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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00356854020168070001 DF 0035685-40.2016.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__00356854020168070001_5b637.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0035685-40.2016.8.07.0001

APELANTE (S) CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO (S) ELIANE FREIRE XAVIER

Relatora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU

Acórdão Nº 1216649

EMENTA

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu

Número do processo: 0035685-40.2016.8.07.0001

Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: ELIANE FREIRE XAVIER

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ENTIDADE FECHADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE. REVISÃO. BENEFÍCIO DE COMPLEMENTAÇÃO DE

APOSENTADORIA. RECÁLCULO. INCLUSÃO. HORA-EXTRA. JUSTIÇA TRABALHISTA. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIMINUIÇÃO.

MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não merece conhecimento o pedido recursal que, por não ter sido formulado na contestação –

momento processual adequado, à luz do princípio da eventualidade positivado no artigo 336 do Código de Processo Civil, à apresentação de toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão –, não foi objeto da sentença, caracterizando-se, assim, manifesta a inovação recursal por supressão de instância.

dos recursos repetitivos, “quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por

entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos

benefícios de complementação de aposentadoria”.

3. Todavia, no mesmo julgamento, a Corte Cidadã, na forma do artigo 927, § 3º, do Código de

Processo Civil, modulou os efeitos de sua decisão, para que o entendimento sufragado no citado

julgado repetitivo só fosse aplicado às demanda ajuizadas na Justiça comum após a data do julgamento, admitindo-se, àquelas já em andamento, tal qual a do caso concreto, “a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar

(expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso".

4. Nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil, a citação válida tem o condão de constituir

em mora o devedor.

5. Não sendo o caso de arbitramento dos honorários advocatícios com fundamento no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, é incabível a sua redução quando já fixados no mínimo legal (art. 85, §

2º, CPC/15).

6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, MARIA DE LOURDES ABREU - Relatora, ALVARO CIARLINI - 1º

Vogal e GILBERTO DE OLIVEIRA - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora , em

proferir a seguinte decisão: CONHECER PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de Novembro de 2019

Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU

Relatora

RELATÓRIO

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Número do processo: 0035685-40.2016.8.07.0001

Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: ELIANE FREIRE XAVIER

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNIONÁRIOS

DO BANCO DO BRASIL – PREVI da sentença (ID 10651078) que, nos autos da ação de

conhecimento ajuizada por ELIANE FREIRE XAVIER , julgou procedentes os pedidos formulados

na inicial, para determinar à apelante/ré que proceda à revisão do benefício de complementação de

aposentadoria pago à apelada/autora, incluindo, nos respectivos cálculos, as horas extras e reflexos

reconhecidos na reclamação trabalhista n.º 0001801-91.2012.5.10.0012, bem como para condená-la ao pagamento das diferenças apuradas em função do recálculo do benefício, a partir de janeiro de 2013,

corrigidas monetariamente pelo INPC, desde que devidas, e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento ao mês), a partir da citação.

Em suas razões recursais (ID 10651084), a apelante/ré destaca sua natureza de entidade fechada de

previdência complementar, afirma a adequação da demanda às teses fixadas, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 955), do REsp n.º

1.312.732/RS, sustentando a necessidade de recomposição prévia e integral da reserva matemática com o aporte financeiro para eventuais benefícios passados.

Argumenta pela impossibilidade de acolhimento do pedido de reflexo no benefício especial de

remuneração e no benefício especial temporário, assevera a inexistência de mora por ausência de ato

ilícito e aduz a necessidade de adequação dos honorários advocatícios fixados na sentença.

Por fim, requer o conhecimento e o provimento de seu apelo, para que seja reformada a sentença.

Preparo ao ID 10651085 e 10651087.

Contrarrazões ao ID 10651092.

É o relatório.

MARIA DE LOURDES ABREU

Desembargadora

A Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU - Relatora

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Gabinete da Desembargadora Maria de Lourdes Abreu

Número do processo: 0035685-40.2016.8.07.0001

Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: ELIANE FREIRE XAVIER

V O T O

Consoante relatado, busca a apelante/ré a reforma da sentença, aos argumentos, em suma, de que há

adequação da demanda às teses fixadas, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, sob a

sistemática dos recursos repetitivos (tema 955), do REsp n.º 1.312.732/RS, e de que há necessidade de recomposição prévia e integral da reserva matemática com o aporte financeiro para eventuais

benefícios passados.

Argumenta pela impossibilidade de acolhimento do pedido de reflexo no benefício especial de

remuneração e no benefício especial temporário, assevera a inexistência de mora por ausência de ato ilícito e aduz a necessidade de adequação dos honorários advocatícios fixados na sentença.

De plano, identifico que não merece conhecimento o pedido recursal relativo à impossibilidade de

acolhimento do pedido de reflexo no benefício especial de remuneração e no benefício especial

temporário, tendo em vista que, por não ter sido formulado na contestação – momento processual

adequado, à luz do princípio da eventualidade positivado no artigo 336 do Código de Processo Civil, à apresentação de toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão –, não foi objeto da sentença,

caracterizando-se, assim, manifesta a inovação recursal por supressão de instância.

Nesse contexto, CONHEÇO apenas parcialmente do recurso, que recebo nos efeitos suspensivo e

devolutivo, nos termos do artigo 1.012, caput, combinado com o artigo 1.013, caput, ambos do

Código de Processo Civil.

De início, ressalta-se o cancelamento, em 24/2/2016, pelo Superior Tribunal de Justiça, do verbete

sumular n.º 321 e a aprovação do enunciado 563 de sua Súmula, no sentido de que “o Código de

Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”.

Dessa forma, a presente controvérsia, em que a embargante/autora pretende a revisão de seu benefício de complementação de aposentadoria contratado com entidade fechada de previdência complementar deve ser examinado a partir da ótica civilista e da legislação especial que rege a matéria.

Confira-se, a propósito, a ementa do citado precedente:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS

REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA

TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE

APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE

EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ

AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015:

a)"A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia

formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais

condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade

fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria."

b)"Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de

ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."

c)"Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na

Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido,

conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos

benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a

ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso."

d)"Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a

reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria

complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar."

2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido

pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no seu benefício do

reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada.

3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

08/08/2018, DJe 16/08/2018) (destacou-se)

(...)

Em tais circunstâncias, havendo previsão, no regulamento do plano de previdência privada, de que as parcelas de natureza remuneratória devem ser inseridas na base de cálculo das contribuições a serem recolhidas (pelo patrocinador e pelo participante) e ainda servir de parâmetro para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de suplementação de aposentadoria, essas parcelas (horas

extras), uma vez realizado o aporte correspondente, em regra deverão compor o cálculo do

benefício a ser concedido .

Nesse contexto, não resta dúvida de que, no presente caso concreto (no qual ficou estabelecido pelas instâncias ordinárias haver previsão, no regulamento do plano, de que as parcelas de natureza

remuneratória componham a base de cálculo das contribuições), em princípio, os valores

correspondentes à remuneração do trabalho extraordinário habitual, no período de apuração da

renda mensal inicial, deveriam ter refletido nas contribuições do participante e do patrocinador e, de igual modo, ter sido considerados para a fixação do valor do benefício.

No entanto, é de se reconhecer que a inclusão desses valores nos cálculos dos proventos de

complementação de aposentadoria posteriormente à concessão do benefício, sem prévio suporte

financeiro, além de desrespeitar o comando legal do art. 18, §§ 1º a 3º, da Lei Complementar n.

109/2001, acarretará prejuízo ao fundo, podendo resultar em desequilíbrio do plano de benefícios, o que representa uma ameaça à preservação da segurança econômica e financeira atuarial para a coletividade dos participantes e a possível necessidade de recomposição das reservas, nos moldes

previstos no art. 21 da lei complementar mencionada.

Em um primeiro momento, parece suficiente, para corrigir o problema da falta de fonte de custeio, a solução proposta pela Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do REsp n. 1.525.732/RS – no

sentido de reconhecer a procedência do pedido formulado, naquele caso concreto, pelo participante para condenar a entidade ré a reajustar o benefício, mediante a extemporânea contribuição

correspondente aos valores que deixaram de ser recolhidos no momento oportuno.

Entretanto, tal providência, com as mais respeitosas vênias, não se concilia com a expressa exigência legal do prévio custeio (art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001), resultando

processo excessivamente oneroso para o fundo e para a coletividade dos participantes.

Com efeito, seria necessária a efetiva recomposição atuarial do plano, para possibilitar a inclusão

dessas verbas no benefício, com a indispensável formação da reserva matemática (reserva de

benefícios a conceder), exigida pela lei.

Não se afigura suficiente para essa recomposição que o recurso financeiro ingresse no fundo, com o aporte de valor atualizado das contribuições, que deveriam ter sido feitas pelo participante e pelo

patrocinador, por meio de simples cálculo aritmético. De fato, a recomposição das reservas do plano demanda mais que um mero encontro de contas, exigindo a elaboração de complexos cálculos

atuariais baseados em análises probabilísticas que devem retroagir ao momento em que cada aporte deixou de acontecer e na forma em que deveria ter ocorrido, impondo um recálculo individualizado

em face de um plano mutualista.

Além disso, como se sabe, tramitam no Judiciário múltiplas ações individuais com pedidos

semelhantes, impondo cada uma delas sucessivos equacionamentos localizados, com todas as

dificuldades mencionadas e correspondentes custos operacionais, em prejuízo de toda a coletividade dos participantes, ameaçando a segurança econômica e financeira do fundo, dando a ideia de

precariedade aos benefícios concedidos.

Muito embora a presente contenda seja voltada em desfavor de entidade fechada de previdência

complementar, mostra-se equivocada a perspectiva segundo a qual seria a própria entidade a

suportar eventuais ônus decorrentes da condenação nesta ou nas muitas outras ações de idêntica

natureza. São os participantes ativos, os assistidos, eventualmente os dependentes destes e os

patrocinadores aqueles que efetivamente sofrerão os seus efeitos.

Não há como se evitar, em ações como a presente, que os elevados custos operacionais dos cálculos atuariais, das perícias e da própria defesa judicial envolvidos em cada caso concreto sejam

efetivamente suportados pela coletividade dos participantes e beneficiários do plano. Além disso,

conforme salientado anteriormente, a empregadora (patrocinadora), que deixou de reconhecer o

trabalho extraordinário realizado no momento oportuno e, consequentemente, deu causa à falta do

aporte necessário para o incremento do benefício, nem sequer faz parte da lide em que se pleiteia a revisão do benefício, não sendo possível, dessa forma, determinar, nessas ações, que ela, e não a

coletividade dos participantes, assuma esse encargo.

Nesse contexto, não havendo nenhum ato ilícito praticado pela entidade de previdência

complementar, diante da falta de prévio custeio e da onerosidade excessiva que representa para a coletividade dos participantes a recomposição do fundo, as parcelas ou os valores de natureza

remuneratória devidos ao ex-empregado reconhecidos posteriormente à concessão do benefício de complementação de aposentadoria – como no caso das horas extras habituais – não podem

repercutir no benefício concedido, sob pena de ofender o comando normativo do art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001 e de acarretar o desequilíbrio financeiro e atuarial do plano, pois não foram consideradas ao se formar a prévia e necessária reserva matemática para o

pagamento do benefício .

Cumpre ressaltar que a justa reparação pelo eventual prejuízo que o participante do plano de

previdência complementar tiver sofrido em decorrência de ato ilícito de responsabilidade da

patrocinadora, que implicou em benefício de complementação de aposentadoria menor do que

aquele que lhe seria devido, deve ser buscada, se possível, na via processual adequada, em ação

movida contra o ex-empregador. (destacou-se)

Dessa forma, de fato, assiste razão à apelante/ré de que a pretensão formulada contra si pela

apelada/autora, de fato, importa em violação ao artigo 202 da Constituição Federal e dos dispositivos das Leis Complementares 108/2001 e 109/2001 que estabelecem o regime de capitalização, em que a viabilidade do plano fechado de previdência privada depende necessariamente da manutenção do

equilíbrio entre as reservas existentes e as contribuições vertidas pelo patrocinador, participantes e

assistidos, sendo os benefícios contratados calculados a partir das reservas matemáticas previamente formadas.

Nada obstante, no mesmo julgamento, a Corte Cidadã, na forma do artigo 927, § 3º, do Código de

Processo Civil, modulou os efeitos de sua decisão, para que o entendimento sufragado no citado

julgado repetitivo só fosse aplicado às demanda ajuizadas na Justiça comum após a data do

julgamento, admitindo-se, àquelas já em andamento, “a inclusão dos reflexos de verbas

remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso".

E é exatamente essa a hipótese dos autos, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada

anteriormente ao multicitado recurso especial repetitivo.

Por fim, é de se destacar que não prosperam as alegações da apelante/ré de inexistência de mora, por ausência de ato ilícito, nem de necessidade de adequação dos honorários advocatícios.

A um, porque a mora, no caso, diferentemente do que busca fazer crer a apelante/ré, não decorre da prática de ato ilícito (responsabilidade civil extracontratual), mas sim do comando do artigo 240,

caput, do Código de Processo Civil, o qual estabelece expressamente que a citação válida tem o

condão de constituir em mora o devedor.

A dois, porque, pelo princípio da causalidade, deve a parte sucumbente na demanda, na forma dos

artigos 82, § 2º, e 85 do Código de Processo Civil, arcar com as custas processuais e honorários

advocatícios sucumbenciais.

Dessa forma, tendo a apelante/ré, que deu causa à propositura da presente ação, em razão de sua

negativa à revisão do benefício de complementação de aposentadoria formulado pela apelada/autora, foi vencida na demanda, devendo, portanto, arcar com as despesas processuais.

Ademais, os honorários advocatícios já foram fixados pela sentença no mínimo legal (art. 85, § 2º,

CPC/15), não cabendo o seu arbitramento com fundamento no § 8º do artigo 85 do Código de

Processo Civil, por ser tal dispositivo de aplicação subsidiária, isto é, somente quando ausente

condenação ou quando inestimável ou irrisório o proveito econômico, o que não é o caso.

Ante o exposto, CONHEÇO , em parte, do recurso e, na parte conhecida, NEGO-LHE

PROVIMENTO , para manter incólume a sentença apelada.

Em razão do resultado deste julgamento, mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma

como fixada pela sentença, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), obedecidos os requisitos e limites do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil.

É o meu voto.

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO,

UNÂNIME