jusbrasil.com.br
26 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 0053536-25.1998.807.0001 DF 0053536-25.1998.807.0001
Órgão Julgador
1ª Turma Criminal
Publicação
24/08/2005, DJU Pág. 70 Seção: 3
Julgamento
28 de Abril de 2005
Relator
SÉRGIO BITTENCOURT
Documentos anexos
Inteiro TeorACR_535362519988070001_DF_1268250634402.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

1

P.J. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS APR 1998.01.1.053536-3

Órgão

:

Primeira Turma Criminal

Classe

:

APR – Apelação Criminal

Num. Processo

:

1998.01.1.053536-3

Apelante

:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Apelados

:

HUMBERTO LUDOVICO DE ALMEIDA FILHO

ALEXANDRE GONÇALVES

Relator Des.

:

SÉRGIO BITTENCOURT

Revisor Des.

:

MARIO MACHADO

Julgamento simultâneo das APR 1-535363, 8-23680, 1-1025766, 9-29392, 1-967294, 7-203769, 1-567392, 1-577498, 1-711128, 1-742502, 1-1064659, 3-130064, 4-86955, 9-29820, 1-102439, 1-461736, 4-66599, 4-70928, 4-93712, 4-124837, 5-27688, 5-51529, 5-79054, 6-38940, 7-1489, 7-211898, 8-30835 e 9-38594.

E M E N T A

PENAL E PROCESSUAL PENAL – USO DE BEM PÚBLICO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – PERMISSÃO NÃO QUALIFICADA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO – FATO ATÍPICO – ABSOLVIÇÃO.

A permissão não qualificada configura ato administrativo discricionário e precário, que pode ser desconstituído a qualquer tempo. Por não possuir natureza contratual, não exige prévio procedimento licitatório. A dispensa do referido procedimento, portanto, não configura fato típico (art. 89, caput, da Lei 8.666/93).

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, SÉRGIO BITTENCOURT – Relator, MARIO MACHADO – Revisor e EDSON ALFREDO SMANIOTTO – Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 28 de abril de 2005.

Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT

Presidente e Relator

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra a r. sentença de fls. 349/355 que absolveu Humberto Ludovico de Almeida Filho e Alexandre Gonçalves do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93.

Os réus foram denunciados pelo Ministério Público, tendo em vista que:

“Humberto Ludovico de Almeida Filho e Alexandre Gonçalves no exercício das funções de Presidente e de Diretor Comercial da Terracap – Companhia Imobiliária de Brasília, respectivamente, no dia 29 de dezembro de 1994, na sede da Terracap, outorgaram termo de concessão direito real de uso mediante dispensa de instauração do procedimento licitatório (fls. 19/20) fora das hipóteses legais de dispensa, (art. 17, incisos I a II e § 3º, incisos I a II e art. 24, incisos I a XXIV, todos da Lei 8.666/93), tendo por objeto uma gleba de terra encravada no imóvel denominado Brejo ou Torto, localizada entre a EPCL, EPCT e o Córrego Cana do Reino, na Região Administrativa de Brasília/DF, com área, limites e confrontações constantes do memorial descritivo acostado à fl. 06 do apenso (autos 111.006.461/94-0-Terracap), instituída em benefício da sociedade comercial de direito privado Brasília Comunicações Ltda, com sede nesta Capital.

Em 28.11.1994, mediante requerimento endereçado ao Governador do Distrito Federal, a Brasília Comunicações Ltda, por intermédio de seu sócio-gerente Lino Martins Pinto, solicitou designação de uma área para instalação de Transmissor e Sistema Irradiante.

Em 01.12.2004, Ludovico despachou o aludido requerimento encaminhando-o à Diretoria Técnica (DITEC) e à Gerência de Pesquisa e Avaliação (DEPEMA/DICOM) da Terracap, a fim de que fosse procedida a identificação da gleba, a formalização do seu memorial descritivo e a fixação do valor da taxa a ser cobrada pelo uso do imóvel. Concluídos esses procedimentos administrativos, os autos são reencaminhados ao Réu Alexandre Gonçalves, o qual, em relatório conclusivo (n.º 1.238/94 – DIR/DICOM), se manifesta pelo deferimento do pedido, sem qualquer alusão quanto a exigência legal do emprego prévio do procedimento de licitação. Ao contrário, em seqüência, determina a inclusão do processo na pauta da 1636ª reunião da Diretoria Colegiada, a ser realizada no dia subseqüente, 30 de dezembro de 1994, e aí formalizada a homologação da outorga, materializada na decisão de nº 1480, sendo, então, firmado o termo de concessão de direito real de uso, ora acostado às fls. 19/20 do apenso (autos nº 111.006461/94-0-Terracap), em que figura como parte outorgante a Terracap e como outorgada sociedade comercial Brasília Comunicação Ltda (Rádio OK FM).

Os Réus, ao anuírem na outorga da concessão de direito real de uso, de modo livre, consciente e com vínculo subjetivo, permitiram que pessoa jurídica de direito privado passasse a utilizar bem imóvel do acervo patrimonial da Terracap, sem a observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie, a saber: a) necessidade imperiosa de demonstrar presença de interesse público primário (art. 17, “caput”, da Lei 8.666/93), b) a obrigatoriedade de utilização do instrumento de contrato de “concessão de direito real de uso” (art. 17, inciso I c/c o § 2º, da Lei 8.666/93) e c) conseqüente submissão desse procedimento administrativo aos ditames da lei de licitação, nos termos do art. 20 e seguintes da Lei 8.666/93, já em vigor naquela oportunidade.

Ademais, o emprego da terminologia “ordem de ocupação” foi adotada com a finalidade exclusiva de burlar a lei, de conceder aparente legalidade a uma conduta notoriamente ilegal, afinal, uma dissimulação. As condutas empreendidas pelos Réus teve (sic) fim específico de vilipendiar a correta aplicação da lei e de propiciar vantagem patrimonial indevida à empresa outorgada, em detrimento do patrimônio público. Tanto é que no dia 09 de julho de 1993 veio a lume o parecer jurídico elaborado pela Comissão criada pela Portaria n.º 245/93, expedida pelo Presidente da Terracap (o ora Réu Humberto Ludovico), cuja finalidade era sedimentar a orientação sobre a aplicação da então novel Lei 8.666/93, no âmbito da Terracap, e abordava vários aspectos dessa questão, de modo a propiciar atuação segura para os administradores daquela entidade estatal. Essa comissão, em relatório circunstanciado, em suas conclusões derradeiras, especificamente no item d, assim ementou: “as concessões em geral serão obrigatoriamente precedidas de licitação pública, dispensada somente quando o uso de bens imóveis se destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública. Da mesma sorte as concessões que apesar de autorizadas não foram concretizadas até antes da vigência da Lei n.º 8.666/93”.

Assim, agindo os acusados Humberto Ludovico e Alexandre Gonçalves, em co-autoria, tipificaram a conduta prevista no art. 89, “caput”, da Lei 8.666, de 1º de junho de 1993.”

Após regular instrução, o douto magistrado de primeira instância absolveu os réus com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, o Parquet apelou. Em suas razões (fls. 362/368), sustenta que a discussão sobre a natureza jurídica do ato administrativo – concessão ou permissão – é irrelevante para a caracterização da tipicidade da conduta, tendo em vista que para ambas é exigido o prévio procedimento licitatório.

Assevera que os réus agiram em conluio, com dolo consubstanciado em consentir que a empresa Brasília Comunicações Ltda. ocupasse um imóvel denominado Brejo ou Torto, localizado entre a Estrada Parque Ceilândia, Estrada Parque Contorno e o córrego Cana do Reino, sem respeitar a exigência de prévia licitação.

Contra-razões às fls. 373-378, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do nobre Dr. Mário Perez de Araújo, oficiou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 381/386).

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Presidente e Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Necessário perquirir-se sobre a natureza jurídica do ato administrativo que levou os réus a serem denunciados, traduzido no que a Terracap denominou de “Ordem de Ocupação”, posto que o deslinde de tal questão permitirá avaliar se o fato é realmente típico. Com efeito, se diante da exigência de prévia licitação houve dispensa imotivada, estaria configurado o crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93.

A “Ordem de Ocupação” foi firmada pela Terracap – Companhia Imobiliária de Brasília, representada pelo Presidente Humberto Ludovico de Almeida Filho e pelo Diretor Comercial Alexandre Gonçalves, e a empresa Brasília Comunicações Ltda, representada por Lino Martins Pinto, para viabilizar a instalação de transmissor de Sistema Irradiante em imóvel de propriedade da Terracap denominado Brejo ou Torto, situado entre a Estrada Parque Ceilândia, Estrada Parque Contorno e o Córrego Cana do Reino.

Como se vê, acha-se presente, no caso, tanto o interesse econômico, de natureza privada, como o interesse público, a possibilitar o acesso da população aos meios de comunicação. Apesar de ser nítido o intuito de lucro, há de se ressaltar o aspecto relacionado com o desenvolvimento artístico e educacional e divulgação da cultura brasileira.

A Constituição Federal prevê no capítulo específico destinado à “Comunicação Social” que os programas das emissoras de rádio e televisão devem dar “preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas” (art. 221, inciso I, Constituição Federal).

Evidente o interesse público, não há que se falar em autorização de uso.

Por se tratar de ato administrativo precário, passível de revogação a qualquer tempo, entendo que a hipótese retrata simples permissão de uso e não concessão de direito real de uso, como pretende o Parquet.

Cabe registrar, conforme consta do documento de fls. 24/25, a precariedade do ato administrativo. Confira-se:

“A presente ORDEM DE OCUPAÇÃO poderá ser cancelada a qualquer tempo, por infringência a qualquer das cláusulas do presente termo ou por interesse e conveniência administrativa e sua validade se extinguirá com o registro do imóvel em cartório, quando deverão ser adotadas as medidas objetivando à autorização de uso do mesmo à entidade, (...).”

Sobre o tema, manifesta-se ilustre professor José dos Santos Carvalho Filho, in “Manual de Direito Administrativo”, 11ª edição, Ed. Renovar, fl. 938:

Permissão de uso é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.

O delineamento jurídico do ato de permissão de uso guarda visível semelhança com o de autorização de uso. São realmente muito assemelhados. A distinção entre ambos está na predominância, ou não, dos interesses em jogo. Na autorização de uso, o interesse que predomina é o privado, conquanto haja interesse público como pano de fundo. Na permissão de uso, os interesses são nivelados: A administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Esse nos parece ser o ponto distintivo.

Quanto ao resto, são idênticas as características. Trata-se de ato unilateral, discricionário e precário, pelas mesmas razões que apontamos para a autorização de uso.” (Grifei)

A denominada “Ordem de Ocupação” caracteriza um simples ato administrativo unilateral, discricionário e precário, tendo em vista que não impõe obrigações recíprocas para as partes envolvidas.

Quanto à prévia exigência do procedimento licitatório, verifico que a permissão concedida, nos termos estabelecidos pela Terracap, não possuiu caráter contratual, podendo ser desconstituída a qualquer tempo pela Administração mediante análise de sua oportunidade e conveniência, razão pela qual não se inclui nas hipóteses previstas no art. , parágrafo único, da Lei 8.666/93. Confira-se:

“Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.” (Grifei)

A permissão de uso não qualificada, como ocorre no caso, concedida sem prazo certo, não gera obrigações para a Administração Pública, podendo ser revogada a qualquer momento. Ausente a natureza contratual, não há falar em prévia licitação, visto que o art. da Lei 8.666/93 somente exige esse procedimento quando “forem contratadas com terceiros”.

Diversa é a hipótese de permissão de uso qualificada, que ocorre quando estabelecida com prazo certo, gerando direito à indenização em favor do particular se vier a ser revogada antes do prazo previsto. Essa sim, tem caráter contratual, enquadrando-se perfeitamente no art. da Lei 8.666/93.

A respeito do tema, manifesta-se a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in “Direito Administrativo”, 13ª edição, Ed. Atlas, 2001, pág. 554/555:

“Quanto à fixação de prazo na permissão, vale a mesma observação já feita para a autorização. Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso, a Administração tem que ter em vista que a fixação de prazo reduz a precariedade do ato, constituindo, em conseqüência, uma autolimitação ao seu poder de revogá-lo, o que somente será possível quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a compensar pecuniariamente o permissionário pelo sacrifício de seu direito antes do termo estabelecido.

A permissão qualificada é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concessão de uso, pois no ato de outorga não haverá o traço da precariedade; os dois instintos, nesse caso, se assemelham, no sentido de que o permissionário adquire, da mesma forma que o concessionário, direito subjetivo à indenização em caso de revogação, antes do prazo determinado. A diferença entre os dois institutos estará apenas na formação do ato, pois a permissão se constitui por ato unilateral e, a concessão, por contrato precedido de autorização legislativa e licitação. (...).

Quanto à licitação, não é, em regra, necessária, a não ser que leis especiais sobre determinadas matérias o exijam, como ocorre no caso de permissão para instalação de bancas nas feiras livres. É verdade que a Lei n.º 8.666/93, no artigo , inclui a permissão entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal, no artigo 175, parágrafo único, I, refere-se a permissão de serviço público como contrato; talvez por isso se justifique a norma do artigo 2º da Lei n.º da Lei 8.666/93. Em segundo lugar, deve-se considerar também que este dispositivo, ao mencionar os vários tipos de ajustes em que a licitação é obrigatória, acrescenta a expressão quando contratados com terceiros, o que faz supor a existência de um contrato. Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto, excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. (...).” (Grifei)

Correto o entendimento adotado pelo douto magistrado de primeira instância, ao reconhecer a atipicidade do fato descrito na exordial acusatória, uma vez que a permissão de uso, da forma como foi concedida, não exige prévio procedimento licitatório.

Sendo assim, a discussão sobre a propriedade do imóvel, se da Terracap ou da União, mostra-se irrelevante para o desfecho do processo, eis que atípica a conduta dos acusados.

Acresça-se que ainda que necessária a licitação, não estaria configurado o delito, posto que ausente o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal. Não há provas nos autos de que os acusados tinham o intuito de beneficiar a empresa, propiciando-lhe vantagem patrimonial mediante outorga da permissão de uso de bem público.

Como bem observa o MM. Juiz: “Não consta que o procedimento administrativo, ou as orientações jurídicas do Órgão tenham sido subvertidas ou ignoradas. O Parecer 245/93 (fls. 172/83) em nenhum momento abordou questão relativa à permissão para ocupação de terreno, a título precário, mas tão somente a alienação ou concessão de uso de imóveis”. (fl. 354).

Incensurável, pois, o r. decisum.

Nego provimento ao recurso.

É o voto.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO – Revisor

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Sem razão o apelante.

De início, cumpre asseverar que o ato praticado pelos apelantes não trata de contrato regulado pela Lei de Licitações, pois ausentes, no caso, requisitos que a esta o subordinassem.

Ademais, não há nos autos qualquer prova de que a TERRACAP seja titular da área cedida à referida empresa de comunicações, sendo apenas possuidora, sem domínio.

Diante disso, possuindo apenas a posse, inexistente a alegada concessão real de uso de bem público, que exige escritura pública para a sua formalização, sendo atípica a conduta imputada aos apelantes.

Corretos os fundamentos do parecer da Procuradoria de Justiça, lançados às fls. 381/386.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO – Vogal

De acordo.

D E C I S Ã O

Desprovido. Unânime.

_934120071.unknown

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7859020/apelacao-criminal-acr-535362519988070001-df-0053536-2519988070001/inteiro-teor-102457229