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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07180344920198070000 DF 0718034-49.2019.8.07.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 6ª Turma Cível

Processo N. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0718034-49.2019.8.07.0000

AGRAVANTE (S) DISTRITO FEDERAL

AGRAVADO (S) MENOR PRECO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

Relator Desembargador ESDRAS NEVES

Acórdão Nº 1218354

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DA

COBRANÇA EM SEDE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. A temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS

incidente sobre a operação de energia elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no

âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (tema nº 986) e, portanto, não é possível reputar, de

plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto o tema não está pacificado na

jurisprudência pátria. Assim, o panorama atual possui debate ainda pendente de desenlace na Corte

Superior, não sendo justificável, dessa maneira, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário in

limine litis.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ESDRAS NEVES - Relator, ARQUIBALDO CARNEIRO - 1º Vogal e JOSÉ DIVINO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO, em proferir a

seguinte decisão: CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 20 de Novembro de 2019

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO , com pedido de efeito suspensivo, interposto por

DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0707967-68.2019.8.07.0018) impetrado por MENOR

PREÇO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME, que deferiu, liminarmente, quanto à unidade consumidora nº 40005888, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas que não correspondem ao efetivo fornecimento de energia elétrica,

inclusive Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST; Tarifa de Uso do Sistema de

Distribuição de Energia Elétrica – TUSD; Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Taxa de

Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica – TFSEE, bem como quaisquer outros atos voltados à expropriação de bens da sociedade impetrante e à negativa de certidões de regularidade fiscal

referentes ao objeto do aludido mandamus (ID 10616571 – págs. 2/5).

Em suas razões recursais (ID 10616565), o agravante defende a ausência dos requisitos necessários à

concessão da medida liminar vindicada, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não é pacífica quanto ao tema debatido nos autos, tanto que a matéria em discussão está submetida ao rito

dos recursos repetitivos naquela Corte Superior. Argumenta que o julgador singular não demonstrou de forma efetiva, concreta e individualizada o perigo de dano, tendo, na realidade, promovido apenas

alegações genéricas e abstratas, passíveis de aplicação a qualquer contribuinte. Sustenta a ausência de risco ao resultado útil do processo, pois caso a tese da impetrante venha a prevalecer no Superior

Tribunal de Justiça, ela será ressarcida dos valores cobrados a maior por Precatório Judicial ou

Requisição de Pequeno Valor. Salienta que, por outro lado, caso se entenda pela validade de análises

genéricas para a concessão da tutela provisória, o prejuízo ao erário é muito maior, pela ausência de

arrecadação de impostos que ingressam diretamente nos cofres públicos e que se destinam à prestação de serviços públicos à coletividade.

Por conseguinte, o recorrente apresenta os seguintes questionamentos: a) O fato de existir divergência de entendimento entre a 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que será dirimida no

julgamento de recurso repetitivo, afasta a presença da probabilidade do direito? b) O simples fato de o contribuinte estar obrigado a recolher tributos que podem vir a ser reconhecidos como indevidos pelas Instâncias Superiores, comprometendo o seu patrimônio, é suficiente, por si só, para caracterizar o

perigo de dano previsto no artigo 300, do Código de Processo Civil, dispensando-se, nessa situação, a demonstração individualizada, concreta e efetiva do dano para concessão da tutela provisória de

urgência? c) Sendo possível o reconhecimento de perigo de dano na situação acima, de forma genérica e não individualizada, esse raciocínio também deve ser aplicado em relação à Fazenda Pública, nos

termos do artigo 7º, do Código de Processo Civil, que garante igualdade de tratamento entre as partes? d) Incidindo o referido dispositivo legal, pode-se reconhecer que a concessão da medida em favor dos contribuintes configura perigo de dano inverso, considerando que os valores que deixarão de ser

recolhidos são muito mais significativos e que o ente distrital enfrenta notória crise financeira? e) É

possível reconhecer a existência de risco ao resultado útil do processo quando o provimento

jurisdicional pretendido consiste em devolução de importância que se dará mediante Precatório Judicial ou Requisição de Pequeno Valor?

Ao final, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão

agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação

tributária de regência.

Preparo dispensado.

Deferido o pedido de efeito suspensivo (ID 11023026).

A procuradoria de Justiça se manifestou ao ID 11891104 pela não intervenção do Ministério Público, ante a ausência de interesse público ou situação de risco a justificar a manifestação ministerial.

É o relatório .

VOTOS

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - Relator

Conheço do agravo de instrumento, porquanto estão satisfeitos os pressupostos de sua

admissibilidade.

Com razão o agravante .

À luz do que estabelece o artigo , inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para a obtenção de provimento de natureza liminar em mandado de segurança, é necessário atender a dois requisitos, a saber: o

fundamento relevante da impetração e a possibilidade de ineficácia da decisão final que

eventualmente conceda a segurança, in verbis:

Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa

jurídica.

Analisando os autos, não se divisa o fundamento relevante da impetração do writ pela impetrante,

porquanto a temática referente à inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de

distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia

elétrica foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no âmbito do colendo Superior Tribunal

de Justiça (tema nº 986), tendo sido determinada a suspensão nacional de todos os processos

pendentes, individuais ou coletivos, que tenham por tal matéria por objeto.

Destarte, não é possível reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo ente distrital, porquanto o tema não está pacificado na jurisprudência pátria e, por isso, a multiplicidade de recursos especiais

versando sobre a celeuma, com fundamento em idêntica questão de direito, ensejou a mencionada

afetação, nos moldes do artigo 1.036, da Lei Processual.

Assim, o panorama atual possui debate ainda pendente de desenlace na Corte Superior, não sendo

justificável, dessa maneira, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário in limine litis.

Além disso, não restou demonstrada a possibilidade de ineficácia da decisão final que eventualmente conceda a segurança.

contribuintes dos valores indevidamente recolhidos.

Aliás, nesse sentido decidiu esta Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TUSD E TUST. ENCARGOS SETORIAIS. NÃO INCLUSÃO. FUNDADO RECEIO DE DANO NÃO

DEMONSTRADO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. 1. A medida de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem, conjuntamente, a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. 2. Não há que se falar em risco de dano, tampouco em irreversibilidade da decisão que

indeferiu a concessão do provimento provisório vindicado, tendo em vista que, independentemente do lapso temporal, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário, por meio de

regime jurídico legítimo e isonômico, quanto aos possíveis valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. 3. Agravo interno conhecido e não

provido. (Acórdão 1203094, 07071254520198070000, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª

Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 10/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGENCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA. TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA. AFETAÇAO DA MATÉRIA PELO C. STJ AO RITO DOS RECURSOS

REPETITIVOS. REsp 1163030/ RS - AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DANO

IRREPARAVEL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO PROVIDO. 1.Em que pese quantidade

expressiva de Julgados afastando a incidência da TUSD e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, a existência de controvérsias sobre a matéria ensejou o reconhecimento de que merecia ser resolvida

sob o rito dos recursos repetitivos por materializar controvérsia de grande impacto para os Estados.

Assim, a Primeira Seção do STJ, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos,

(ProAfR nos EREsp 1163020; ProAfR no REsp 1692023 e ProAfR no REsp 1699851), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, o que obsta considerar indevida a exação

realizada pelo Distrito Federal, ainda que provisoriamente, haja vista a ausência do requisito da

plausibilidade do direito, imprescindível à concessão das tutelas provisórias de urgência. 2.Não

obstante o Superior Tribunal de Justiça haver reconhecido, no julgamento da QO no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, que a suspensão processual de que trata o artigo 1.037, inciso, II, do CPC não

impede a concessão de tutelas provisórias, o deferimento da medida requer urgência e risco de dano

rreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial nº 1.657.156 - RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp nº 1.525.174 - RS.). 3.Na hipótese dos autos, além da ausência do requisito da probabilidade do direito, a concessão de tutela provisória para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e

TUSD encontra óbice na ausência do risco de dano irreparável, eis que se ao final reconhecido o

excesso de exação, mostra-se possível a recomposição dos valores indevidamente recolhidos.4.Agravo de Instrumento provido. Decisão concessiva da tutela provisória reformada.(Acórdão n.1173930,

07189329620188070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7ª Turma Cível, Data de

Julgamento: 29/05/2019, Publicado no PJe: 19/06/2019) (g.n.)

Ausentes, portanto, os requisitos previstos no artigo , inciso III, da Lei nº 12.016/2009, resta

inviabilizada a possibilidade de concessão da tutela de urgência pleiteada na origem.

Desse modo, a decisão agravada deve ser reformada.

do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência até o julgamento de mérito do mandado de segurança.

É como voto.

O Senhor Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME.