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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07042842320198070018 DF 0704284-23.2019.8.07.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07042842320198070018_5aa7a.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0704284-23.2019.8.07.0018

APELANTE (S) VISAO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA

CHEFE DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE

APELADO (S) FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO

FEDERAL

Relator Desembargador JOSÉ DIVINO

Acórdão Nº 1218336

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO

CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO

CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266 DO STF.

I – Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, consoante súmula 266 do STF.

II – Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já

existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole

direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver

justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

III – Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime

porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da

transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas.

IV – Negou-se provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

Federal e dos Territórios, JOSÉ DIVINO - Relator, ESDRAS NEVES - 1º Vogal e ARQUIBALDO

CARNEIRO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO, em proferir a

seguinte decisão: CONHECIDO. DESPROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 27 de Novembro de 2019

Desembargador JOSÉ DIVINO

Presidente e Relator

RELATÓRIO

VISÃO DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA impetrou mandado de

segurança preventivo, com pedido de liminar, contra ato praticado ato pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando a concessão da segurança a fim de que a autoridade coatora se abstenha

de realizar cobrança de ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria para outros

estabelecimentos da mesma titularidade da impetrante, sejam eles filiais ou matriz.

A impetrante narra, em síntese, exercer atividade de comércio atacadista, possuindo estabelecimentos no Distrito Federal e em outras Unidades da Federação, promovendo com frequência a transferência de mercadorias entre suas unidades no intuito de suprir operações de venda realizadas pela matriz da

empresa. Contudo, afirma que o Distrito Federal tem exigido o pagamento de ICMS a cada

transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante, em especial quando a mercadoria é transferida para estabelecimentos localizados fora do Distrito Federal. Sustenta que a transferência

entre os estabelecimentos do mesmo titular não constitui fato gerador do aludido tributo, conforme

entendimento da Súmula nº 166/STJ. Pede a concessão da tutela provisória de urgência a fim de

suspender a exigibilidade do imposto e, no mérito, a concessão da segurança para que a autoridade

coatora se abstenha de realizar cobrança de ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria

para outros estabelecimentos da mesma titularidade da impetrante, sejam eles filiais ou matriz.

A liminar foi indeferida (ID 11633457).

Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou informações (ID 11633478).

O Distrito Federal requereu o ingresso na demanda e pugnou pela denegação da segurança (ID

11633482).

A Procuradoria de Justiça informou não ter interesse em intervir no processo (ID 11633483).

A sentença denegou a ordem (ID 11633485).

Inconformada, a impetrante apelou (ID 11633493), reiterando em síntese os termos da inicial.

Recurso preparado (ID 11633495) e contrariado.

É o relatório.

VOTOS

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação contra a sentença que denegou a ordem ao mandado de segurança por meio do

qual a impetrante busca a concessão da segurança a fim de que a autoridade coatora se abstenha de

realizar cobrança de ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria para outros

estabelecimentos da mesma titularidade da impetrante, sejam eles filiais ou matriz (ID 11633485).

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer

violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam (Lei nº 12.016/2009, art. ).

Consoante o magistério da doutrina, “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua

existência, delimitado ria sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir

dilação probatória” (Meirelles, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2016).

Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito

líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo

receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

Conforme já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, “o mandado de segurança preventivo

exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade

indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante , que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano” (STJ, AgRg no MS 20839/DF, Rel.ª Min.ª ASSUSETE MAGALHÃES, 1ª SEÇÃO, Data de

Julgamento: 27/08/2014, DJe 03/09/2014) (g. n.).

Na hipótese, não está evidenciado o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS.

A suposta ameaça não passa de conjectura de que poderá ser determinada a incidência de tributação sobre o deslocamento físico de mercadoria da mesma sociedade empresária.

De fato, consoante registra a sentença, a impetrante “impetrou Mandado de Segurança preventivo,

sem impugnar qualquer auto de infração específico ” (ID 11633485, p. 3) (g. n.).

A propósito, destaco o seguinte precedente do Conselho Especial deste egrégio Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. CARÊNCIA DE AÇÃO .

1. O Secretário da Fazenda do DF não tem legitimidade para responder a mandado de segurança

preventivo relativo a lançamento, fiscalização e arrecadação de tributo, atividades exercidas

privativamente por integrantes da carreira de auditoria tributária.

2. Sem a indicação de algum ato concreto, ainda que iminente, carece o impetrante de interesse

processual, não se admitindo mandado de segurança contra lei em tese . (TJDFT, Acórdão 849177, 20130020282380MSG, Relator: FERNANDO HABIBE, CONSELHO ESPECIAL, data de

julgamento: 3/2/2015, publicado no DJE: 20/2/2015. Pág.: 15) (grifos nossos)

No mesmo sentido, confiram-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI

EM TESE. INADMISSIBILIDADE.

I - No mandado de segurança preventivo o impetrante deve demonstrar a existência de ato concreto que demonstre a efetiva existência de risco de ameaça ao seu direito líquido e certo .

II - Não é cabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Súmula 266 do STF.

III - Apelação desprovida. (TJDFT, Acórdão 1199151, 07099677520188070018, Relator: VERA

ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 7/9/2019, publicado no DJE: 16/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CÂMARA LEGISLATIVA DO DF - COMISSÃO

PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DA SAÚDE - PRETENSÃO DE OBSTAR A CONCESSÃO DE

CARÁTER SIGILOSO/FECHADO A DEPOIMENTOS - LIMINAR CONCEDIDA EM PARTE -PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS

REQUISITOS - AUSENCIA - EXTINÇÃO DO PROCESSO.

01. Considerando o momento de realização do ato coator, o mandado de segurança será preventivo, quando houver, portanto, justo receio de que o mesmo venha ocorrer (art. , Lei 12.016). É

preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, porém, pressupõe a existência da situação

concreta na qual o Impetrante afirme residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário .

02. Verificada a inexistência de qualquer ameaça de direito líquido e certo a ser amparada pela via eleita, eis que pela documentação anexada aos autos pela Autoridade Coatora, a oitiva da

testemunha seria feita em caráter sigiloso a pedido dela e não por determinação da CPI e ante a

ausência de ato concreto conferido caráter sigiloso à CPI, a perda superveniente do objeto está

caracterizada.

[…]

Denegar a segurança. Unânime. (TJDFT, Acórdão 1007676, 20160020315658MSG, Relator:

ROMEU GONZAGA NEIVA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 14/3/2017, publicado no DJE: 4/4/2017. Pág.: 27-29) (grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. LIMINAR. LICENÇA CAPACITAÇÃO. POLICIAL CIVIL. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

[…]

II - Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada situação de fato já

existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante . Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

IV - Negou-se provimento ao recurso. (TJDFT, Acórdão 818609, 20140020203736AGI, Relator:

JOSÉ DIVINO, 6ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 10/9/2014, publicado no DJE: 16/9/2014.

Pág.: 171) (grifos nossos)

Em verdade, conforme observou o magistrado, “O debate existe, é verdade, quanto a

constitucionalidade do art. 12, I, e art. 13, § 4º, I, da LC 87/96. Porém, me parece que o Mandado de Segurança preventivo para controle de constitucionalidade tendo por parâmetro o texto da

Constituição Federal incorre na vedação da Súmula 266/STF, pois cuida-se de impetração havida

contra lei em tese, tendo por causa de pedir a invalidade da norma jurídica vigente” (ID 11633485,

p. 2).

Assim, a pretensão deduzida no vertente writ encontra óbice na Súmula nº 266/STF, uma vez que não há qualquer ato concreto lesionando ou ameaçando de lesão direito líquido e certo da impetrante, não sendo esta a via processual adequada para se discutir a inconstitucionalidade do imperativo legal

mencionado em causa de pedir.

Depois, “deslocamento de mercadoria” e “transferência de mercadorias” entre estabelecimentos do

mesmo contribuinte localizados em Unidades da Federação distintos não são expressões

intercambiáveis, sendo certo que esta última hipótese (transferência) impõe a obrigação de antecipar o pagamento do tributo, segundo dispõe a lei de regência.

Portanto, sendo legítima eventual cobrança antecipada do imposto sem substituição, nos termos do art. , inciso I, da Lei nº 1.254/1996, a denegação da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. DESPROVIDO. UNÂNIME.