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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma Cível

Publicação

Julgamento

Relator

ALVARO CIARLINI

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-DF__07001972420198070018_f78d7.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-24.2019.8.07.0018

APELANTE (S) DISTRITO FEDERAL

APELADO (S) DISTRIBUIDORA NACIONAL DE AUTO PECAS LTDA

Relator Desembargador ALVARO CIARLINI

Acórdão Nº 1220090

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO. FISCALIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DEMERCADORIAS

DEVIDAMENTE DESCRITAS NA NOTA FISCAL E DE OUTRAS QUE NÃO SE

ENCONTRAVAM DETALHADAS NO MENCIONADO DOCUMENTO. ART. 57 DA LEI

DISTRITAL Nº 1.254/1996. APLICAÇÃO EQUIVOCADA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA TOTALIDADE DAS MERCADORIAS. MARGEM DE LUCRO.

FUNDAMENTAÇÃOINDEVIDADO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Hipótese de autuação tributária indevida em razão de lançamento irregular de imposto sobre a

circulação de mercadorias e serviços (ICMS) e incorreta fundamentação para fixação da base de

cálculo do lucro presumido.

2. No caso em análise,foi constatada a existência demercadorias devidamente descritas na nota fiscal. No entanto, no depósito de cargas existiam outras que não estavam detalhadas no mencionado

documento.2.1.Por esse motivo, todas as mercadorias foram consideradas em situação irregular, com fundamento no art. 57 da Lei local nº 1.254/1996.2.2.Houve, assim, claro equívoco quanto à

aplicação, ao caso, do dispositivo legal acima transcrito.2.3.Assim, somente as mercadorias

transportadas sem o documento fiscal poderiam ter sido consideradas em situação irregular e essa

classificação não poderia ter sido estendida em relação às que estavam descritas no documento.

3. Na base de cálculo foi considerada a margem de lucro de 84,35% (oitenta e quatro vírgula trinta e cinco por cento), sem que tenha ficado claro o respectivo fundamento fático e legal para fixação deste percentual.

4. O lançamentotributário é atoda império da Administração, sendo imprescindível a indicação clara, explícita e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o justificam, de acordo com a regra prevista noartigo50daLeinº 9.784/1999, aplicável ao âmbito do Distrito Federal por expressa

previsão da Lei local nº 2.834/2001.

ocorrência do fato gerador, notadamente no que se refere à inclusão, na base de cálculo do ICMS, do

valor das mercadorias que eram regularmente transportadas.5.1. Há ainda inegável nulidade em

relação à fundamentação a respeito do percentual da margem de lucro, uma vez que o Decreto local

informado não fez qualquer referência aos parâmetros utilizados.

6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ALVARO CIARLINI - Relator, GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal e

MARIA DE LOURDES ABREU - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO,

UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 04 de Dezembro de 2019

Desembargador ALVARO CIARLINI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Distrito Federal contra a sentença de fls. 1-4 (Id.

9662393), proferida pelo Juízo da 8º Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que julgou o pedido procedente para declarar a nulidade do auto de infração e apreensão nº 1938/2018, lavrado pela

Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda.

Na origem, a sociedade empresária Distribuidora Nacional de Auto Peças Ltda ajuizou ação

submetida ao procedimento comum contra o Distrito Federal . Narrou que o réu, durante fiscalização procedida aos 3 de maio de 2018, lavrou auto de infração contra a autora sob o argumento de que teria emitido nota fiscal com divergência em relação aos produtos transportados pela contribuinte.

Decorrida a marcha processual, foi proferida sentença (fls. 1-4, Id. XXXXX), por meio da qual o

pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade do auto de infração e apreensão.

Verbera que a multa aplicada em razão da sonegação fiscal, no valor correspondente a de 200%

(duzentos por cento) do valor do ICMS pretensamente devido, deve ser mantida.

Requer, ao final, a reforma da sentença para que seja reconhecida a nulidade parcial do auto de

infração, de modo a possibilitar o recálculo do valor da multa.

O ente federativo apelante é isento do recolhimento de custas, por força das regras previstas nos art. 1º do Decreto-Lei nº 500/1969 e no art. , inc. I, da Lei nº 9.289/1996.

O apelado ofertou contrarrazões (fls. 1-10, Id. XXXXX), tendo pugnado pelo desprovimento do

recurso.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - Relator

A apelação interposta merece ser conhecida, pois estão preenchidos os pressupostos extrínsecos e

intrínsecos de admissibilidade, sendo tempestiva e adequada à espécie.

A questão submetida a julgamento consiste em verificar se é legítima a pretensão do Distrito Federal à reforma da sentença que declarou a nulidade do auto de infração lavrado pela Gerência de

Fiscalização de Mercadorias em Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

No caso, o Juízo singular julgou o pedido procedente para declarar a nulidade do auto de infração e

apreensão nº 1938/2018, sob o fundamento de que não fora possível verificar efetivamente que as

mercadorias se encontravam situação irregular, além de considerar incertos os critérios utilizados para fixação da base de cálculo do ICMS. Restou esclarecido na sentença que a atuação fiscal não poderia ter sido estendida às mercadorias que efetivamente constaram na nota fiscal.

É importante salientar, inicialmente, que o auto de infração e apreensão nº 1938/2018 (fls. 1-2, Id.

9662342) foi lavrado em decorrência da constatação de que a apelada transportava mercadorias em

divergência com os registros constantes na Nota Fiscal – NF-e/DANFE nº 142.104 (fl. 1, Id.

9662343).

Com efeito, além dos produtos efetivamente descritos na nota fiscal, existiam outros que não estavam detalhadas no mencionado documento. Por esse motivo, todas as mercadorias foram consideradas em situação irregular com fundamento no art. 57 da Lei Distrital nº 1.254/1996, que assim disciplina:

“Art. 57.A mercadoria ou o serviço serão considerados em situação irregular, no Distrito Federal, se:

I –transportada sem o documento fiscal exigido pela legislação, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo”.

Observe-se, por isso, que, com fundamento no art. 5º, XVI, da Lei Distrital nº 1.254/1996[1], foi

constatada a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre operações relativas à Circulação de

Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação – ICMS no momento da constatada situação de irregularidade.

É importante repisar que para a verificação da base de cálculo foi considerado o valor de todas as

mercadorias, inclusive daquelas que constavam da Nota Fiscal – NF-e/DANFE nº 142.104, o que não encontra fundamento no dispositivo legal acima transcrito. Assim, somente os produtos transportados sem o documento fiscal poderiam ter sido considerados em situação irregular e essa classificação não poderia ter sido estendida aos demais itens regularmente descritos no documento fiscal.

É conveniente transcrever, aliás, o seguinte trecho do auto de infração:

“A Base de Cálculo é de R$ 10.653,33 (dez mil, seiscentos e cinquenta e três reais e trinta e três

centavos), tomada com base nos valores informados no DANFE 142.104 idôneo para esse fim,

agregado da competente margem de lucro, conforme item 28 do Anexo IV do Decreto 18.955/1997 e média dos preços encontrados em “sites” na internet conforme o art. 14 da Lei n.º 1.254/96.

Constata-se, também, de acordo com a Relação de Mercadorias anexas ao referido auto de infração

(fls. 3-4, Id. XXXXX), que foi considerada a margem de lucro no importe de 84,35% (oitenta e quatro vírgula trinta e cinco por cento), nos termos do suposto “item 28 do Anexo IV do Decreto

18.955/1997”.

sob Regime de Substituição Tributária Referente as Operações Subsequentes”, enquanto que os

percentuais de lucro são previstos no Anexo VII. Acrescente-se ainda que esse percentual não está

previsto nos itens arrolados no dispositivo legal, sendo equívoco o fundamento utilizado para fixação desta margem de lucro.

Em relação aos pressupostos formais do auto de infração, a da Lei Distrital nº 4.567/2011 assim

determina:

“Art. 25. O Auto de Infração e o Auto de Infração e Apreensão serão lavrados por servidor

competente e conterão, obrigatoriamente:

I – identificação do autuado;

II – local, data e hora de sua lavratura;

III – descrição do fato;

IV – disposição legal infringida e penalidade aplicável;

V – valor do crédito tributário e intimação para recolher ou apresentar impugnação no prazo de até 30 (trinta) dias;

VI – nome e assinatura do autuante, indicação do seu cargo ou função e número da matrícula”.

(Ressalvam-se os grifos)

Ademais, o art. 142 do Código Tributário Nacional determina que é atribuição exclusiva da autoridade administrativa a constituição do crédito tributário por meio do lançamento. De acordo com o mesmo

artigo, lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador

da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,

identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade pertinente.

A respeito do tema relacionado à nulidade dos atos administrativos, o art. da Lei nº 4.717/1965

(Ação Popular) disciplina que são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas que

menciona, os praticados com incompetência, vício de forma[3], ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade, sendo tais figuras as que determinam o conceito de pressuposto de

validade dos atos da administração.

A orientação doutrinária a esse respeito não é uníssona, valendo ressaltar que nas doutas opiniões

emitidas por Odete Medauar, Lúcia Figueiredo e Maria Sylvia Zanela Di Pietro (que usam o termo

elementos), Hely Lopes Meirelles Cretella Júnior e Diógenes Gasparini (usam requisitos) e Celso

Antônio Bandeira de Mello (usa pressupostos, separando-os de requisitos), permanecem presentes os pressupostos delineados no artigo da LAP – agente, objeto e forma[4].

Convém sublinhar que a declaração de nulidade alcança os efeitos do ato administrativo em seu

nascedouro, como preleciona o saudoso mestre administrativista Hely Lopes Meirelles:

“Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as

consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o

inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas

definitivas; não admite convalidação.

Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição

das coisas ao status quo ante, como consequência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra,

porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos

incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que

acompanha toda atividade da Administração Pública. Mas, ainda aqui é necessário que se tomem os

conceitos de parte e de terceiro no sentido próprio e específico do Direito Administrativo, isto é, de

beneficiário direto ou partícipe do ato (parte), e de estranho ao seu objeto e à sua formação, mas

sujeitos aos seus efeitos reflexos (terceiro). Assim, por exemplo, quando anulada uma nomeação de

funcionário, deverá ele repor os vencimentos percebidos ilegalmente, mas permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários no

desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de tais atos são terceiros em

relação ao ato nulo. O mesmo ocorre quando um suplente é convocado ilegalmente para integrar uma corporação legislativa, e posteriormente vem a ser anulada a sua convocação: perde ele as vantagens

pessoais do exercício da legislatura, mas permanecem válidas as leis e resoluções de cuja votação

participou, ainda que o seu voto tenha sido decisivo nas deliberações do plenário.

Duas observações ainda se impõe em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira, é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos

inexistentes ; a segunda é a de que em direito público não há lugar para os atos anuláveis, como já

assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou

eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse de particulares – o que só ocorre no direito privado – embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das

partes; quando é de interesse público – e tais são todos os atos administrativos – e a sua legalidade se impõe como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para a sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação

pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio

legal, válido ou meio válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade,

como pretendem alguns autores que transplantam teorias do direito privado para o direito público sem meditar na sua inadequação aos princípios específicos da atividade estatal. O que pode haver é

correção de mera irregularidade que não torna o ato nem nulo, nem anulável, mas simplesmente

defeituoso ou ineficaz até a sua retificação [5] . (Ressalvam-se os grifos)

Quanto aos destinatários da regra de obrigatoriedade do controle de legalidade dos atos

administrativos, Hely Lopes Meirelles ainda pontua o seguinte:

“Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração, como também pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios

processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório.

formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração.

O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade, mas nesse campo a revisão é ampla em face dos preceitos constitucionais de que a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV); conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, não amparado por “habeas corpus” ou

“habeas data” (art. 5º, LXIX e LXX); e de que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (art. 5º, LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituição, nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e

provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do

julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado [6] . (Ressalvam-se os grifos)

Esse posicionamento também é adotado pelo insuperável professor lusitano Marcello Caetano, que

bem elucida a questão:

“a) nenhuma relação jurídica se constitui, modifica ou extingue por virtude do acto nulo, pois

estando privado totalmente de eficácia, dele não resultam quaisquer poderes ou deveres, não

devendo respeitar-se os efeitos que de facto haja produzido a data de declaração de nulidade ;

b) os particulares não devem obediência ao pretenso acto e podem legitimamente opor resistência

passiva à respectiva execução, mesmo sem ele ter sido declarado por qualquer autoridade ou tribunal;

c) os próprios funcionários podem desobedecer, sem infracção disciplinar, à ordem contida no ato

nulo, pois a inexistência jurídica da ordem constituirá justificação do facto da desobediência;

d) qualquer autoridade administrativa pode, em qualquer tempo, declarar a nulidade do acto,

assim como qualquer tribunal perante o qual ele seja invocado incidentalmente” [7] .

Feitas essas anotações de cunho propedêutico, é conveniente reiterar que para o acolhimento da

alegada nulidade, deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência de deficiência dos

elementos complementares do suporte fático do ato administrativo respectivo, nomeadamente quanto a sua competência, finalidade, forma, motivo e objeto (art. da Lei nº 4.717/1965).

A respeito da matéria, observe-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“O pressuposto da invalidação é exatamente a presença do vício da legalidade . Como já examinamos, o ato administrativo precisa observar seus requisitos de validade para que possa produzir normalmente seus efeitos. Sem eles, o ato não poderá ter a eficácia desejada pelo administrador. Por isso é que para se processar a invalidação do ato é imprescindível que esteja ausente um desses requisitos. A presença destes torna o ato válido e idôneo à produção de efeitos, não havendo necessidade de desfazimento.

superior hierárquico.

No elemento finalidade, o vício consiste na prática de ato direcionado a interesses privados, e não ao interesse público, como seria o correto (desvio de finalidade). Ocorre tal vício, por exemplo, quando, entre vários interessados, o agente confere autorização apenas àquele a quem pretende beneficiar.

Aqui há violação também do princípio da impessoalidade.

O vício de formaprovém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato,

ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração

deseja tomar. Para exemplificar, veja a hipótese em que a lei exija a justificação do ato e o agente a

omite quando de sua prática. Da mesma forma, configura-se como vício no referido elemento a

punição sumária de servidor público, sem que se tenha instaurado o necessário processo disciplinar

com a garantia da ampla defesa e contraditório.

No que toca ao elemento motivo, o vício pode ocorrer de três modos, muito embora a Lei nº 4.717/65 só se refira a inexistência de motivos (art. 2º, parágrafo único, d): 1º) inexistência de fundamento

para o ato; 2º) fundamento falso, vale dizer incompatível com a verdade real; 3º) fundamento

desconexo com o objetivo pretendido pela administração. Se o agente pratica o ato sem qualquer

razão, há vício no elemento “motivo”. O mesmo sucede se baseia sua manifestação de vontade em

fato que não existiu, como, v.g., se o ato de cassação de uma licença é produzido com base em

determinado evento que não ocorreu. Exemplo da terceira modalidade desse vício é aquele em que o agente apresenta justificativa que não se coaduna com o objetivo colimado pelo ato.

Por fim, o vício do objeto consiste, basicamente, na prática de ato dotado de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. Há vício se o objeto é ilícito, impossível ou indeterminável. Como

exemplo, cite-se a hipótese em que o ato permite que o indivíduo exerça atividade proibida, como

autorização para menores em local vedado à sua presença. Em sede punitiva, há vício no objeto

quando o agente, diante do fato previsto em lei aplica ao individuo sanção mais grave que a adequada para fato. Outro exemplo: um decreto expropriatório sem indicação do bem a ser desapropriado[8].

(Ressalvam-se os grifos)

E assim arremata:

A invalidação opera ex tunc, vale dizer: “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o

momento mesmo de sua edição.

Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o

que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao status que ante. Para evitar a violação do direito de terceiros, que de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato, resguardam-se tais

direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que, é claro, se tenham conduzido com boa-fé.

É preciso não esquecer que o ato nulo, por ter vício insanável, não pode redundar na criação de

qualquer direito. O STF, de modo peremptório, já sumulou que a Administração pode anular seus

próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ,

decidindo questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros

podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar [9]. (Ressalvam-se os grifos)

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“(...) o mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos

atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Daí a afirmação de que o Judiciário não pode examinar o mérito dos atos

administrativos [10] ”.

Isso não obstante, ao apreciar a pretensão deduzida em juízo, o Poder Judiciário não está autorizado a substituir a Administração Pública no tema alusivo ao mérito administrativo. Cuida-se da singela

possibilidade de controle judicial do ato, ou seja, da aferição de eventuais defeitos existentes na

conduta da Administração, capazes de violar a esfera jurídica dos jurisdicionados.

Por isso mesmo, o controle judicial dos atos administrativos se limita à avaliação de sua licitude,

incluídos nesse conceito os princípios constitucionais e administrativos.

À guisa de maiores esclarecimentos sobre o tema, convém trazer a exame os seguintes

posicionamentos doutrinários:

“Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos

administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário. [...] No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de

atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo. A importância do controle judicial, convém que se

diga, é mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais, estatuídos na

Constituição. O Judiciário, por ser um Poder equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, assegura sempre um julgamento em que o único fator de motivação é a lei ou a Constituição.

Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todo-poderoso Estado. [11]

"O princípio da universalidade da jurisdição significa a possibilidade de ampla investigação sobre a

atividade administrativa por parte do Judiciário, respeitados os limites do mérito das escolhas

exercitadas no exercício de competência discricionária." [12]

É inequívoco que a prática administrativa fiscal, ao efetuar o imediato lançamento de tributo não

declarado pelo contribuinte integra as atribuições da Administração Pública tributária, além de ser

inerente ao próprio poder de polícia do Estado. Os atos então praticados gozam de presunção de

liceidade e de veracidade, desde que preencham os requisitos acima referidos: competência,

finalidade, forma, motivo e objeto.

Convém lembrar que o lançamentofiscalé atode império da Administração, sendo imprescindível a

indicação clara, explícita e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o justificam.

Nos termos do art. 50daLeinº 9.784/1999, aplicável ao âmbito do Distrito Federal por expressa

previsão da Lei Distrital nº 2.834/2001:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

(....)

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de

concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,

que, neste caso, serão parte integrante do ato ”. (Ressalvam-se os grifos)

Com efeito, o Auto de Infração e Apreensão nº 1938/2018 padece de inequívoco defeito de

fundamentação especificamente quanto à verificação da ocorrência do fato gerador, notadamente no que se refere à inclusão, na base de cálculo do ICMS, do valor das mercadorias regularmente

transportadas. Houve ainda inegável nulidade em relação à fundamentação a respeito do percentual da margem de lucro, uma vez que o Decreto local informado não fez qualquer referência aos

parâmetros utilizados.

Importa salientar, ademais, que a autoridade tributária considerou que a nota fiscal não observou os

pressupostos previstos no art. 85 do Decreto nº 18.955/1997 [13] e que a apelada teria malferido as

obrigações acessórias previstas no art. 47, incisos IV e V, da Lei Distrital nº 1.254/1996[14].

Nota-se que, portanto, que foram impostas duas multas em desfavor da apelada: a) a principal, no

percentual de 200% (duzentos por cento) sobre o ICMS lançado, nos termos do art. 65, inc. V, alíneas b e d da Lei Distrital nº 1.254/1996[15]; b) multa acessória na quantia de R$ 2.601,15 (dois mil, seiscentos e um reais e quinze centavos).

ou, subsidiariamente, que sua nulidade seja considerada parcial, de modo a possibilitar a reelaboração do cálculo da multa.

Nesse sentido, é importante destacar que a nulidade (o caso não é de anulação, por certo) reconhecida desconsidera a validade do ato administrativo de lançamento tributário como um todo, e não somente com relação às multas impostas.

A respeito do tema, examine-se a seguinte decisão promanada do Colendo Superior Tribunal de

Justiça:

“TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FISCAL. REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO E ONUS

DA PROVA. O LANÇAMENTO FISCAL, ESPECIE DE ATO ADMINISTRATIVO, GOZA DA

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE; ESSA CIRCUNSTANCIA, TODAVIA, NÃO DISPENSA A

FAZENDA PÚBLICA DE DEMONSTRAR, NO CORRESPONDENTE AUTO DE INFRAÇÃO, A METODOLOGIA SEGUIDA PARA O ARBITRAMENTO DO IMPOSTO - EXIGENCIA QUE

NADA TEM A VER COM A INVERSÃO DO ONUS DA PROVA, RESULTANDO DA

NATUREZA DO LANÇAMENTO FISCAL, QUE DEVE SER MOTIVADO. RECURSO

ESPECIAL NÃO CONHECIDO”.

( REsp nº 48.516/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em

23/09/1997, DJ 13/10/1997, p. 51553)

Logo, não merece reparos a respeitável sentença proferida pelo Juízo de origem que declarou a

nulidade do Auto de Infração e Apreensão nº 1938/2018, lavrado pela Gerência de Fiscalização de

Mercadorias em Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda.

Diante das razões expostas, nego provimento ao recurso.

Elevo a condenação em honorários de advogado para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

[1] Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XVI – da verificação da existência de mercadoria ou serviço em situação irregular;

[2] Disponível em: http://www.sinj.df.gov.br/SINJ/Norma/49208/Lei_1254_08_11_1996.html.

Consultado em 15/09/2019, às 10h23.

[3] Art. 22 2 da Lei nº 9784 4/99: “os atos do processo administrativo não dependem de forma

determinada, senão quando a lei expressamente o exigir”.

[4] Cf. Lopes, Carla Patrícia Frade Nogueira; Sampaio, Marília de Ávila e Silva. Curso Básico de

Direito Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 103.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1991, p. 182-184.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1991, p. 185-186.

[7] CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Tomo I. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1968, p. 471.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 171-172.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 178.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2014, p. 226.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2014, p. 1027-1028).

[12] JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: 2012, p. 1143.

[13] Art. 85. A Nota Fiscal modelo l conterá, nos quadros e campos próprios, as seguintes indicações: (...)

XI - quadro destinado ao cálculo do ICMS, a ser preenchido com:

a) base de cálculo e valor do ICMS;

b) base de cálculo e valor do ICMS retido por substituição tributária, se for o caso;

c) valor total dos produtos, do IPI e da Nota Fiscal;

d) valor do frete, do seguro e das demais despesas acessórias;

[14] Art. 47.São obrigações acessórias do contribuinte, responsável ou transportador:

(...)

IV – emitir os documentos fiscais relativos a operação ou prestação que realizar;

V – entregar ao destinatário, ainda que não solicitado, e exigir do remetente ou prestador o documento fiscal correspondente à operação ou prestação realizada.

[15] Art. 65.Sobre o valor do imposto não recolhido, no todo ou em parte, aplica-se, após o

prazo-limite para pagamento, multa nos seguintes percentuais:

(...)

V – 200% nas seguintes hipóteses:

(...)

b) não emissão de documento fiscal relativo à operação ou à prestação;

(...)

d) remessa, transporte, entrega, recebimento, estocagem ou manutenção em depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea;

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME

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