram de pagar as parcelas do preço a partir de agosto de 2014,

quando já se encontravam em mora as apelantes, vindo o adquirente a ajuizar a demanda rescisória em dezembro do mesmo ano.

Dessa forma, não se afigura razoável que, inadimplentes desde o final de maio de 2014, aleguem as

construtoras, buscando afastar suas responsabilidades pelo atraso em que incorreram, o

descumprimento do contrato por parte do adquirente. Em verdade, ao contrário do que aventaram as

apelantes, o atraso em que incidiram na entrega da obra legitima a suspensão do pagamento das

prestações convencionadas, consoante princípio da exceção do contrato não cumprido, disposto no art. 476 do Código Civil, in verbis:

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação,

pode exigir o implemento da do outro.”

O havido, é inexorável, autorizara o adquirente a suspender os pagamentos que lhe estava endereçado, notadamente porque esses recursos não estão sendo aplicados na conclusão da obra. Sobreleva notar

que a autorização para que os pagamentos sejam suspensos é, inclusive, uma forma de proteção do

patrimônio dos consumidores, que, diante da inadimplência da vendedora, desconhecem o destino

desses recursos. Ora, o sinalagma que os enlaça ostenta natureza comutativa e bilateral, legitimando

que, diante da inadimplência das alienantes, os adquirentes suspendam o pagamento das parcelas até a entrega do imóvel prometido, quando, então, estão enlaçados à obrigação de solverem as prestações

inerentes ao preço. Em situações semelhantes, este egrégio Tribunal de Justiça vem se posicionando

favorável à suspensão do pagamento, na hipótese de mora da construtora, consoante testificam os

arestos adiante ementados:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E

VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. LUCROS CESSANTES. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. REVELIA. DIREITO DISPONÍVEL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1.

Tratando-se de direito disponível e não havendo oferecimento de contestação, presumem-se

verdadeiros os fatos afirmados na inicial, nos termos dos artigos 319 e 320, II, ambos do Código de Processo Civil, mormente quando os elementos de provas corroboram com a alegação. 2. Incabível, em sede recursal, a discussão de questões fáticas não enfrentadas na instância singular em virtude da ocorrência de preclusão decorrente da decretação dos efeitos da revelia. 3. São devidos lucros

cessantes em virtude de descumprimento do prazo da entrega do imóvel, pois se refere a

ressarcimento pelas perdas advindas da impossibilidade de uso do bem. 4. Admite-se a suspensão

do pagamento das parcelas vincendas nas hipóteses de atraso injustificado na entrega do imóvel e

paralisação das obras até a retomada das obras. 5. Recurso desprovido.” (Acórdão n.648869,

20100110962970APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª

Turma Cível, Data de Julgamento: 23/01/2013, Publicado no DJE: 29/01/2013. Pág.: 127)

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO

CUMPRIDO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios de

irregularidades nas transações das rés em relação ao imóvel adquirido pela autora, bem como

diante da prova do atraso na entrega do imóvel e da paralisação e abandono da obra por mais de 1 ano, deve ser suspenso o pagamento das prestações até a retomada da obra.

2. Deu-se provimento ao agravo de instrumento.” (Acórdão n. 617976, 20120020131006AGI,

Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, julgado em 05/09/2012, DJ 13/09/2012 p. 96)

EXCESSO DE CHUVAS - NÃO CONFIGURADOS - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE

MENSALIDADE - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CORREÇÃO DA

FIXAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. 1) - Não há que se falar em prejudicialidade quando os

autos a que se refere a parte, encontra-se com sentença transitada em julgado. 2) - O

inadimplemento dos demais compradores e o exceção de chuvas não se prestam a afastar a

obrigação da construtora em cumprir o pactuado, que deve ser suportada por ela, que é obrigada a arcar com os riscos da atividade. 3) - Não cabe à empresa contratada elidir-se de obrigação a qual assumira contratualmente, utilizando-se de argumentos inconsistentes para desvencilhar-se de seu cumprimento, em especial, tratando-se de casos previsíveis. 4) - Diante do comprovada e

injustificada mora por parte da Construtora, tem o adquirente de unidade imobiliária o direito de

recusar a cumprir o contrato até que aquela entregue o imóvel (art. 476 do código Civil). 5) - Para se fixar honorários advocatícios, quando inexiste condenação, necessário que se observe o

determinado no artigo 20, parágrafo 4º, do CPC. 6) - Atendendo a fixação dos honorários

advocatícios aos parâmetros contidos no art. 20, § 4º, do CPC, descabe falar-se em sua redução. 7) -Recurso conhecido e desprovido. Preliminar rejeitada.” (Acórdão n.624562, 20090110774323APC,

Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Revisor: ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª

Turma Cível, Data de Julgamento: 03/10/2012, Publicado no DJE: 10/10/2012. Pág.: 116)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SETOR DE HABITAÇÕES COLETIVAS NOROESTE. PROIBIÇÃO DE CONSTRUIR. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO

DAS PRESTAÇÕES. POSSIBILIDADE. I - A regularidade do licenciamento sobre a área

reivindicada pela Comunidade Indígena Bananal, onde se localiza as projeções adquiridas em

procedimento licitatório, está sendo discutida nos autos da ação civil pública nº 38240-0, na qual

foi concedida liminar para determinar a abstenção de quaisquer obras, tendentes a alterar, reduzir, impactar, transferir ou restringir o modo de ocupação e a região, ou de promover quaisquer atos

que possam intimidar ou ameaçar os membros da mencionada comunidade indígena, até nova

determinação. II - Nada obstante a vedação liminar de construir, verifica-se que a TERRACAP,

estando ciente do gravame judicial, antes mesmo da abertura das propostas no processo licitatório, omitiu-se quanto à restrição, violando os princípios da legalidade e da publicidade do ato

administrativo. III - Descumprida a obrigação de entregar o imóvel livre e desembaraçado,

autoriza-se a adquirente a suspender o pagamento das parcelas, enquanto houver impedimento de edificar o imóvel. IV - Negou-se provimento ao recurso.” (Acórdão n.515638, 20110020075725AGI,

Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/06/2011, Publicado no DJE: 30/06/2011. Pág.: 163)

Nesse diapasão, tem-se que as apelantes não apresentaram qualquer motivo plausível para o atraso na entrega da unidade imobiliária ao autor apelado, fato que aponta para a conclusão de que o

retardamento na entrega do imóvel é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhes ser

imputado com exclusividade. A despeito dos argumentos que alinharam nas razões recursais, os

elementos coligidos autorizam a conclusão de que o atraso na entrega do imóvel, observada a

prorrogação de 180 dias convencionada, é injustificável, ou seja, derivara de fato passível de lhes ser imputado com exclusividade. Emerge do alinhado então, que, na espécie, não se divisa nenhum fato

passível de ensejar a qualificação de caso fortuito e força maior e passíveis de, traduzindo eventos

imprevisíveis, elidirem a culpa das apelantes pelo atraso havido na conclusão da unidade que

prometeram à venda ao consumidor.

4 – DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS

escolha entre resolver o contrato ou pedir o cumprimento específico da obrigação, caso entenda

remanescer utilidade no seu cumprimento. Nesse sentido, por oportuno, ensinam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves:

“Quando se verifica o inadimplemento da obrigação principal, surgem, em favor do credor,

diversas opções. Seja a possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, aplicação da

cláusula penal como prefixação de prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela tutela

específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele (art. 475, CC).

Portanto, a desconstituição do negócio jurídico pela resolução contratual oriunda do

inadimplemento é um direito potestativo do credor.”[7]

Dessa forma, emergindo incontroverso o descumprimento contratual por parte da promitente

vendedora da unidade imobiliária, sem qualquer motivo que o justifique, é inexorável que o

promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitear a rescisão judicial do contrato – já que ausente, na espécie, cláusula resolutiva expressa em seu favor – ou o cumprimento específico da

obrigação, cabendo, em tese, em ambos os casos, a indenização por eventuais perdas e danos. Essa

assertiva encontra respaldo legal no artigo 475 do Código Civil, que ostenta a seguinte redação:

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir

exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

Assim é que, aferida a ocorrência de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária contratada,

por motivo imputado exclusivamente à construtora, já que ausente, na espécie, qualquer causa

justificadora que lhe retire essa responsabilidade, pode o promitente comprador lesado pedir a rescisão judicial do contrato. Além disso, em se tratando de imóvel em construção, e tendo o consumidor pago parte do preço, uma vez operada a rescisão contratual por culpa da promitente vendedora, os valores a ela vertidos pelo promissário adquirente devem-lhe ser integralmente restituídos. É que, apurado que o negócio não se aperfeiçoara em razão da falta de interesse do promitente comprador, em virtude do

inadimplemento contratual da promitente vendedora, quanto ao prazo de entrega, o corolário dessa

apreensão é a necessidade de a promitente vendedora, tendo sido agraciada com o recebimento de

parte do preço convencionado, repetir o que lhe fora destinado.

O corolário dessas inferências é que, não aperfeiçoado o negócio na forma confeccionada em razão do desinteresse manifestado pelo promissário comprador, tendo como causa o inadimplemento por parte da promitente vendedora, esta, em tendo recebido o pagamento, devem restituir o que lhe fora

destinado. Qualquer disposição que contrarie essa apreensão, autorizando a retenção de parte do valor pago em qualquer caso, é abusiva, devendo ser declarada sua nulidade. A repetição do que fora

vertido, aliado ao fato de que consubstancia simples corolário lógico da resolução do contrato, se

coaduna com o princípio que repugna o locupletamento ilícito e agora encontra respaldo legal (CC,

art. 884).

Ora, se o contrato restara rescindido, as partes devem ser devolvidas ao estado em que se encontravam antes da sua formalização, ponderados os efeitos da rescisão em conformidade com sua motivação. A premissa lógica destinada ao aperfeiçoamento desse silogismo é a devolução do que fora vertido pela apelada, na forma simples, e em parcela única, uma vez que se operara a rescisão da avença. O que

sobrepuja é que, tendo a promitente vendedora atrasado na entrega da unidade imobiliária contratada, que traduz inadimplência contratual, que ensejara a rescisão da promessa, não se afigura razoável ou

juridicamente tolerável que o promitente comprador arque com os ônus desse inadimplemento, ao

qual não contribuíra, não se afigurando legítima, portanto, qualquer retenção das parcelas pagas.

disposto no § 1º, inciso III, desse mesmo dispositivo, a vantagem que se mostra excessivamente

onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Outrossim, em se tratando de relação de consumo, as

disposições contratuais devem ser interpretadas de forma a ser privilegiado o objetivado com o

contrato e equilibrado o relacionamento estabelecido entre a fornecedora e o destinatário final dos

serviços oferecidos, consoante preceitua linearmente o artigo 47 daquele mesmo estatuto legal.

A situação delineada nos autos emoldura-se linearmente na previsão inserta no derradeiro dispositivo invocado. É que, na exata dicção da preceituação contratual, aferido que os contratos restaram

rescindidos, resulta daí a necessidade de a promitente vendedora repetir o que lhe fora destinado à

guisa de pagamento do preço pela aquisição dos imóveis, ante o fato de que a rescisão fora motivada por inadimplemento contratual a ela imputado, e sobretudo porque fica a alienante com os bens,

podendo aliená-los a terceiro, de forma que a ausência de restituição do que fora destinado para a

aquisição inexitosa dos bens importaria no seu enriquecimento ilícito.

Destarte, apurado o inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, é incontestável o

direito de o promitente comprador rescindir o contrato. E, uma vez operada a rescisão, a restituição

das partes à situação anterior é uma consequência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como ela era antes. Daí porque a necessidade de serem restituídas todas as parcelas vertidas pelos autores, a título de

pagamento do preço. Tais argumentos, aliás, encontram conforto na jurisprudência desta Corte,

consoante se extrai dos julgados adiante sumariados, verbis:

“APELAÇÃO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA

PLANTA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO CONTRATUAL.

MORA DA CONSTRUTORA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS À AUTORA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURADOS. MULTA PENAL. DEVIDA. CORRETORA.

INTERMEDIADORA. NÃO RESPONSÁVEL PELO ATRASO. COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA DE CONTRATO. LIVREMENTE PACTUADO. VALIDADE. CORREÇÃO DO

CONTRATO PELO INCC. PREVISÃO EM CONTRATO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA

REFORMADA PARCIALMENTE.

1. Arelação jurídica é de consumo quando as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a empresa ré

comercializa, no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelo autor como destinatário final.

2. Tendo em vista que o atraso da obra, levado em conta o prazo de tolerância e considerando que a ré não se desincumbiu em demonstrar qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior, escorreita a Juíza sentenciante ao rescindir o contrato por culpa exclusiva da ré e determinar a devolução dos valores pagos pelo promitente comprador.

3. Não há que se falar em escassez de mão de obra e de insumos como excludente de observância

ao prazo estipulado, uma vez que tais eventos são inerentes ao risco da atividade exercida pela ré.

4. Diante da inadimplência da construtora ré, esta deve pagar a multa penal compensatória,

conforme disposto em contrato.

5. Não deve ser imputada responsabilidade à corretora que atua como mera intermediadora do

negócio firmado.

6. É legal o pagamento de comissão de corretagem e da taxa de contrato pelo comprador quando

livremente pactuou que arcaria com tal encargo.

8. Sentença reformada parcialmente.”

(Acórdão n.767955, 20130310134640APC, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: JOÃO

EGMONT, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/03/2014, Publicado no DJE: 20/03/2014. Pág.:

169)

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E

VENDA DE IMÓVEL. CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. ALEGAÇÃO

DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. MOROSIDADE NA EXPERIDÇÃO DO

"HABITE-SE". RISCO DA ATIVIDADE. INADIMPLÊNCIA CONSTATADA. CULPA

EXCLUSIVA DA INCORPORADORA. RESCISÃO DO PACTO. VIABILIDADE. DEVOLUÇÃO DE TODAS AS QUANTIAS PAGAS.

1. Compõe-se o interesse de agir de utilidade - possibilidade de haver uma resposta afirmativa do

Poder Judiciário -, necessidade - existência de dano ou perigo de dano - e adequação -conformidade do provimento postulado com o conflito de direito material. O conhecimento das

cláusulas contratuais não impede o ajuizamento de ação judicial com o intuito de dirimir a

controvérsia.

2. Os artigos 14, 18 e 19 do CDC definem a responsabilidade dos fornecedores do serviço, sendo

que fornecedores são todas as pessoas físicas ou jurídicas relacionadas ao fornecimento do produto ou serviço (CDC, art. ). Ademais, o artigo 7º, parágrafo único, do mesmo diploma, prevê que

"tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos

previstos nas normas de consumo".

3. ATeoria Geral do Direito privilegia, considerando, inclusive, como categoria fundamental, o

valor segurança jurídica. O Poder Judiciário, por obrigação, deve expressar o entendimento de que se funda, basicamente, no respeito ao que decidido e na previsibilidade da conduta tida como reta.

4. Amorosidade na obtenção da carta de "habite-se" nos órgãos administrativos relaciona-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades. Logo, não caracteriza excludente de responsabilidade da construtora - força maior -, devendo esta suportar o ônus da impontualidade no cumprimento da sua obrigação contratual de

entrega do imóvel na data aprazada. A impontualidade na entrega da unidade imobiliária

adquirida na planta, por culpa da responsável pelo empreendimento, justifica a rescisão da avença, bem como a devolução de toda a quantia paga, de modo a conduzir as partes ao status quo ante.

5. Há necessidade de devolução da quantia paga a título de comissão de corretagem, ainda que o

serviço tenha sido efetivamente prestado, haja vista que o consumidor não pode sofrer prejuízo em decorrência de adimplemento ao qual não deu causa. Precedentes.

6. Preliminares rejeitadas. Negou-se provimento ao apelo.”

(Acórdão n.767846, 20130110337025APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: TEÓFILO

CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/03/2014, Publicado no DJE: 17/03/2014. Pág.: 92)

APLICAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA

INCORPORADORA. RESSARCIMENTO. STATUS QUO ANTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INCC. CORREÇÃO MONETÁRIA DE MULTA CONTRATUAL. NÃO APLICAÇÃO.

DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INCABÍVEL. COMISSÃO DE

CORRETAGEM. ARTIGO 722 CC. COBRANÇA. ABUSMDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA.

FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA.

A pertinência subjetiva da ação decorre da existência de relação de direito material entre as partes, verificada com base nas alegações do autor. Assim, para a análise da legitimidade ativa, aplica-se a Teoria da Asserção, por meio da qual a legitimidade das partes deve ser aferida de forma abstrata, partindo-se da análise dos fundamentos e fatos expostos pela autora na petição inicial e da

correspondência existente entre as partes na relação jurídica.

A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo conforme os artigos 2o, caput, e 3o da Lei nº 8.078/90, considerando que a autora é destinatária final dos serviços prestados pelas rés, de forma que o conflito de interesses existente deve ser dirimido à luz do Código de Defesa do

Consumidor.

Demonstrada a inadimplência da ré apelante - consubstanciado no atraso excessivo e injustificado na entrega do imóvel, objeto do Contrato de Promessa de Compra e Venda -, resta incontroverso

nos autos a sua responsabilidade em ressarcir à autora pelos danos materiais causados em

decorrência do seu ato.

A rescisão contratual remete os contratantes à situação jurídica anterior, disponibilizando o objeto do contrato - imóvel - à Incorporadora para nova negociação, e ao consumidor o que efetivamente desembolsou na aquisição do imóvel.

O INCC - índice Nacional da Construção Civil é destinado a manter o equilíbrio financeiro do

contrato na fase de construção, o qual se destina, unicamente, a atualizar o valor das prestações,

razão pela qual impossível a sua adoção como índice de correção monetária de multa contratual a ser revertida em favor da autora.

O descumprimento contratual, conforme jurisprudência uníssona, não dá ensejo à indenização por danos morais, por se tratar de questões corriqueiras do dia a dia, incapazes de abalar os atributos

da personalidade do homem médio.

Nos termos do artigo 722 do Código Civil, o serviço de corretagem demanda que o corretor não

esteja subordinado por qualquer relação de dependência com o contratante.

Ausente a comprovação de que os serviços de intermediação foram efetivamente ofertados à

consumidora, limitando-se a atividade do corretor à simples atuação como preposto da empresa,

mormente quando há parceria entre a incorporadora e a imobiliária, devida se mostra a restituição da comissão de corretagem paga.

(...)

Apelo da autora conhecido e provido em parte.”

(Acórdão n.756379, 20130310015418APC, Relator: ANA CANTARINO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/01/2014, Publicado no DJE: 11/02/2014. Pág.: 137)

E VENDA DE IMÓVEL COM COOPERATIVA HABITACIONAL GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. FALTA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS

VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE 20% DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A APELADA É PARTE DA COOPERATIVA RÉ.

PARTICIPANTE DAS DECISÕES TOMADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA FORMALIDADE DOS ATOS. NÃO CABIMENTO. IMPEDIMENTO LEGAL À PRETENSÃO DA APELADA EM RAZÃO DO DEVER DESTE EM OBSERVAR O ATO

COOPERATIVO. INVIABILIDADE. RESPONSABILIDADE DA COOPERATIVA PELO

INADIMPLEMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA OFENSA AO ARTIGO 393, DO CÓDIGO CIVIL E DO CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. , PARÁGRAFO 1º, DA LINDB, PROTEGIDO POR CLÁUSULA PÉTREA DO ART. , INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 393, DO CÓDIGO CIVIL. CULPA DA CONSTRUTORA. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE EDIFICAR OS IMÓVEIS PRETENDIDOS PELOS ASSOCIADOS DA APELANTE. CONVÊNIO DE

ADMINISTRAÇÃO DE OBRA COM A CONSTRUTORA PALLISSANDER ENGENHARIA

LTDA. OBRIGAÇÃO DE ADMINISTRAR, CONSTRUIR E ENTREGAR OS PRÉDIOS.

DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE DA APELANTE. PREJUÍZOS AOS ASSOCIADOS DA APELANTE. PEDIDO DE REDUÇÃO DE 20% (VINTE POR CENTO) DAS PARCELAS ESTATUÁRIAS. ART. 20, PARÁGRAFO 1º, DO ESTATUTO SOCIAL DA

COOPERATIVA. ART. 38, IN FINE, DA LEI 5.764/71. NÃO CABIMENTO DA PRETENSÃO.

PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. NÃO ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 20, PARÁGRAFO 3º, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

2. Se a cooperativa se obrigou contratualmente a entregar um imóvel ao cooperado, em

determinado prazo, responde pelo inadimplemento, ainda que a causadora da demora tenha sido a construtora contratada para executar a obra.

3. Não havendo comprovação da ocorrência de fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, impossibilita-se a exclusão da responsabilidade da cooperativa por caso fortuito ou

força maior.

4. Resolvido o contrato por inadimplemento culposo da cooperativa habitacional, as partes devem

ser restituídas ao estado anterior, cabendo à cooperativa devolver ao cooperado os valores pagos, de uma só vez, sem direito à retenção de qualquer percentual.

5. Constata-se que a recorrente não pode se eximir da responsabilidade pelo inadimplemento,

alegando que o atraso é imputável exclusivamente à construtora, porque celebrou contrato com o

cooperado, obrigando-se, pessoalmente, a entregar o imóvel em determinado prazo. Ainda que a

demora tivesse sido provocada exclusivamente pela construtora, responderia por culpa in eligendo.

6. Havendo atraso na entrega de imóvel por culpa da cooperativa, possível a rescisão do contrato

com o retorno das partes ao estado anterior, com devolução ao comprador dos valores pagos, caso em que não assiste à cooperativa direito à retenção de quantia equivalente a taxa de administração.

7. "A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes.

Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se

eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.

Precedentes". (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012).

pelo juiz singular, no importe de 10% na forma do art. 20, § 3º, do CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(Acórdão n.748317, 20130110309413APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: LEILA

ARLANCH, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/01/2014, Publicado no DJE: 13/01/2014. Pág.: 76)

O mesmo entendimento á fora sacramentado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se afere dos seguintes julgados daquela Corte Superior:

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, CUMULADA COM PERDAS E DANOS E DEVOLUÇÃO DE PRESTAÇÕES

PAGAS. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA EMPRESA PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. RESCISÃO PROCEDENTE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FATO. REEXAME.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS DE MORA. CÁLCULO. CÓDIGO CIVIL

ANTERIOR, ART. 1.062. CÓDIGO CIVIL ATUAL, ART. 406.

INCIDÊNCIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS REJEITADOS. SUCUMBÊNCIA

RECÍPROCA. HONORÁRIOS. COMPENSAÇÃO. CPC, ART. 21.

I. Procede o pedido de rescisão de compromisso de compra e venda, com a restituição integral, pela ré, das parcelas pagas, quando demonstrado que a incorporadora foi responsável pela frustração

do contrato em virtude de atraso na conclusão da obra, afastada a hipótese de culpa concorrente

(Súmula n. 7-STJ).

II. Juros moratórios devem ser calculados na forma do art. 1.062 do Código Civil anterior até a

vigência do atual, a partir de quando deve ser observado o art. 406.

III. Se a autora postula na exordial a reparação por danos materiais e morais, além da restituição das parcelas pagas, cuidando-se de verbas de naturezas distintas, o acolhimento de apenas uma

delas, com a rejeição das outras, implica em sucumbência parcial, a ser considerada na

compensação ou fixação das custas processuais e honorários advocatícios.

IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.”

(REsp 745.079/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 373 RIOBDCPC vol. 51, p. 24).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RESCISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - BEM IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE - CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA - RETENÇÃO DE PARCELA DO PREÇO PAGO -INVIABILIDADE – EMBARGOS ACOLHIDOS - EFEITOS INFRINGENTES. Havendo rescisão de contrato de compra e venda de bem imóvel por atraso da construtora/incorporadora na entrega da unidade condominial do adquirente, ou seja, por culpa exclusiva daquela, indevida a retenção

de parcela do preço pago. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes,

reconsiderando-se o Acórdão anterior, cancelando-se a retenção de 25% das prestações pagas, as

quais deverão ser integralmente devolvidas para o adquirente.” (EDcl no REsp 620.257/RJ, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 08/10/2008).

A propósito, referido entendimento fora sufragado por ocasião de julgamento de recurso especial

representativo de controvérsia, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos prevista no artigo 543-C do Digesto Processual, em 13/11/2013, tendo sido aprovado o seguinte entendimento acerca da matéria:

“Para efeitos do art. 543-C do CPC: Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e

venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata

restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa

exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”[8]

A sentença, contudo, reconhecendo que a rescisão do contrato ocorrera por iniciativa de ambas as

partes, admitira a possibilidade de retenção, pelas rés, de 5% (cinco por cento) dos valores vertidos

pelo consumidor, o que, no entanto, não pode ser objeto de revisão, sob pena de reformatio in pejus,

pois há apelo do autor nos autos. Destarte, não merece provimento o apelo da terceira ré, quanto ao

ponto.

5 – DA ILEGALIDADE DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE FORMA PARCELADA

Quanto à pretensão reformatória aviada pela primeira apelante almejando fazer imperar a cláusula

contratual que previra a restituição do valor pago pelo autor apelado de forma parcelada, em virtude

da rescisão contratual por elas motivada, tem-se que a questão não se reveste de nenhuma dificuldade de resolução. É que a rescisão derivara da mora em que incidiram, devendo, portanto, repetir de

imediato as parcelas do preço que lhe foram destinadas.

Com efeito, é um truísmo que o contrato, em virtude dos princípios informativos que o permeiam,

mormente o da autonomia da vontade e o da força obrigatória, ao ser entabulado de forma legal e sem qualquer vício, alça-se à condição de lei entre as partes, encontrando limite somente nas vedações

expressas e deordem pública e genérica, de onde emergira o secular apotegma pacta sunt servanda.

Regularmente formalizado por partes capazes e tendo por escopo um objeto lícito e possível, a

interseção do Judiciário em suas cláusulas somente é cabível e somente deve ser permitida quando

qualquer dispositivo se afigurar excessivamente oneroso para um dos contratantes, de forma a lhe

subtrair as indispensáveis comutatividade e consensualidade do avençado.

Contudo, o legislador constituinte, com o pragmatismo que lhe é peculiar e atento à proliferação das

relações sociais e comerciais e dos conflitos interpessoais mais constantes, içara à condição de dogma constitucional a outorga de proteção ao direito do consumidor como forma de conferir expressão e

efetividade ao princípio da igualdade, dispensando tratamento diferenciado àquele que, a despeito de determinante, ocupa posição de inferioridade e hipossuficiência na cadeia produtiva como forma de

colocá-lo em situação análoga ao fornecedor de serviços e produtos, consoante emerge cristalino do

contido nos artigos 5 , inciso XXXII, e 170, inciso V, da vigente Carta Magna. Desse mandamento

constitucional emergira o Estatuto Tutelador das Relações de Consumo e de Proteção ao Consumidor (Lei n. 8.078/90) como instrumento destinado a instrumentalizá-lo e conferir-lhe efetividade,

dispensando tratamento normativo às relações de consumo.

Resta patenteado, assim, que, abstraído o que restara amalgamado no instrumento de contrato

celebrado, a verdade é que, rescindido o ajuste por culpa da promitente vendedora, assiste ao

adquirente o direito de ser contemplado com a repetição do que vertera enquanto vigera o avençado.

Rescindida a promessa de compra e venda, redundando na recuperação dos direitos derivados da

unidade negociada pela promitente vendedora, a manutenção da previsão de que a devolução do saldo apurado se dará de forma parcelada, caracterizara-se como iníqua e onerosa, vilipendia a

comutatividade da avença, deixa o promitente comprador em condição de inferioridade em relação à

promitente vendedora, desequilibrando a equação contratual e desprezando, em suma, o princípio que

está impregnado no arcabouço normativo brasileiro que assegura a igualdade de tratamento aos

ajustantes e repugna o locupletamento ilícito. Essa previsão, conforme já frisado, não se coaduna com o prescrito pelo Código de Defesa do Consumidor, que, além de a reputar como nula de direito,

considera abusiva a cláusula que restringe direito inerente à natureza do contrato, ou que possa

redundar em desequilíbrio contratual e se afigurar excessivamente onerosa para o consumidor (artigo 51, IV e parágrafo 1 , II e III).

Cumpre ressaltar, a propósito da questão, que o legislador de Consumo, atendendo ao comando

Constitucional que lhe fora imputado de editar legislação de proteção ao consumidor, optara por

estabelecer fórmulas abertas para o estabelecimento das chamadas práticas abusivas e cláusulas

abusivas nas relações de consumo, em virtude do que lançara mão de um rol meramente

exemplificativo para descrevê-las, tal como se pode aferir da simples leitura do caput dos artigos 39 e 51 do CDC:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas (...)”

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que (...)”

Nessa esteira, a jurisprudência vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao art. 51,

incisos II e IV, do CDC, a cláusula que estabeleça, em caso de rescisão de promessa de compra e

venda de imóvel, a restituição de parcelas pagas somente ao término da obra ou de forma parcelada,

haja vista que poderá o promitente vendedor, em casos que tais, perfeitamente revender o imóvel a

terceiros, além de, ao mesmo tempo, auferir vantagem com os valores retidos. Essa argumentação

alinhada, além de se conformar com o tratamento que o legislador confere à matéria, encontra

conforto no entendimento há muito estratificado acerca da questão, pois, de forma a resguardar sua

destinação e prevenir que se transmude em benefício indevido que redunde em menosprezo para com o direito que é resguardado ao adquirente de imóvel em construção de ser contemplado com a

repetição do que vertera em se verificando o distrato antecipado do ajuste por sua culpa, a egrégia

Corte Superior de Justiça assentara que a devolução dos valores apurados em favor do consumidor

deverá ser feita de forma imediata, tão logo ocorra a rescisão do contrato de promessa de compra e

venda, mesmo no caso em que essa rescisão seja promovida por iniciativa do consumidor. A

propósito, referido entendimento fora sufragado por ocasião de julgamento de recurso especial

representativo de controvérsia, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos prevista no artigo 543-C do Digesto Processual, conforme o precedente acima invocado.

Nesse diapasão, tendo a sentença resolvido a questão em consonância com esse entendimento, tem-se que a resolução deve ser preservada e pretensão reformatória refutada.

6 – DA RESTITUIÇÃO DO VALOR DAS ARRAS

Outrossim, no tocante às arras, é cediço que se trata de convenção entre as partes, através da qual uma delas entrega determinado bem à outra, a fim de garantir a obrigação pactuada. Consoante firmado na doutrina, as arras podem ser confirmatórias ou penitenciais. As arras confirmatórias servem para

confirmar a celebração do negócio jurídico e, sendo da mesma espécie que a prestação principal –

como no caso em comento –, transmudam-se em início de pagamento, para efeito de amortização da

dívida (CC, art. 417). A seu turno, as arras penitenciais nada mais são do que o valor devido, a título

de indenização, pela parte que desistir do negócio jurídico firmado, quando instituído expressamente pelos contratantes o direito de arrependimento (CC, art. 420).

confirmatórias, conforme segue:

“12.3) Este Contrato é firmado em caráter irrevogável e irretratável, obrigando as partes, seus

herdeiros e sucessores.”[9]

Sobre as arras confirmatórias, leciona Pablo Stolze Gagliano[10] que: “neste caso, as arras

simplesmente confirmam a avença, não assistindo às partes direito de arrependimento algum. Caso

deixem de cumprir a sua obrigação, serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das perdas e danos”. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância na jurisprudência do Superior

Tribunal Justiça, consoante segue:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL.

CLÁUSULA QUE CONDICIONA A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS AO TÉRMINO

DA OBRA. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. VENDEDOR QUE DEU CAUSA AO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO DO VALOR DO SINAL, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente

vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer.

Precedentes.

2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem,

para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento sem causa.

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 997956/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)

No mesmo sentido é a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça acerca da matéria em debate,

consoante testificam os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO. RETENÇÃO DO

SINAL DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. ARRAS

MERAMENTE CONFIRMATÓRIAS. AUSÊNCIA DO CARÁTER PENITENCIAL.

IMPOSSIBILIDADE DE PERDA. DEVOLUÇÃO AO COMPRADOR.

Não importa em julgamento extra petita a redução do valor pleiteado.

Não havendo previsão contratual de perda das arras, seja a que título for, deve o sinal de

pagamento, em virtude do desfazimento do negócio, ser restituído em sua integralidade, por

deferência ao princípio que veda o locupletamento sem causa.” (Acórdão n.648417, Relator:

CARMELITA BRASIL, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 23/01/2013, Publicado no DJE: 25/01/2013. Pág.: 248)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. FRUSTRAÇÃO DO

NEGÓCIO. AUSÊNCIA DE CULPA DOS PROMITENTES VENDEDORES. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS A TÍTULO DE PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS OU

PENITENCIAIS. AUSÊNCIA DE AJUSTE SOBRE ARRAS. CONSGINAÇÃO EM

PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO CONFIGURADO. FATO DE TERCEIRO. RESTITUIÇÃO DOS CONTRATANTES AO ESTADO ANTERIOR DAS COISAS.

1. Não se ultimando o contrato por fato de terceiro, cumpre que diante da resolução do pacto

sobrevenha a restituição das partes ao estado anterior das coisas.

2. As arras não se presumem e, por isso exigem cláusulas especiais, inclusive para distinguir as

confirmatórias das penitenciais. Por isso, a pena cominada ao promitente vendedor, de restituir em dobro a parcela dada pelo comprador como princípio de pagamento, somente tem lugar quando as partes ajustam cláusula expressa na qual estabelecem as arras penitenciais na forma do art. 420 do C. Civil.

[...]

6. Apelos desprovidos.” (Acórdão n.731766, Relator: CARLOS RODRIGUES, Revisor:

SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 11/09/2013, Publicado no DJE:

08/11/2013. Pág.: 100)

“RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

INADIMPLEMENTO DOS PROMITENTES VENDEDORES. ARRAS CONFIRMATÓRIAS.

RESTITUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - A rescisão do contrato foi causada pelo inadimplemento dos réus, promitentes vendedores,

quanto à entrega do imóvel livre e desembaraçado ao autor, promissário comprador.

II - Em razão do pagamento de arras confirmatórias como princípio de pagamento, impõe-se a

restituição do valor pago de forma simples.

III - Nos termos do art. 20, § 3º, do CPC, os honorários serão fixados mediante apreciação

equitativa do Juiz, observadas as suas alíneas a, b e c.

IV - Apelação parcialmente provida.” (Acórdão n.695307, Relator: VERA ANDRIGHI, Revisor:

ESDRAS NEVES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 10/07/2013, Publicado no DJE: 23/07/2013. Pág.: 122)

Nesse diapasão, os valores pagos a título de sinal pelo promitente comprador – R$1.400,42 (mil e

quatrocentos reais e quarenta e dois centavos) – devem integrar o montante do valor pago pelo

adquirente, a ser restituído pelas rés. A restituição, contudo, deve ocorrer em sua forma simples, pois, em sendo as arras confirmatórias, servem, conforme pontuado, para confirmar o negócio, e, sendo da mesma espécie que a prestação principal – como no caso em comento –, transmudam-se em início de

pagamento, para efeito de amortização da dívida, não podendo ser aplicada a título de indenização,

pela parte que desistir ou inadimplir o contrato. Destarte, não merecem provimento os apelos das rés

quanto ao ponto.

Evidenciada, então, a culpa das rés pelo atraso havido na conclusão da unidade cuja venda

prometeram ao autor apelado, sobeja impassível de controvérsia o seu dever de recompor os danos

que ele tenha sofrido. Sobre esse tema (responsabilização da construtora pelos danos suportados pelo adquirente), não há como negar que, descumprido o prazo de entrega do apartamento, a autora ficara privada do auferimento dos rendimentos que o imóvel haveria de gerar ao ser destinado à atividade

locatícia ou, mesmo, da sua fruição direta, mediante a fixação de residência no imóvel.

Cumpre asseverar o promissário comprador, ao optar pela aquisição de imóvel de elevado valor

econômico, como são as unidades imobiliárias, nutrem a expectativa de auferirem lucro com a

aquisição, destinando o imóvel à atividade locatícia ou, de outro lado, fazendo uso do bem em

proveito próprio. Em ambos os casos, seja com a locação da unidade imobiliária ou o uso do imóvel

pelo consumidor, o adquirente aufere desde logo os benefícios da aquisição. Em suma,

independentemente da destinação do imóvel, a autora, de fato, fora prejudicada com o atraso na

entrega da unidade imobiliária, sendo inexorável a obrigação indenizatória da ré. A jurisprudência

desta egrégia Corte de Justiça é pacífica no sentido de que o atraso na entrega de unidade imobiliária por parte de construtora gera o dever de indenizar os prejuízos causados ao adquirente, conforme

asseguram os julgados adiante ementados, verbis:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. Em contratos de promessa

de compra e venda de imóvel em construção, havendo atraso injustificado na entrega do bem, nasce para a construtora o dever de indenizar os prejuízos causados aos adquirentes em decorrência da

impossibilidade de usufruir do imóvel no período em que teriam direito. 2. Eventual demora na

expedição do HABITE-SE, ainda que demonstrada, não consiste, de regra, em excludente de

responsabilidade da empresa, pois se trata de risco previsível da atividade empresarial desenvolvida pela construtora. Caso fortuito e força maior só se configurariam em situações de total

imprevisibilidade ou de inevitabilidade. 3. As partes firmaram, em 5/6/2007, contrato de promessa

de compra e venda, tendo por objeto o apartamento n. 1.002 do Bloco F da Quadra O, Edifício Residencial Top Life e Residence Condomínio San Tropez, lote n. 3350, Águas Claras/DF, com

prazo de entrega previsto para abril de 2010, admitida tolerância de 120 dias úteis. A entrega da

unidade habitacional sofreu atraso e ultrapassou o prazo de tolerância previsto contratualmente.

No curso da demanda, verificou-se que a efetiva entrega da unidade ocorreu em maio de 2012. 4. O prazo de tolerância previsto no contrato entabulado entre as partes, 120 (cento e vinte) dias úteis,

beira à abusividade. Isso porque o empreendimento estava à venda desde meados de 2007 e a

entrega da unidade estava prevista para abril de 2010, é dizer, três anos depois. 5. A indenização

por lucros cessantes deve corresponder ao ganho que a adquirente deixou de auferir por não

exercer a posse do imóvel. Nada impede que essa reparação corresponda ao valor do aluguel do

imóvel, objeto do contrato, durante o período em que houve o atraso, em virtude da privação do uso do bem decorrente da inexecução contratual por culpa exclusiva da construtora. Não se pode

olvidar que o proprietário ou o possuidor pode extrair do bem o uso que lhe aprouver: habitar,

alugar, emprestar. Uma vez impossibilitado de exercer os direitos inerentes à propriedade, tal

privação caracteriza prejuízo a ser reparado pela construtora. 6. A r. sentença recorrida condenou a ré ao pagamento de indenização à autora, a título de lucros cessantes, correspondente ao valor

estimado de locação do imóvel - R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) mensais -, durante todo o

período de inadimplência. Decisão acertada. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão n.691944 , 20110111133370APC, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: J.J. COSTA

CARVALHO, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/07/2013, Publicado no DJE: 12/07/2013. Pág.: 114)

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CONFIGURAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL. 1. O atraso na entrega de imóvel adquirido por consumidor perante Incorporadora gera a

obrigação de indenizar lucros cessantes, tendo em vista o valor que o adquirente deixa de auferir

ou desembolsa com o aluguel de imóvel. 2.O atraso na entrega de imóvel a consumidor que vive em situação de pagamento de aluguel e o adquiriu para residência própria gera dano moral

indenizável. 3.Negou-se provimento ao apelo da ré.” (Acórdão n.701989, 20110110037097APC,

Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Relator Designado:SÉRGIO ROCHA, Revisor: SÉRGIO

ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE: 16/08/2013. Pág.: 70)

“DIREITO DO CONSUMIDOR. RESSARCIMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

MORA DA INCORPORADORA CARACTERIZADA. DANOS EMERGENTES. DANO

MATERIAL. VALOR. DANO MORAL. NÃO RECONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O inadimplemento contratual consubstanciado na entrega tardia de imóvel, objeto de promessa de compra e venda, obriga o devedor a arcar com os prejuízos que sua mora der causa (art. 394 do Código Civil). 1.1 No caso, presentes todos os requisitos para a caracterização da mora da

incorporadora, quais sejam: a) exigibilidade da prestação, consubstanciada no vencimento de

dívida liquida e certa, consistente na entrega de imóvel na data acordada; b) inexecução culposa; c) mora ex re, porquanto, neste caso, no dia do vencimento da obrigação já se considera o devedor

inadimplente.

(...)

6. Apelo improvido.”

(Acórdão n.737975, 20120111364517APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO

MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 20/11/2013, Publicado no DJE: 28/11/2013. Pág.: 177)

“CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA

ENTREGA DE IMÓVEL - LUCROS CESSANTES - ALUGUEL DO IMÓVEL - CABIMENTO -APURAÇÃO DO VALOR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANOS MORAIS - MATÉRIA

FÁTICA - REVELIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - COMISSÃO DE CORRETAGEM -INEXISTÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL - PAGAMENTO MANTIDO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS - SUCUMBENCIA MÍNIMA - SENTENÇA PARCIALMENTE

REFORMADA.

1) - A relação jurídica estabelecida entre as partes em contrato de promessa de compra e venda de imóvel é de consumo, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a construtora comercializa, no

mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelos adquirentes como destinatários finais.

2) - Ausente caso fortuito, não há como isentar o devedor pela responsabilidade quanto ao

cumprimento da obrigação.

3) - Cláusula contratual que estipula prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180 (cento e

oitenta) dias não pode ser considerada abusiva ou desconsiderada, quando livremente pactuada.

5) - Não havendo com se fixar, de pronto, o valor do lucros cessantes, do que teria o autor deixado de ganhar, necessário que se apure o valor com exatidão, o que tem que se fazer em liquidação de sentença.

6) - Não é possível a reagitação de matéria fática que, diante dos efeitos da revelia, se tornou

incontroversa, operando a seu respeito preclusão.

7) - O atraso na entrega de imóvel, por mais de 02 (dois) anos, traz evidente aborrecimentos e

contrariedades, a justificar o pagamento de dano moral.

8) - Decaindo a autora de parte mínima do pedido, correta a sentença que condena apenas a

requerida em custas e honorários advocatícios.

9) ) - Recursos conhecidos. Parcialmente provido o principal e desprovido o adesivo.”

(Acórdão n.734669, 20130110230948APC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS,

Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 13/11/2013, Publicado no

DJE: 21/11/2013. Pág.: 122)

Assim, configurado o inadimplemento contratual por parte da construtora, surge o dever de indenizar o promissário comprador pelos prejuízos por ele experimentados.

7 – DA INDENIZAÇÃO DEVIDA AO ADQUIRENTE: MULTA CONTRATUAL

INDENIZATÓRIA E INVIABILIDADE DE SUA CUMULAÇÃO COM LUCROS

CESSANTES

Conquanto se reconheça que ao autor apelado assiste o direito à indenização por perdas e danos,

emerge dos autos que a composição que lhe é devida já fora previamente definida pelo contrato. É

que, conforme se pode perceber, há disposição contratual que conferira à promissária compradora o

direito de receber, por cada mês de atraso na entrega de cada unidade imobiliária, indenização

equivalente a 0,5% (meio por cento) do preço do imóvel previsto em contrato. Aliás, por oportuno, eis o disposto em aludida cláusula:

“CLÁUSULA 08 – DA CONCLUSÃO DA OBRA:

8.1) O prazo previsto para conclusão das obras é de 31/11/2013. O referido prazo poderá, todavia,

ser postergado em até 180 (cento e oitenta) dias, a fim de que seja concluída a obra e obtidos a

baixa da construção e o “habite-se”, sem que tal caracterize descumprimento por parte da

PROMITENTE VENDEDORA. Após o vencimento do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras, a PROMITENTE VENDEDORA pagará multa de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o valor do contrato até a data da conclusão das obras, calculada pro-rata-die. [11]”

Essa compensação pecuniária, dada sua magnitude – 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do

contrato –, inequivocamente fora estipulada com o propósito de compensar o autor pelas perdas e

danos que suportaria com o recebimento a destempo do bem, além de servir como penalidade à

construtora pela mora em que incorrera. E isso se justifica porque, como cediço, os imóveis

destinados à atividade locatícia não geram locativos superiores a 0,5% (cinco décimos por cento) do

seu valor de mercado a título de aluguel. Fica patente que a disposição visara, a um só tempo,

compensar as perdas e danos que seriam suportadas pelo autor e sancionar a construtora pela demora na conclusão do imóvel, ressoando inexorável sua natureza compensatória.

que, ante a inadimplência da construtora, seria contemplado com a pena convencional e, ainda, danos emergentes derivados dos locativos que arcara ou deixara de auferir no período em que perdurara o

atraso na entrega dos imóveis que lhes foram prometidos à venda. Considerando a expressividade da pena convencional, afere-se que compreendera as perdas e danos derivados do atraso na entrega da

unidade imobiliária negociada. Ou seja, já houvera a prefixação da indenização derivada de eventual atraso na entrega dos imóveis, tornando inviável sua cumulação com lucros cessantes.

Ademais, a pena convencional destina-se a assegurar a composição dos prejuízos experimentados pela contraparte e, ao mesmo tempo, sancionar o inadimplente de forma proporcional ao inadimplemento, e não fomentar ganho indevido ao contratante adimplente. Assim é que, qualificada a mora da

construtora na entrega dos imóveis que prometera a venda, deve sofrer a incidência da disposição

penal, que, contudo, deve ser interpretada em consonância com seu alcance e destinação, pois, na

forma do avençado, compreendera a sanção o que é debitável à inadimplente, e, diante do seu alcance, o que à autora, como adimplente, efetivamente arcara ou deixara de ganhar em decorrência da mora

havida na entrega do imóvel que adquirira. Essa apreensão, ademais, encontra ressonância no disposto no artigo 416 e parágrafo único do Código Civil, pois preceitua expressamente que a pena

convencional compreende os prejuízos experimentados pelo adimplente, que, optando por exigir

indenização superior à convencionada, deve comprovar que os prejuízos que sofrera efetivamente

excederam o prefixado na cláusula penal, conforme se afere da literalidade de aludido preceptivo,

verbis:

“Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor

exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”

Ante a regulação conferida à cláusula penal pelo legislador sobeja que, na espécie, não tendo o autor comprovado que os prejuízos que teria experimentado com o atraso na entrega dos imóveis suplantam o alcançado pela previsão penal, efetivamente não pode ser contemplada com qualquer importe a

título de danos emergentes, sob pena, inclusive, de experimentar repugnável locupletamento ilícito.

Ora, havendo previsão expressa do importe devido ao adquirente pelo atraso na entrega do imóvel, a indenização deve se dar na forma do contratado, não havendo que se falar em deferimento, além da

indenização prevista no contrato, de compensação por alugueres eventualmente não recebidos em

razão do mesmo atraso, à medida em que, no caso, possuem a mesma natureza e finalidade.

Importante destacar, a título elucidativo, que a cláusula penal é um pacto acessório por meio do qual as partes se obrigam ao pagamento de multa pecuniária nos casos de (i) inexecução da obrigação ou simplesmente de (ii) mora no cumprimento (CC, arts. 408 e 409). Na primeira hipótese, quando

estipulada para o caso de total inadimplemento, a cláusula penal terá natureza compensatória e poderá colocar termo à resolução (CC, art. 410). Contudo, quando a cláusula penal tem natureza moratória, “ terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da

obrigação principal” (CC, art. 411). Discorrendo acerca da cláusula penal, Pablo Stolze Gagliano [12] assim pontificara: “a cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado

negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da

obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso da mora..”A linha divisória entre

uma e outra é tênue e “na falta de critérios mais precisos para se definir quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina ‘que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória (Caio Mário da Silva Pereira) [13] ”.

decorrentes de simples atraso no cumprimento. Nesse diapasão, se, analisando-se o contrato, for

possível aferir que o valor da multa prevista se aproximar do valor da obrigação principal ou do valor das perdas e danos (já que, em tese, quando compensatória a multa substitui a obrigação principal,

sendo vedado ao credor cumular a multa com o cumprimento da obrigação – art. 410, do CC) há de se reconhecer o caráter indenizatório da cláusula penal.

Por outro lado, se o valor da multa é de pequena monta, tem-se que é apenas moratória, porquanto não é comum se fixar multa ínfima para compensar perdas e danos em virtude do descumprimento do

ajuste. Nesse diapasão, tendo em conta a expressão da multa estipulada no contrato, conquanto não se aproxime ao valor total do contrato, o valor das perdas e danos a que o adquirente está sujeito no caso de atraso da entrega não é superior, qual seja, aos alugueres que o imóvel geraria se estivesse na posse do bem, cuja expressividade dificilmente ultrapassa 0,5% (meio por cento) do valor. E foi exatamente com essa finalidade que a multa contratual fora estipulada, indenizar o promissário adquirente pelas

perdas e danos suportados pelo atraso na conclusão da obra e entrega do imóvel. Oportuna, também, a lição de Scavone Júnior, para quem:

“De fato, o devedor moroso ou inadimplente (...), impõe-se a obrigação de ressarcir e reparar os

prejuízos experimentados pelo credor, compostos pelo que efetivamente perdeu (dano emergente), bem como pelo que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes).

As perdas e danos estão inseridas no conceito de cláusula penal.

Entretanto, no caso de cláusula penal, o valor predefinido pode ser maior ou menor que os

prejuízos efetivos, e nisso consiste a diferença básica entre os dois institutos.

Portanto, o primeiro objetivo da cláusula penal é o de servir de sucedâneo pré-avaliado de perdas e danos em face da inexecução da obrigação.

A esse objetivo de avaliação prévia das perdas e danos, soma-se um segundo objetivo: o de

intimidação, reforço da obrigação.” [14]

No mesmo sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior assinala que a “Cláusula penal moratória é a que se destina a assegurar o cumprimento de outra cláusula, ou a evitar o retardamento ou o imperfeito

cumprimento da obrigação, preestabelecendo o valor das perdas e danos.” [15] Nesse diapasão, não se pode desconsiderar que, conquanto a finalidade principal da cláusula penal moratória seja o reforço da obrigação e uma forma de coerção ao devedor ao cumprimento da obrigação, referida cláusula

também tem um viés indenizatório, sobretudo se se considerar que a sua expressão se equivale ou

supera as perdas e danos ocorridas na espécie. Ante essa constatação, é inexorável que o deferimento de indenização suplementar ao autor a título de lucros cessantes, além de implicar a ocorrência de bis in idem, consubstancia-se em enriquecimento desprovido de causa legítima, o que é rechaçado pelo

ordenamento jurídico pátrio.

Além disso, do que fora estipulado no contrato firmado entre os litigantes é possível extrair que a

intenção das partes, com a inserção da cláusula penal sob exame, fora exatamente de indenizar o

promissário comprador pelo atraso na entrega da unidade imobiliária contratada. Isso porque, a

própria interpretação das cláusulas contratuais conduz à conclusão de que referida pena fora

estabelecida para compensar as perdas e danos suportados pelo autor como decorrência direta do

atraso na entrega da unidade negociada. Sendo esta a intenção das partes, que não destoa da

literalidade do contrato, deve ela ser preservada (CC, art. 112).

contratual. Todavia, no presente caso, a cláusula penal estabelecida em favor da adquirente possui

nítida natureza indenizatória, inviabilizando, assim, sua cumulação com indenização por lucros

cessantes. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância na jurisprudência consolidada por esta

egrégia Casa de Justiça acerca da matéria em debate, consoantes testificam os julgados adiante

ementados:

"CIVIL. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA

OBRA. ATRASO NA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE. RESPONSABILIDADE DA

CONSTRUTORA. CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL COM PERDAS E DANOS.

IMPOSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. DANOS MORAIS.

NÃO-OCORRÊNCIA.

1. É de responsabilidade da construtora o atraso na entrega da obra, ainda que seja por falta de

habite-se, pois decorre do risco da atividade da empresa.

2. O atraso na entrega do imóvel gera lucros cessantes ao adquirente, porque se referem ao valor

que deixou de auferir por estar impossibilitado de usufruir do imóvel.

3. Não se pode cumular o pagamento de lucros cessantes, com multa penal, por configurar bis in

idem (CC 416).

4. O atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, por praticamente dois meses, caracteriza

aborrecimento do cotidiano, não sendo suficiente para configurar danos morais aos autores.

5. Negou-se provimento ao apelo dos autores. Deu-se parcial provimento ao apelo da ré, para

reduzir os lucros cessantes (de R$ 2.100,00 para R$ 1.493,33)”

(Acórdão n.657865, 20120110202688APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 27/02/2013, Publicado no DJE: 05/03/2013. Pág.: 386) (grifo nosso)

“COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE ENTREGA DO BEM.

DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA. MULTA

CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.

Afigura-se abusiva a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância para entrega do bem

em dias úteis. Precedentes.

Inexistindo justificativa plausível para a entrega do imóvel além da data aprazada, considerando-se o prazo de tolerância, reveste-se de respaldo a pretensão do adquirente de recebimento da multa

contratual, que não pode ser cumulada com a indenização por lucros cessantes.

O atraso na entrega da obra além do prazo de prorrogação não caracteriza, por si só, o dano

moral.”

(Acórdão n.657419, 20120110231278APC, Relator: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2013, Publicado no DJE: 01/03/2013. Pág.: 117) (grifo nosso)

1. Malgrado a relação entre as cooperativas e os cooperados, a princípio, não se submeta às

diretrizes do Código Consumerista, subsumindo-se à regência legal própria estabelecida pela Lei nº 5.674/71, uma vez verificada a obrigação gerencial-administrativa da cooperativa com as

programações estipuladas no contrato, imperioso reconhecer a sua responsabilidade solidária pelos prejuízos dos cooperados, ante a inteligência do artigo 942 do Código Civil; ressalvando-se, todavia, o direito de buscar o ressarcimento diretamente com a construtora inadimplente, na forma do

artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil.

2. Em que pese a viabilidade de eventual indenização a título de lucros cessantes na hipótese de

atraso na entrega do imóvel, a prévia estipulação dessa indenização compensatória elide a

pretensão de novo arbitramento fundado nessa mesma finalidade, sob pena de se configurar o

rechaçável bis in idem.

3. Verificada a desproporção do rateio das verbas de sucumbência, forçoso ajustá-las para melhor se adequar à exegese do artigo 21 Código de Processo Civil.

4. Recursos das Demandadas não providos. Apelação do Autor parcialmente provida, apenas no

que toca à distribuição da verba de sucumbência.”

(Acórdão n.613432, 20100110699393APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: CESAR

LABOISSIERE LOYOLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 23/08/2012, Publicado no DJE:

10/09/2012. Pág.: 139) (grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE

UNIDADE IMOBILIÁRIA. ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO. RESCISÃO CONTRATUAL.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO

DEVIDA. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

I. Operada a rescisão do contrato por culpa da construtora, as partes devem retornar ao status quo ante, com a devolução pela construtora de todos os valores recebidos pelo imóvel, inclusive dos

referentes à comissão de corretagem cobrada indevidamente dos adquirentes.

II. Eventual indenização a título de lucros cessantes não pode ser cumulada com a cláusula penal compensatória, pois têm a mesma natureza jurídica, devendo esta prevalecer em virtude de estar

contratualmente prevista.

III. Deu-se parcial provimento aos recursos.”

(Acórdão n.774776, 20130110930837APC, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 26/03/2014, Publicado no DJE: 08/04/2014. Pág.: 256)

“CIVIL E CONSUMIDOR. RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. CUMULAÇÃO DE

LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS. RESTITUIÇÃO DE TAXA CONDOMINIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

sobrestados até o julgamento final da lide pelo tribunal ad quem. Desse modo, não é necessário que haja pedido da parte para que o juízo condicione a sua sentença ao trânsito em julgado, não

havendo, portanto, de se falar em julgamento ultra petita ou extra petita.

É inviável a cumulação de cláusula penal compensatória e lucros cessantes, pois aquela já encerra o prejuízo material decorrente do inadimplemento contratual. Precedentes do STJ.

Previsto contratualmente a incidência do juros moratórios ao consumidor em caso de

inadimplemento, igualmente deve-se estender a obrigação ao fornecedor, sob pena de violação ao princípio do equilíbrio contratual.

Uma vez que, ao tempo da sua cobrança, o promitente comprador legítimo devedor das obrigações acessórias do imóvel, impossível a pretensão recursal de ressarcimento das taxas condominiais

extras.

Recursos conhecidos e improvidos.”

(Acórdão n.773688, 20070111314878APC, Relator: ANA CANTARINO, Revisor: VERA

ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 26/03/2014, Publicado no DJE: 01/04/2014. Pág.: 461)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CULPA DO

ADQUIRENTE - INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES A CARGO DA CONSTRUTORA - NÃO CABIMENTO - ARRAS - NÃO CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL - ENCARGOS COM CORRETAGEM, PUBLICIDADE E DEMAIS DESPESAS INDIRETAS - INCIDÊNCIA

CUMULATIVA COM A CLÁUSULA PENAL - IMPOSSIBILIDADE.

Evidenciada a culpa do adquirente do imóvel na rescisão contratual, bem como a inexistência de

conduta culposa por parte da construtora, não há como imputar a esta qualquer condenação a

título de indenização por lucros cessantes.

Declarada a rescisão contratual, as partes devem retornar ao status quo ante, sob pena de

enriquecimento ilícito de uma em detrimento da outra. Nesse sentido, é direito do adquirente do

imóvel ver-se restituído de todas as parcelas pagas, com exceção da cláusula penal de 2% a que foi condenado em decorrência de sua conduta culposa, que culminou na rescisão do contrato.

Verificada a inexistência de cominação de arras penitenciais no contrato principal, deve o

inadimplente ser apenado tão somente por meio da cláusula penal, esta sim, estipulada no ajuste.

Uma vez que as taxas contratuais de remuneração dos encargos de corretagem, publicidade e

demais despesas indiretas possuem natureza penal compensatória, sua cobrança não pode ser

cumulada com a da cláusula penal. Apelos conhecidos e não providos.”

(Acórdão n.211510, 20030110261217APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/03/2005, Publicado no DJU

SEÇÃO 3: 26/04/2005. Pág.: 139)

Ademais, sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita a última palavra em matéria de interpretação da legislação infraconstitucional, em julgamento do REsp n. 1.498.484/DF e do REsp n. 1.635.428/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara que a cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes,

conforme asseguram os arestos assim ementados:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE

IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO

FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.

CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE

INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO

RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE

IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO

FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.

CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE

INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO

RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. Atese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal

moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,

estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.” (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Alinhadas essas premissas, conquanto admissível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula

penal meramente moratória, na hipótese não há que se falar em cumulação, visto que a cláusula penal prevista no contrato firmado entre as partes, em virtude de sua expressão, possui nítido viés

indenizatório, e não simplesmente moratório, ou seja, tem natureza compensatória. Dos argumentos

alinhavados em consonância com o tratamento dispensado à matéria pelo legislador sobeja, então, a

certeza de que ao consumidor não assiste o direito à percepção de indenização a título de danos

emergentes, pois, conforme explanado, a disposição contratual que previra o pagamento de

indenização no importe de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel por mês de atraso já comporta

em si montante capaz de satisfazer as perdas e danos derivados do que deixara de ganhar com a

locação dos imóveis, além de necessária sanção da construtora pela mora em que incorrera. Destarte, merece provimento o apelo da terceira ré quanto ao ponto, para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes imposta na sentença.

8 – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DA COMISSÃO DE

CORRETAGEM

estando destinada ao ressarcimento de enriquecimento sem causa, a pretensão se inscreve no disposto no artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, cujo conteúdo é o seguinte:

“Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3º Em três anos:

(...)

IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; (...)”

Aferido o prazo prescricional ao qual está sujeita a pretensão deduzida, não subsiste dúvida de que seu fluxo se iniciara no momento em que o autor vertera o importe com o qual almejaram forrar-se à guisa de ressarcimento. Ora, no momento em que o despendera ocorrera a alegada violação do direito que

os assistiria de não ser obrigado a verter importe que deveria ser, segundo defendera, restituído pelas rés. O momento do dispêndio que experimentara qualificara, pois, a violação do direito que o

assistiria, determinando germinação da pretensão na expressão do princípio da actio nata incorporado pelo legislador civil, verbis:

“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição,

nos prazos que aludem os arts. 205 e 206.”

Com efeito, o termo inicial do qual deriva a pretensão é aquele em que houve o pagamento do que

fora exigido à guisa de comissão de corretagem, e não o momento em que houve a rescisão do

contrato, pois, ainda que haja a rescisão do compromisso de compra e venda, o contrato de corretagem encerra contrato anexo a promessa de compra e venda, derivando de prestação diversa daquele que

encarta o contrato principal. Assim sendo, a corretagem se aperfeiçoara no momento em que há a

consumação do negócio que fora objeto da prestação proveniente do comissário. Portanto, rescindindo o contrato principal, não há como interpretar que a prestação originalmente havida, proveniente de

contrato acessório, também deveria integrar o montante a ser restituído pela ré, uma vez que termo

inicial da prescrição se aperfeiçoara no momento em que houve o desprendimento do que fora exigido dos autores à guisa de comissão de corretagem.

Assim, há que ser assinalado que, não guardando a pretensão de repetição de comissão de corretagem cobrada indevidamente nenhuma vinculação com o adimplemento ou não das demais obrigações

derivadas do contrato entabulado entre as partes, é inaplicável à espécie a regra inserta no artigo 199, inciso II, do Código Civil, segundo a qual a prescrição não corre enquanto não estiver vencido o

prazo. Conforme pontuado, o início do prazo prescricional dá-se com a violação do direito, o que, na espécie, ocorrera no momento em que fora compelido a verter importe ao qual, segundo defendera,

não estava obrigado. Assim é que o termo inicial da prescrição ocorrera no dia do pagamento da

comissão de corretagem indevidamente vertida, isto é, no dia 19/11/2010[16]. Acaso o autor tivesse

ajuizado a ação até 19/11/2013, a pretensão não estaria prescrita; porém, ingressara com a demanda

apenas no dia 19/12/2014, prescrita, portanto, há mais de um ano a pretensão de se ver ressarcido da

quantia que teria pago indevidamente a título de comissão de corretagem.

Ademais, deve ser assinalado que o fato de o contrato entabulado enquadrar-se como contrato de

adesão e de o relacionamento que modulara ostentar a natureza de relação de consumo não elide a

incidência do prazo prescricional incidente sobre a pretensão, pois traduz norma cogente destinada a

serenar os conflitos e resguardar a paz social. A propósito, afinada com a literalidade do preceptivo

que regula a prescrição da ação destinada à repetição de indébito, esta egrégia Casa de Justiça há

muito firmara o entendimento de que a pretensão originária da comissão de corretagem embutida no

sinal do contrato de compra e venda de imóvel está inserida na previsão inserta no artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil, prescrevendo-se, portanto, em 03 (três) anos, consoante atestam os julgados adiante ementados:

“APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RELAÇÃO DE

CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. DEVIDO. CLÁUSULA DE

TOLERÂNCIA. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FALTA DE INTERESSE. JUROS COMPENSATÓRIOS APÓS HABITE-SE. AUSÊNCIA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA.

DANO MORAL. AFASTADO. COBRANÇA DE IPTU/TLP ANTES DA POSSE NO IMÓVEL.

PREVISÃO CONTRATUAL. RESSARCIMENTO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM.

PRESCRIÇÃO TRIENAL. ERRO MATERIAL. ART. 463, I, DO CPC.

1. Arelação jurídica é de consumo quando as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a empresa ré

comercializa, no mercado de consumo, bem imóvel adquirido pelo autor como destinatário final.

2. Constatada a mora na entrega da obra, são devidos lucros cessantes ao adquirente desde a data fixada no contrato, cujo cálculo deve ter base o valor equivalente ao aluguel do imóvel.

3. Acláusula que prevê prazo de tolerância na entrega do imóvel não é abusiva, quando livremente pactuada.

4. Falta interesse processual no pedido de obrigação de fazer quando a obrigação, além de ser

personalíssima, já está consubstanciada no contrato e o seu descumprimento enseja ou a resolução da avença ou a cobrança de perdas e danos.

5. Não há ilegalidade, nem mesmo onerosidade, na incidência de juros compensatórios, mais

correção monetária, sobre o saldo devedor do contrato de compra e venda de imóvel na planta,

quando livremente pactuado. 5.1. Não há ilegalidade na fixação do INCC sobre o saldo devedor

durante o período de construção do empreendimento, ainda que evidenciada mora na entrega.

6. É assente na jurisprudência do TJDFT e na do STJ o entendimento de que o atraso na entrega de imóvel pela construtora não tem o condão de gerar dano moral.

7. Não há ilegalidade na convenção contratual que prevê a cobrança de IPTU/TLP do adquirente após a expedição da Carta de Habite-se.

8. O pleito ressarcitório de cobrança, supostamente indevida, de comissão de corretagem está

sujeito ao prazo trienal previsto no inciso IV do § 3º do artigo 206 do Código Civil.

9. Publicada a sentença, pode o juiz alterá-la para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da

parte, inexatidões materiais, nos termos do que prescreve o artigo 463, inciso II, do Código de

Processo Civil.”

(Acórdão n.733542, 20130310042943APC, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: ANGELO

CANDUCCI PASSARELI, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/11/2013, Publicado no DJE:

21/11/2013. Pág.: 124)

“APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. LUCROS

CESSANTES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. PREVISÃO

CONTRATUAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE.

Defesa do Consumidor.

2. Se a corretora prestava serviços de corretagem à construtora, bem como se no contrato de

promessa de compra e venda entabulado com o comprador e a construtora encontrava-se prevista a prestação de tais serviços, a construtora tem legitimidade passiva para figurar no polo passivo da

demanda que tem por objeto o ressarcimento de comissão de corretagem.

3. Ajurisprudência desta Corte possui o entendimento de que a pretensão de ressarcimento de

valores cobrados a título de comissão de corretagem caracteriza-se como de enriquecimento sem

causa, exigindo, assim, que seja aplicado o prazo prescricional de 3 anos previsto no § 3º, inciso IV, do artigo 206 do Código Civil.

4. O descumprimento contratual no atraso na entrega do imóvel, sem justificativa da construtora,

gera direito ao consumidor de pleitear indenização por perdas e danos.

5. Embora seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido

referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente

estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja

pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido.

6. Uma vez comprovado o atraso na entrega do imóvel, a previsão contratual expressa de cláusula penal para a inadimplência da construtora, por si só, legitima o pagamento da multa moratória.

Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Corte, inexiste óbice à cumulação de lucros

cessantes com a referida multa contratual, por se tratar de institutos jurídicos com finalidades

distintas, pois aqueles são detentores de natureza compensatória e esta, de cunho moratório.

7. Recurso de apelação conhecido a que se dá parcial provimento para rejeitar a preliminar de

ilegitimidade passiva e acolher a prejudicial de prescrição da cobrança da comissão de

corretagem.”

(Acórdão n.734120, 20130110004443APC, Relator: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 07/11/2013, Publicado no DJE: 18/11/2013. Pág.: 80)

“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA DE CÓPIA DOS

AUTOS AO MP. POSSIBILIDADE. A pretensão de ressarcimento dos valores cobrados a título de comissão de corretagem prescreve em três anos, conforme artigo 206, § 3.º, IV do Código Civil.

Tratando-se de causa de relativa simplicidade, é possível fixação de honorários em patamar

inferior a 10%, nos termos do artigo 20, §§ 3º e , do CPC. É possível a remessa de cópia dos autos à Promotoria de Defesa do Consumidor quando houver indícios de de práticas abusivas.”

(Acórdão n.721754, 20120710350793APC, Relator: ESDRAS NEVES, Revisor: ANA

CANTARINO, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 09/10/2013, Publicado no DJE: 15/10/2013.

Pág.: 187)

MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS.

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E NEXO DE CAUSALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. INCC.

ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. LEGALIDADE ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL.

COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA DE CONTRATO. PRESCRIÇÃO.

1. Aconstrução civil pode sofrer atrasos devido a eventos imprevisíveis, como escassez de mão de

obra qualificada ou ainda falta de materiais específicos, hipóteses genéricas que justificam a

utilização do prazo de tolerância normalmente previsto em contrato particular de promessa de

compra e venda de imóvel.

2. Restando demonstrado o atraso na entrega da obra além do prazo de tolerância, deve a

construtora responder pela cláusula penal contratual, que tem natureza moratória, bem como

indenizar o consumidor a título de lucros cessantes, consubstanciado naquilo que deixou de

auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel.

3. Configurando o fato lesivo mero aborrecimento originado em descumprimento contratual, e não gerando violação à intimidade, à imagem ou à vida privada dos contratantes, não há falar em

indenização a título de danos morais.

4. O emprego do INCC como índice de reajuste mensal das parcelas é legal quando livremente

pactuado entre as partes, devendo incidir somente até a efetiva entrega do imóvel, porquanto se

trata de indicador de reajuste aplicável somente para a fase de construção. Constatada a licitude da cláusula que previu o índice, não há falar em danos materiais.

5. Considerando que a comissão de corretagem e a taxa de contrato foram pagas em 27/07/2009 e a presente lide somente fora ajuizada em 15/08/2012, encontra-se prescrita a pretensa de devolução

dos valores, nos termos do que dispõe o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.

6. Recursos não providos.”

(Acórdão n.719990, 20120310233262APC, Relator: CRUZ MACEDO, Revisor: FERNANDO

HABIBE, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 25/09/2013, Publicado no DJE: 14/10/2013. Pág.:

104)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE

INDÉBITO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO (TEORIA

DA ACTIO NATA). INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL (ARTIGO 206, § 3º, INCISO IV).

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. PROCESSO

EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ARTIGO 269, INCISO IV, C/C ARTIGO 329,

AMBOS DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É no momento da violação ao direito que se considera nascida a ação para postulá-lo

judicialmente e, aplicando-se a teoria da" actio nata ", tem início a contagem do prazo prescricional (Código Civil, artigo 189).

3."Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade."

(PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, Toma VI, pág. 101). 4. Não se aplica ao

caso o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto tal dispositivo cuida da prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo (responsabilidade pelo fato do produto ou serviço - artigos 12 a 27 do CDC). Doutrina a respeito do tema.

5. Prejudicial de mérito, suscitada de ofício, declarando-se a prescrição da pretensão à repetição do indébito. Processo extinto com resolução do mérito. Recurso conhecido e provido, posto por outros fundamentos.”

(Acórdão n. 571541, 20110910226016ACJ, Relator JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2ª Turma

Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 06/03/2012, DJ 23/03/2012 p. 260)

O que sobreleva, ademais, é que o entendimento desenvolvido fora ratificado pela Corte Superior no

julgamento do REsp nº 1.551.956/SP, realizado sob o formato do artigo 543-C do estatuto processual derrogado - recurso repetitivo - (artigos. 1036 e 1037 do Código de Processo Civil de 2015), ou seja, sob a fórmula de julgamento de recursos repetitivos, quando fora fixada a tese de que incide a

prescrição trienal sobre a pretensão de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnica-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, conforme se afere da ementa que sumaria o referido julgado, verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI).

CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO

TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal

sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC).

1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n.

1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de situação análoga.

2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato.

2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial.

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO,

julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)”

Dos argumentos alinhados deflui a constatação de que a alegada cobrança indevida de comissão de

corretagem se insere na dicção legal, sujeitando-se a pretensão dela originária, portanto, ao prazo

trienal estabelecido pelo artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil, pois deriva de pretensão originária da

alegação de enriquecimento sem causa. Aviada a pretensão após o implemento do prazo prescricional, não subiste outra alternativa senão o reconhecimento da prescrição e a consequente extinção do

processo na expressão da sua origem e destinação.

construtora tenha incidido em mora quanto ao prazo de conclusão e entrega do imóvel prometido à

venda, esse fato por si só não tem o condão de ressuscitar o prazo prescricional incidente sobre os

acessórios, que, conforme já pacificado pela Corte Superior de Justiça, em sede de recurso repetitivo, é trienal. Ademais, deve ser frisado que, na hipótese, a causa de pedir alinhavada pelo autor nada diz com a alegação de descaracterização do contrato de corretagem, estando atrelada à alegação de que,

em tendo o negócio sido rescindido por culpa da promitente vendedora, deverá ela lhe restituir o que verteram a título de comissão de corretagem como componente dos danos emergentes que

experimentara.

Destarte, considerando que a ação deve ser resolvida sob o prisma da causa de pedir alinhavada,

porque somente assim é que se aperfeiçoa o contraditório, porquanto a ré somente se defende daquilo que foi aduzido em seu desfavor, não há, portanto, como se invocar o desvirtuamento do acessório

como causa de pedir. Se assim se proceder, o contraditório restaria violado e qualificado o julgamento extra petita, pois se estariam resolvendo lide não posta em juízo. Ademais, o fato é que houvera o

adimplemento da prescrição, conforme já mencionado, e a comissão de corretagem fora cobrada de

forma destacada do preço do imóvel prometido à venda, tornando inviável a invocação da visibilidade dos acessórios como ato a ensejar a sua repetição.

Como é cediço, o tempo repercute em todas as atividades humanas, assumindo função determinante

na aquisição e perda de direitos, não podendo o direito subjetivo de ação ficar infenso à sua atuação.

Assim é que, da observação da regra consuetudinária de que o tempo é determinante na serenização

dos conflitos, emergira o instituto jurídico da prescrição como forma de resguardo da segurança

jurídica e estabilidade social. Com pragmatismo, o legislador processual, agora, transmudara a

prescrição em matéria de ordem pública ao legitimar seu conhecimento e afirmação de ofício

objetivando justamente preservar a estabilidade das relações humanas e a segurança jurídica, obstando que situações já consolidadas pelo tempo sejam revolvidas em juízo.

Alinhados esses argumentos, afere-se que, considerando que a ação somente fora ajuizada após o

decurso do triênio prescricional aplicável à espécie, consoante assinalado, deve ser reconhecida a

prescrição da pretensão de restituição dos valores vertidos pelos autores a título de comissão de

corretagem. Destarte, merecem provimento os apelos quanto ao ponto para, reconhecendo-se a

prescrição da pretensão autoral, absolver as rés da condenação que lhes fora imposta na sentença de

restituir os valores vertidos a título de comissão de corretagem pelo autor apelado.

9 – CONCLUSÃO

Do aduzido depreende-se que, em não tendo sido o imóvel prometido à venda entregue no prazo, visto que a incidência da cláusula 8.1 do contrato entabulado apenas autoriza a prorrogação do prazo para a entrega do imóvel por apenas 180 (cento e oitenta) dias da data especificada no contrato, e a entrega

não observara esse prazo, o retardamento ensejara prejuízos ao adquirente, devendo ser composto pela aplicação da multa prevista em contrato. Destarte, diante dos argumentos alinhavados deflui a

irreversível evidência de que os apelos merecem parcial provimento para, reformando em parte a

sentença, absolver as rés do pagamento de indenização a título de lucros cessantes ao consumidor e,

reconhecida a prescrição da pretensão autoral, da obrigação de restituir os valores vertidos a título de comissão de corretagem pelo autor apelado. Assinalo, por fim, que, conquanto providos parcialmente os apelos, com a rejeição parcial do pedido, a sucumbência das rés fora mais expressiva, ensejando

que as verbas de sucumbência lhes sejam imputadas como estabelecido pela sentença.

Estofado nos argumentos alinhavados, conheço dos apelos, rejeito a preliminar aventada e, no

mérito, dou-lhes parcial provimento para, reformando em parte a sentença, absolver as rés do

pagamento de indenização a título de lucros cessantes e, reconhecida a prescrição da pretensão autoral, da obrigação de restituir os valores vertidos a título de comissão de corretagem pelo

autor apelado. Quanto ao mais, mantenho intacta a ilustrada sentença ora vergastada, inclusive no tocante à distribuição das verbas sucumbenciais. Sem honorários recursais, pois prolatada a sentença sob a égide do estatuto processual derrogado.

[1] - Sentença de ID n. 8366329.

[2] - Contrato de ID n. 8366227, p. 1.

[3] - Contrato de ID n. 8366227.

[4] - Instrumento particular de promessa de compra e venda de ID n. 8366291, cláusula oitava, item

8.1.

[5] - Fl. 147.

[6] - Extrato do cliente de ID n. 8366227

[7] - FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações. v. 2. 7ª edição revista, ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podvm, 2013. p. 589.

[8] - REsp 1 300 418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 3ª Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013.

[9] - Contrato de ID n. 8366291, item 12.3.

[10] - GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume II: obrigações – 10. Ed. – São Paula: Saraiva, 2009, pág. 330.

[11] - Fl. 147.

[12] -GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume II: obrigações – 10. Ed. – São Paula: Saraiva, 2009, pág. 319.

[13] - NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e Legislação Civil em vigor. 29ed. São Paulo: Saraiva,

2010. p. 167.

[14] - SCAVONE JÚRIOR, Luiz Antonio. DIREITO IMOBILIÁRIO. Teoria e Prática. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 468/469.

[15] - PELUSO, Ministro Cezar (cord.). Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. 2ª ed.

revista e atualizada. Barueri/SP: Manole, 2008, comentários ao artigo 411, p. 390.

[16] - Recibo de ID n. 8366291, p. 26.

DECISÃO

CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR A (S) PRELIMINAR (ES) E, NO MÉRITO, DAR-LHES

PARCIAL PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DO E. RELATOR. DECISÃO UNÂNIME.