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27 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 00405850320158070001 DF 0040585-03.2015.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0040585-03.2015.8.07.0001

APELANTE (S) LUIZ CARLOS MENEGUZZI e CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO

BANCO DO BRASIL

APELADO (S) CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL,LUIZ

CARLOS MENEGUZZI e BANCO DO BRASIL SA

Relator Desembargador ALVARO CIARLINI

Acórdão Nº 1225652

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO DE

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE

DEFESA REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. COISA JULGADA.

INOCORRÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA. CAUSA MADURA. DESACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO. LIMITE-TETO. NATUREZA

REMUNERATÓRIA DAS HORAS EXTRAS. CUSTEIO. PAGAMENTO NA JUSTIÇA DO

TRABALHO. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO. INOCORRÊNCIA. REVISÃO.

POSSIBILIDADE. APORTE. ENTIDADE PATROCINADORA.

1. Hipótese de pedido de revisão de benefício de aposentadoria complementar em virtude do

reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, da prestação de horas extras.

2. O juiz é destinatário da prova e pode dispensá-las, promovendo o julgamento do mérito diante da

desnecessidade de produção de outros meios probatórios, nos termos do art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil, sem que ocorra cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.

3. O pedido de revisão de benefício previdenciário complementar não encontra impedimento legal

expresso em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual não é correto falar-se em impossibilidade

jurídica do pedido.

4. Não pode ser acolhida também a alegada ausência de pressuposto legal de validade, relativo à

originalidade da demanda, pois no presente caso inexistiu ofensa à coisa julgada, diante da constatação de diversidade de objetos entre a demanda em exame a outra cuja sentença transitou em julgado.

Sentença parcialmente desconstituída.

6. A pretensão do autor ao acréscimo do valor em seu benefício previdenciário surgiu com o

reconhecimento judicial da incorporação do montante relativo às horas extras habitualmente

trabalhadas, em reclamação dirigida à Justiça do Trabalho, cujo acórdão transitou em julgado aos 19 de fevereiro de 2014. Fica repelida, portanto, a exceção de prescrição.

7. Afasta-se também a preliminar de ofensa a coisa julgada, pois o objeto da presente demanda é a

revisão de benefício de previdência complementar em decorrência de anterior reconhecimento de

parcelas remuneratórias pela Justiça do Trabalho, o que não se confunde com o requerimento no

sentido de obter o pagamento de horas extras e seus reflexos.

8. Para que seja acolhida a impugnação relativa ao limite-teto, tema que conta com previsão estatutária, deve haver a comprovação, pela ré, de que a revisão do benefício poderia transgredir esse limite e

causar desequilíbrio ao plano de benefícios. A PREVI, no entanto, não se desincumbiu do seu ônus

probatório a esse respeito.

9. No caso em deslinde não se pode afirmar que a ausência do custeio poderia inviabilizar a revisão da aposentadoria, pois os valores respectivos foram recolhidos à PREVI, tendo o autor promovido a

devida integralização desses montantes com o objetivo de efetivar a recomposição da respectiva

reserva.

10. É inegável a natureza remuneratória do pagamento, a título de horas extras, e, como tal, deve ser

integrado no cálculo do salário de contribuição para efeito de pagamento de aposentadoria

complementar.

11. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Negado provimento ao recurso interposto pela

PREVI.

12. Observada a originalidade da demanda, afastada a coisa julgada em relação ao Banco do Brasil

S/A. Sentença parcialmente desconstituída. Recurso do autor provido. Pedido julgado procedente.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ALVARO CIARLINI - Relator, GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal e

FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR A PRELIMINAR DE

CERCEAMENTO DE DEFESA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA CAIXA DE

PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE LUIZ CARLOS MENEGUZZI, UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 22 de Janeiro de 2020

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI e por Luiz Carlos Meneguzzi contra a sentença de fls. 1-20 (Id. 9042030), proferida pelo

Juízo da 6ª Vara Cível de Brasília, que extinguiu o processo em relação ao réu Banco do Brasil S/A ,

nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil e julgou o pedido procedente em relação à PREVI .

Na origem, Luiz Carlos Meneguzzi ajuizou ação submetida ao procedimento comum. Narrou o autor ter trabalhado para a sociedade anônima Banco do Brasil S/A durante o período compreendido entre

28 de dezembro de 1979 e 29 de junho de 2011, oportunidade em que se aposentou e, por

consequência, passou a receber benefício da PREVI .

Alegou ter ajuizado a ação trabalhista nº 0001559-88.2010.5.10.0017 que acarretou na condenação do Banco do Brasil S/A ao pagamento das horas extras e reflexos observados desde 16 de dezembro de

2000. Afirmou que o reconhecimento das horas extras prestadas no referido período acarretaria a

elevação do seu salário de participação perante o plano de previdência complementar. No entanto, a

PREVI não teria procedido aos ajustes necessários em seu benefício.

Requereu então a condenação da PREVI a proceder à revisão dos seus benefícios de previdência

complementar em decorrência do reconhecimento das horas extras trabalhadas a partir de 16 de

dezembro de 2000. Pleitou também a condenação do Banco do Brasil S/A ao pagamento de eventuais contribuições necessárias para manutenção do equilíbrio atuarial do plano de previdência

complementar ou, subsidiariamente, ao pagamento de indenização por danos materiais alusivos a

eventuais parcelas requeridas pela PREVI .

A PREVI ofereceu contestação às fls. 1-42 (Id. 9041999), oportunidade em que suscitou a

impossibilidade jurídica do pedido, sob o fundamento de que o art. 3º da Lei Complementar nº

108/2001 não permite a inclusão nos benefícios de previdência complementar em virtude do

reconhecimento de horas extras.

Sustentou ter ocorrido o transcurso do prazo prescricional quinquenal para o pleito de revisão de

benefício de aposentadoria complementar.

Ressaltou não ser possível a imposição de condenação exarada pela nos autos da reclamação trabalhista nº 0001559-88.2010.5.10.0017, por não ter integrado a referida relação jurídica processual.

A sociedade anônima Banco do Brasil S/A ofereceu contestação às fls. 1-22 (Id. 9042009),

oportunidade em que suscitou ilegitimidade passiva e coisa julgada, sob o fundamento de já ter sido

condenada ao pagamento das complementações pleiteadas na Justiça do Trabalho. Arguiu ainda a

inépcia da petição inicial e o transcurso do prazo prescricional em relação às horas extras reconhecidas até o dia 9 de dezembro de 2010. Quanto ao mais, pugnou pela improcedência do pedido.

Decorrida a marcha processual, foi proferida a sentença de fls. 1-20 (Id. 9042030), que reconheceu a

ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S/A , nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, e, quanto ao

mais, julgou o pedido procedente. Na oportunidade, reconheceu a existência de coisa julgada em

relação ao pleito de recolhimento da cota previdenciária pelo empregador, pois já havia sido

determinado nos autos da ação trabalhista nº 0001559-88.2010.5.10.0017.

No mais, condenou a PREVI a (fls. 18-19, Id. 9042030):

“a) proceder ao recálculo dos salários-de-participação do autor no triênio que precedeu a sua

aposentadoria, de modo a incluir naqueles as horas prestadas em jornada extraordinária e devidamente reconhecidas nos autos da ação trabalhista nº 0001559-88.2010.5.10.0017;

b) proceder à revisão do benefício de complemento de aposentadoria pago ao autor, levando em

consideração que os salários-de-participação em que se baseou o salário-de-benefício devem abranger as "horas-extras" reconhecidas pela Justiça do Trabalho;

c) proceder ao recálculo dos Benefícios Especiais de Remuneração (BER) e Temporário (BET) pagos ao autor, de modo a ajustá-los aos corretos salários-de-participação já direcionados conforme linhas

anteriores;

d) pagar o retroativo das diferenças apuradas a partir de 29.6.11, data da aposentação do autor, levando em conta o valor correto que deveria ter sido pago e o valor efetivamente percebido. Esse pagamento abrange todos os benefícios mencionados nos itens anteriores e tais diferenças deverão ser corrigidas monetariamente a partir de cada data em que deveriam ter sido pagas e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir citação (4.2.16, fls. 253, uma vez que não consta a data da

devolução do AR).”

Posteriormente, foi provido o recurso de embargos de declaração interpostos pelo autor (fls. 1-2, Id.

9042045) para alterar a redação do dispositivo para:

“a) proceder ao recálculo dos salários-de-participação do autor no triênio que precedeu a sua

aposentadoria, de modo a incluir naqueles as horas prestadas em jornada extraordinária e devidamente reconhecidas nos autos da ação trabalhista nº 0001559-88.2010.5.10.0017;

b) proceder à revisão do benefício de complemento de aposentadoria pago ao autor, levando em

consideração que os salários-de-participação em que se baseou o salário-de-benefício devem abranger as "horas-extras" e seus reflexos reconhecidas pela Justiça do Trabalho;

ao autor, de modo a ajustá-los aos corretos salários-de-participação já direcionados conforme linhas

anteriores;

d) pagar o retroativo das diferenças apuradas a partir de 29.6.11, data da aposentação do autor, levando em conta o valor correto que deveria ter sido pago e o valor efetivamente percebido. Esse pagamento

abrange todos os benefícios mencionados nos itens anteriores e tais diferenças deverão ser corrigidas

monetariamente a partir de cada data em que deveriam ter sido pagas e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do recebimento da interpelação extrajudicial pela ré

(02/02/2015 - fls. 145). Para fins dos cálculos acima descritos deverá ser utilizados a média

aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês de julho de 2006

(salário-de-participação).

(Grifos no original)

Por fim, foi dado provimento aos novos embargos de declaração interpostos pelo autor para incluir no dispositivo da sentença a seguinte redação (fl. 1, Id. 9042055):

“Para fins dos cálculos... (salário-de-participação), respeitada a metodologia prevista no art. 30 do

regulamento da PREVI”.

Em suas razões recursais às fls. 1-35 (Id. 9042048), a PREVI suscitou, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa sob o fundamento de ausência de apreciação do requerimento de produção de prova pericial para avaliar o provável desequilíbrio atuarial causado pelo deferimento da revisão do

benefício de Luiz Carlos Meneguzzi .

Salienta não ser possível a majoração do benefício em discussão sem a prévia formação da reserva

matemática necessária para o seu pagamento.

Sustenta ter ocorrido o transcurso do prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 75 da Lei

Complementar nº 109/2001, razão pela qual a pretensão à revisão do benefício de previdência

complementar já foi atingido pela prescrição. Ressalta, ainda, que também houve o transcurso do prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, § 3 , inc. II, do Código Civil.

Assevera, ademais, que o autor formulou pedido juridicamente impossível, pois o reconhecimento da

existência de horas extras pela Justiça do Trabalho tem caráter indenizatório. Destaca tratar-se de

valores pagos em caráter eventual e que não podem integrar os benefícios de previdência

complementar nos termos do art. 3 , parágrafo único, da Lei Complementar nº 108/2001.

Afirma inexistir previsão nos regulamentos da PREVI que permitam a revisão de benefícios pugnada pelo autor. Menciona ainda a ausência de prévio custeio para subsidiar o pagamento da majoração do benefício.

Alega ainda ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor na presente hipótese, por se tratar de

relação com entidade fechada de previdência.

A guia de recolhimento do preparo e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados às fls. 1-2 (Id. 9042050).

O apelado ofereceu contrarrazões às fls. 1-23 (Id. 9042071), oportunidade em que pugnou pelo não

provimento do recurso.

Em suas razões recursais às fls. 1-6 (Id. 9042058), Luiz Carlos Meneguzzi sustenta inexistir coisa

julgada em relação aos requerimentos formulados contra a sociedade anônima Banco do Brasil S/A .

Destaca ter pleiteado que a referida sociedade anônima fosse condenada ao pagamento, à PREVI , do valor das contribuições eventualmente necessárias ou da recomposição da reserva matemática alusiva a seu benefício. Subsidiariamente pugnou pela condenação ao pagamento de indenização caso o

requerimento formulado contra a PREVI fosse indeferido.

Requer assim a reforma da sentença para que seja afastada a coisa julgada em relação ao Banco do

Brasil S/A com a apreciação dos requerimentos formulados contra a aludida sociedade anônima.

A guia de recolhimento do preparo e o respectivo comprovante de pagamento foram acostados às fls. 1-2 (Id. 9042059).

A sociedade anônima Banco do Brasil S/A ofereceu contrarrazões às fls. 1-18 (Id. 9042078),

oportunidade em que pugnou pelo não provimento do recurso.

A PREVI ofereceu contrarrazões às fls. 1-27 (Id. 9042082), oportunidade em que pugnou pelo não

provimento do recurso.

da sistemática dos recursos repetitivos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (fl.1, I.d 9042094).

Após o julgamento do aludido tema pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, as partes foram

intimadas a se manifestar a respeito dos reflexos do mencionado julgamento na presente demanda (fls. 1-2, Id. 10585300).

Luiz Carlos Meneguzzi se manifestou às fls. 1-7 (Id. 10616743), a PREVI se manifestou às fls. 1-5 (Id. 10851948) e o Banco do Brasil S/A se manifestou às fls. 1-9 (Id. 10873522).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - Relator

Os recursos de apelação interpostos merecem ser conhecidos, pois estão preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, sendo tempestivos e adequados à espécie.

As apelações serão analisadas em conjunto.

Em relação à alegação de cerceamento de defesa em razão da imprescindibilidade da produção de

prova por meio de laudo atuarial, observe-se que o Juiz é o destinatário da prova. No presente caso o Juízo singular concluiu pela desnecessidade de produção de perícia atuarial, que somente seria

necessária para eventual apuração do quantum debeatur, em sede de liquidação de sentença.

Assim, ao compreender que há condições para proferir sentença, pode dispensá-las e julgar

antecipadamente o mérito sempre que não houver necessidade de produção de outros meios

probatórios, como dispõe o art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil, o que não configura

cerceamento de defesa.

No que tange à alegação de impossibilidade jurídica do pedido formulado pelo autor, ressalte-se que o requerimento de revisão de benefício previdenciário complementar não encontra impedimento legal

expresso em nosso ordenamento jurídico, como é elementar.

No que concerne à suposta ofensa aos limites da coisa julgada, é necessário ressaltar que a demanda

não tem como objeto o pagamento de horas extras e seus reflexos, tema sobre o qual já houve a devida deliberação na seara da Justiça Laboral, mas sim a revisão de benefício previdenciário complementar, com fundamento em possível integração das horas extras, e seus reflexos, no cálculo do salário de

participação, tudo a ser examinado oportunamente quando da discussão do mérito, o que não

caracteriza ofensa a coisa julgada.

Portanto, deve ser desconstituída a sentença no ponto em que extinguiu a relação jurídica processual

referente à sociedade anônima Banco do Brasil S/A , pois deve ser analisada a possibilidade de aporte por parte da entidade patrocinadora do plano de previdência complementar em caso de procedência do pedido formulado pelo autor.

Nota-se, todavia, que a presente demanda reúne todas as condições para imediato julgamento, razão

pela qual deve ser aplicada a regra prevista no art. 1.013, § 3 , inc. I, do Código de processo Civil.

A respeito da alegação da ocorrência do transcurso do prazo prescricional, percebe-se que a pretensão do autor, referente aos reflexos previdenciários surgiu apenas com o reconhecimento judicial, em ação trabalhista, relativamente ao pagamento das horas extras laboradas, cuja sentença transitou em julgado aos 19 de fevereiro de 2014.

Nesse sentido, tendo em vista que o prazo prescricional para complementação da aposentadoria é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001, e, o ajuizamento da presente

ação ocorreu aos 9 de dezembro de 2015, não ocorreu o transcurso do referido prazo.

A propósito, examinem-se os seguintes julgados promanados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO

DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM FASE RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO

PEDIDO E AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. PRELIMINARES REJEITADAS.

PRESCRIÇÃO AFASTADA. HORAS EXTRAS. VERBA REMUNERATÓRIA RECONHECIDA

PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

PREVISÃO NO REGULARMENTO DO PLANO. RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA PESSOAL

DE POUPANÇA. CONTRIBUIÇÕES DO PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR.

RECOLHIMENTO À PREVI. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO.

possibilidade de denunciar à lide. Não se admite, portanto, denunciação da lide em fase recursal. No

caso, a apelada optou por ajuizar a presente ação exercendo a pretensão de revisão e cobrança de

parcelas de complementação de aposentadoria exclusivamente em face da entidade de previdência

privada, de modo que, além de preclusa a oportunidade de denunciação da lide, mostra-se

completamente descabido e contrário à celeridade processual o requerimento formulado nessa fase

processual. Denunciação da lide indeferida.

2. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a

análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual

descumprimento das normas regulamentares pela PREVI no cálculo inicial do benefício, mas em

razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento, pela Justiça do

Trabalho, de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo ex-empregador e que

deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia, portanto, consiste em definir sobre a

possibilidade de inclusão desses reflexos e o consequenterecálculo do benefício inicialmente

concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta a diferença de reserva de poupança

implementada na seara trabalhista, questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de

produção de prova pericial atuarial para a finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a

eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação

conforme a necessidade de apuração. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

3. É certo que o art. , parágrafo único, da LC 108/2001 veda o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para fins de reajuste dos benefícios. No entanto, é pacífico o entendimento das Cortes Superiores no sentido de que as horas extras e o seu respectivo adicional

possuem caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional, não

constituindo, portanto, ganhos de produtividade, abono ou vantagens de natureza indenizatória.

Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada.

4. Pressupostos processuais são requisitos jurídicos exigidos por lei para que a relação processual se

constitua validamente (pressupostos de existência ou de constituição válida) e se desenvolva

regularmente (pressupostos de desenvolvimento), permitindo assim a entrega de um provimento

jurisdicional de mérito. Segundo classificação doutrinária, existem pressupostos de natureza subjetiva, relacionados aos sujeitos do processo (competência para o juiz da causa; capacidade das partes;

capacidade postulatória) e objetiva, relacionados à forma procedimental e à ausência de fatos que

impeçam a regular constituição do processo, segundo a sistemática do direito processual civil (a

demanda do autor e a citação do réu; a observância da forma processual adequada à pretensão; a

existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado; a inexistência de

litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, ou de inépcia da petição inicial; inexistência

de qualquer das nulidades previstas na legislação processual). Caso em que a não inclusão de terceiro (ex-empregador) no pólo passivo ou a opção pelo direcionamento da pretensão de revisão de

proventos de aposentadoria exclusivamente em face da operadora do plano de previdência, não

caracteriza falta processual a obstar a constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo.

Também não se trata de litisconsórcio passivo necessário. A definição quanto à existência de direito a recálculo do benefício, quanto à necessidade de complementação de contribuição ou à

responsabilidade por eventual aporte de valores, constituem questões de fundo relacionadas ao próprio julgamento de mérito da causa. Preliminar de ausência de pressuposto processual afastada.

5. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta a diferença de reserva de poupança implementada em processo trabalhista. Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de

complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.

Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato

sucessivo, o prazo prescricional incide sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição somente atinge as prestações vencidas antes

do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu. Alegação de

prescrição rejeitada.

6. A questão relativa à possibilidade de inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de

aposentadoria, das horas extraordinárias habituais incorporadas ao salário do participante de plano de previdência privada por decisão da Justiça trabalhista, foi apreciada pelo Superior Tribunal no

julgamento do REsp 1.312.736/RS (recurso repetitivo), tendo sido fixadas as seguintes teses: a)

Aconcessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de

reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando

já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência

privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de

aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam

contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por

meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c)

Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça

comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as

peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras),

reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de

complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por

estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver

sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial

da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues

ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018)

7. Por ter sido a presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta

alcançada pelos efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois

requisitos para a revisão dos benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou

implícita) da inclusão de horas extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança vinculada ao respectivo participante ou beneficiário.

8. No que diz respeito ao primeiro requisito - existência de previsão regulamentar -, verifica-se que no caso as verbas de natureza salarial ou remuneratória são previstas no regulamento do plano de

benefícios da PREVI como objeto do salário de participação. E conforme orientação pacífica das

Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter remuneratório, cuja

natureza é assentada pelo próprio texto constitucional.

9. Sobre o segundo requisito - aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -, observa-se

que em sede de execução trabalhista já houve o recolhimento das diferenças de contribuições em favor da PREVI, correspondente ao custeio tanto da cota do participante quanto do patrocinador, segundo

cálculo elaborado pela própria entidade de previdência. A PREVI foi incluída naquela reclamação

trabalhista como terceiro interessado, e, nessa condição, apresentou planilha de cálculo informando os valores que deveriam ser recolhidos. De acordo com o referido parecer técnico, o montante exigido

englobava, além de atualização monetária das diferenças de contribuição, juros correspondentes a esse novo aporte, tendo a própria entidade informado que o cálculo foi realizado em conformidade com as parcelas salariais deferidas e com as previsões regulamentares do plano de benefício.

10. Considerando a nova base de custeio, com aporte já realizado segundo cálculos apresentados pela própria PREVI, é evidente o direito à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, conforme reconhecido em sentença, devendo a apelante recalcular, na forma do regulamento do plano, os benefícios previdenciários da apelada, pagando as respectivas diferenças.

(Acórdão nº 1146862, 20150110801787APC, Relator: MARIA IVATÔNIA 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/01/2019, Publicado no DJE: 04/02/2019, p. 417-419) (Ressalvam-se os grifos)

PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. PREVI. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. ILEGITIMIDADE. ATIVA. PASSIVA. INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINARES. REJEITADAS. SENTENÇA TRABALHISTA. CARGO COMISSIONADO. INDENIZAÇÃO.

PEDIDO. DESCONTO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. NEGATIVA. COISA JULGADA. EFEITO NEGATIVO. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. A Justiça Comum é competente para analisar a ação ajuizada contra a entidade privada de

previdência complementar. Precedente STF.

2. O titular do direito discutido possui legitimidade ativa.

3. A legitimidade passiva ad causam deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, segundo a qual o Magistrado, ao analisar as condições da ação, o faz com base nas alegações contidas na petição

inicial, sendo desnecessária a apreciação do direito material postulado em juízo, mas apenas da

pertinência entre o que foi afirmado e as provas constantes dos autos.

4. O interesse processual fundamenta-se no binômio necessidade/adequação, ou seja, a combinação

entre a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação do instrumento processual

utilizado.

5. Está protegida pela coisa julgada a sentença trabalhista transitada em julgado que negou o pedido

de desconto da contribuição patronal sobre a verba devida relativa ao cargo comissionado em favor da entidade de previdência complementar fechada.

6. O efeito negativo da coisa julgada inviabiliza a re-análise da matéria em novo processo.

7. De acordo com o art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001 e a Súmula nº 291 do STJ,

prescreve em cinco anos a revisão de complementação de aposentadoria pela previdência

privada, a contar da data do trânsito em julgado da ação trabalhista, momento em que o

beneficiário teve ciência da negativa de desconto sobre a verba reconhecida como devida na

justiça especializada.

8. Os honorários advocatícios devem ser fixados mediante apreciação equitativa quando o valor da

causa for muito baixo, nos exatos termos do art. 85, § 8º do CPC.

9. Preliminares rejeitadas. Recurso do autor conhecido e desprovido. Recurso da primeira ré

conhecido e provido.

(Acórdão nº 1140304, 07177492420178070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª Turma

Cível, Data de Julgamento: 28/11/2018, Publicado no DJE: 03/12/2018) (Ressalvam-se os grifos)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento procedido pela sistemática dos recursos

repetitivos (Recurso Especial nº 1.312.736), apreciou a questão referente à possibilidade de revisão de benefícios de previdência complementar para incluir os pagamentos referentes às horas

extraordinárias reconhecidas em sede de reclamação trabalhista. Na oportunidade, a Colenda Corte

Superior fixou as seguintes teses:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS

REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA

TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO

DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO

BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o

desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de

complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos

cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os

eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na

época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a

ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do

presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da

causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela

Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de

aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a

recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria

complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade

fechada de previdência complementar."

2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido

pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se

sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no seu benefício do reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada.

3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado

em 08/08/2018, DJe 16/08/2018)

nas oportunidades em que já fora concedido o benefício de complementação de aposentadoria. Ocorre que foram modulados os efeitos do referido julgado para garantir a possibilidade de revisão dos

benefícios de previdência complementar para as demandas que já tivessem sido ajuizadas até a data do julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas oportunidades de existência de previsão no regulamento da entidade de previdência complementar (expressa ou implícita) da inclusão das horas

extraordinárias na contribuição do participante e desde que ocorra a prévia e integral recomposição

das reservas matemáticas com o aporte do montante devido que será apurado por meio de estudo

técnico atuarial.

Logo, como a presente demanda foi ajuizada antes do julgamento proferido pela Colenda Corte

Superior, a presente situação jurídica amolda-se à hipótese de modulação de efeitos propugnada

acima, sendo necessário examinar se há previsão, no regulamento da entidade de previdência

complementar, a respeito da inclusão das horas extraordinárias na contribuição do participante ,

devendo ainda ocorrer a prévia e integral recomposição das reservas matemáticas com o aporte do

montante devido a partir de apuração por meio de estudo técnico atuarial.

É preciso destacar, ademais, que apesar da alegação da PREVI a respeito do caráter indenizatório das horas extras, a referida parcela tem natureza remuneratória, como é possível observar, inclusive, no

texto da ementa do julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Convém destacar ainda o seguinte trecho da “Revista PREVI” (fl. 1, Id. 9041970) por meio do qual a entidade de previdência complementar esclarece a respeito do cálculo do “Salário-de-Participação”

que servirá como base para as contribuições a serem pagas pelo participante:

“O valor do Salário-de-Participação” é individual e leva em conta peculiaridades referentes à cada

participante, como por exemplo o tempo de contribuição, as comissões exercidas, horas extras, enfim, o perfil de cada participante durante a carreira profissional. Dessa forma, dificilmente os participantes terão o mesmo Salário-de-Participação.

Para calcular o Salário-de-Participação, é utilizada fórmula que considera a soma das verbas

remuneratórias, que, simplificadamente, podem ser entendidas como verbas de caráter salarial. Como exemplo, há as verbas de caráter pessoal, VP, VCP; os adicionais, como os de insalubridade, de

periculosidade e por trabalho noturno; os diferenciais de mercado; os adicionais de função e as horas extras.”

(Ressalvam-se os grifos)

Nesse contexto, a partir da análise do regulamento do plano de benefícios da PREVI (fls. 98-114, Id. 9041968), fundamentalmente os artigos 28 e 31, constata-se a existência de previsão expressa a

respeito da inclusão das horas extraordinárias nas contribuições. Eis o teor dos dispositivos

mencionados:

Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do

participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas

remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no § 3 deste artigo.

§ 1º - Não serão considerados na composição da base mensal de incidência a que se refere o caput

desse artigo os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de

abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, nem aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as

verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no

exterior.

(...)

Capítulo VIII - Do Salário Real de Benefício

Art. 31 - Entende-se por salário real de benefício - SRB – a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anteriores ao mês de início do benefício, atualizados até o

primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27, acrescida de ¼ (um quarto) do valor

apurado, relativo às gratificações semestrais, observado o artigo 106 deste Regulamento."

(Ressalvam-se os grifos)

Em relação ao segundo requisito, qual seja, a prévia e integral recomposição das reservas matemáticas com o aporte do montante devido a partir de apuração por meio de estudo técnico atuarial, observa-se que houve o aporte, diretamente à PREVI, do montante de R$ 38.805,90 (trinta e oito mil oitocentos e cinco reais e noventa centavos), como demonstram os documentos acostados aos autos às fls. 94-95

(Id. 9041968).

É preciso ressaltar, contudo, como é possível observar diante da análise da planilha às fls. 68-77 (Id. 9041968), que o referido valor ficou limitado ao montante atualizado das diferenças de contribuição

não pagas em decorrência do posterior reconhecimento da prestação de horas extras pelo apelado.

É necessário destacar, no entanto, o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Colendo Superior

Tribunal de Justiça a respeito do modo pelo qual deve ocorrer a recomposição das reservas

matemáticas:

“Em um primeiro momento, parece suficiente, para corrigir o problema da falta de fonte de custeio, a solução proposta pela Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do REsp n. 1.525.732/RS – no

sentido de reconhecer a procedência do pedido formulado, naquele caso concreto, pelo participante

para condenar a entidade ré a reajustar o benefício, mediante a extemporânea contribuição

correspondente aos valores que deixaram de ser recolhidos no momento oportuno.

Com efeito, seria necessária a efetiva recomposição atuarial do plano, para possibilitar a inclusão

dessas verbas no benefício, com a indispensável formação da reserva matemática (reserva de

benefícios a conceder), exigida pela lei.

Não se afigura suficiente para essa recomposição que o recurso financeiro ingresse no fundo, com o

aporte de valor atualizado das contribuições, que deveriam ter sido feitas pelo participante e pelo

patrocinador, por meio de simples cálculo aritmético. De fato, a recomposição das reservas do plano

demanda mais que um mero encontro de contas, exigindo a elaboração de complexos cálculos

atuariais baseados em análises probabilísticas que devem retroagir ao momento em que cada aporte

deixou de acontecer e na forma em que deveria ter ocorrido, impondo um recálculo individualizado

em face de um plano mutualista.

Além disso, como se sabe, tramitam no Judiciário múltiplas ações individuais com pedidos

semelhantes, impondo cada uma delas sucessivos equacionamentos localizados, com todas as

dificuldades mencionadas e correspondentes custos operacionais, em prejuízo de toda a coletividade

dos participantes, ameaçando a segurança econômica e financeira do fundo, dando a ideia de

precariedade aos benefícios concedidos.

(...)

Não há como se evitar, em ações como a presente, que os elevados custos operacionais dos cálculos

atuariais, das perícias e da própria defesa judicial envolvidos em cada caso concreto sejam

efetivamente suportados pela coletividade dos participantes e beneficiários do plano. Além disso,

conforme salientado anteriormente, a empregadora (patrocinadora), que deixou de reconhecer o

trabalho extraordinário realizado no momento oportuno e, consequentemente, deu causa à falta do

aporte necessário para o incremento do benefício, nem sequer faz parte da lide em que se pleiteia a

revisão do benefício, não sendo possível, dessa forma, determinar, nessas ações, que ela, e não a

coletividade dos participantes, assuma esse encargo.

Nesse contexto, não havendo nenhum ato ilícito praticado pela entidade de previdência complementar, diante da falta de prévio custeio e da onerosidade excessiva que representa para a coletividade dos

participantes a recomposição do fundo, as parcelas ou os valores de natureza remuneratória devidos ao ex-empregado reconhecidos posteriormente à concessão do benefício de complementação de

aposentadoria – como no caso das horas extras habituais – não podem repercutir no benefício

concedido, sob pena de ofender o comando normativo do art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001 e de acarretar o desequilíbrio financeiro e atuarial do plano, pois não foram consideradas ao se formar a prévia e necessária reserva matemática para o pagamento do benefício.”

(Ressalvam-se os grifos)

Como é possível observar a partir do referido trecho do acórdão proferido pelo Colendo Superior

Tribunal de Justiça, o mero aporte da diferença das contribuições corrigido monetariamente não é

suficiente para o preenchimento do requisito acima mencionado. A recomposição do montante deve

ocorrer por meio de complexo cálculo atuarial, inclusive para garantir a rentabilidade que seria obtida caso o pagamento fosse realizado no momento correto.

Aliás, na presente demanda é possível determinar que a sociedade anônima Banco do Brasil S/A foi responsável pela ausência de pagamento das horas extras prestadas pelo autor para que venha a

custear, de acordo com o que vier a ser deliberado na fase de liquidação da sentença, inclusive

mediante a realização de perícia atuarial. É necessário reiterar, portanto, que as diferenças observadas entre o valor verificado a partir do cálculo atuarial e o montante previamente aportado na reclamação trabalhista devem ser custeadas pela sociedade anônima Banco do Brasil S/A.

Nesse sentido, examinem-se os seguintes precedentes promanados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO

DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PRETENSÃO REPARATÓRIA FORMULADA EM FACE DO EX-EMPREGADOR.

PERTINÊNCIA SUBJETIVA. LETIGIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO CITRA PETITA.

ACOLHIMENTO. INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA

JUSTIÇA TRABALHISTA NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE

APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. NECESSIDADE DE

RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. BANCO DO BRASIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRESERVAÇÃO DO

SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a

análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual

descumprimento, pela PREVI, das normas regulamentares no cálculo inicial do benefício, mas em

razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento pela Justiça do

Trabalho de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo ex-empregador e que

deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia recai, portanto, sobre a possibilidade de

inclusão dessas verbas no salário de participação do autor, de modo a obter o recálculo do benefício

inicialmente concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em

processo trabalhista,do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação, questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de produção de prova pericial atuarial para a

finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação conforme a necessidade de apuração. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2. É certo que o art. , parágrafo único, da LC 108/2001 veda o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para fins de reajuste dos benefícios. No entanto, é pacífico o entendimento das Cortes Superiores no sentido de que as horas extras e o seu respectivo adicional

possuem caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional, não

constituindo, por outro lado, ganhos de produtividade, abono ou vantagens de natureza indenizatória. Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada.

3. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento,

em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação.

Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de

complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos. E ao contrário

do que alega a PREVI, a contagem não deve iniciar a partir da data do cálculo inicial do benefício, por

ocasião da concessão da aposentadoria, mas somente a partir do trânsito em julgado da ação que

reconheceu ao autor o implemento das horas extras, momento em que surgiu a pretensão de pleitear, em face da entidade de previdência, a complementação dos benefícios como reflexo das verbas

remuneratórias reconhecidas. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve

prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas

isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as

prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu. Alegação de prescrição rejeitada.

4. Pela teoria da asserção, a pertinência subjetiva da ação é verificada em abstrato, à luz da narrativa apresentada na petição inicial. Houve, no caso, a cumulação de demandas com pretensões distintas

formuladas pelo autor contra a PREVI e contra o Banco do Brasil. Da análise da inicial, verifica-se

que, além do pedido de revisão do benefício formulado em face da PREVI, constam outros pedidos

voltados especificamente em face do Banco do Brasil, envolvendo discussão relativa a suposto dever do ex-empregador de reparar eventuais prejuízos causados ao autor na sua complementação de

aposentadoria em virtude do recolhimento a menor, seja pelo ressarcimento dos valores necessários

para a integralização da reserva atuarial do plano, seja pela reparação dos prejuízos suportados caso

não seja viabilizada a revisão pretendida. Ao contrário do consignado em sentença, os pedidos

deduzidos contra o Banco do Brasil não buscam o pagamento de benefício previdenciário ou novo

recolhimento das contribuições determinadas na seara trabalhista, mas a recomposição de eventual

reserva matemática necessária para a revisão dos benefícios ou, subsidiariamente, de indenização,

ambos tendo como causa de pedir eventuais prejuízos causados ao plano de previdência em razão da falta do ex-empregador. Destarte, no tocante a essa pretensão reparatória formulada em seu desfavor, é inafastável a pertinência subjetiva da indicação do Banco do Brasil no pólo passivo da demanda.

Precedentes.

5. Asentença é citra ou infra petita quando não elucida a causa posta em juízo na sua exata dimensão, deixando de analisar um dos pedidos deduzidos na inicial. Embora a sentença tenha condenado a

PREVI a revisar os benefícios do autor a partir da inclusão, no salário de participação, dos valores

referentes às horas extras habituais reconhecidas na reclamação trabalhista, não analisou nem dispôs sobre a integração dos reflexos dessas horas extras sobre outras verbas remuneratórias que também

foram reconhecidos na seara trabalhista e influenciam na revisão pretendida. Verifica-se que a

sentença igualmente não apreciou o pedido para que a revisão do benefício respeite a metodologia de cálculo prevista no art. 30 do Regulamento do plano, no que toca à preservação dos salários de

participação. Deve, assim, ser reconhecida a ocorrência de error in procedendo, com julgamento

citra/infra petita, diante da não apreciação dos pedidos de integração dos reflexos das horas extras nos salários de participação e da preservação dos salários de participação a partir de dezembro de 2016, o que deve ser suprido na forma do art. 1.013, § 3º, III do CPC/2015, haja vista que o feito se encontra em condições de julgamento.

6. A questão relativa à possibilidade de recálculo dos benefícios da previdência complementar

pela inclusão de valores relativos às horas extraordinárias reconhecidas na Justiça do Trabalho foi apreciada pelo Superior Tribunal no Julgamento do REsp 1.312.736/RS, restando fixadas as seguintes teses: a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por

entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas

remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda

mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos

causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época

apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c) Modulação dos

efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as

peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas

extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos

benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar

(expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o

aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações

trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores

correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de

previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS

FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018).

7. Por ter sido a presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta

alcançada pelos efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois

requisitos para a revisão dos benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou

implícita) da inclusão de horas extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de

recursos para ingresso na reserva de poupança vinculada ao respectivo participante ou

beneficiário.

8. No que diz respeito ao primeiro requisito - existência de previsão regulamentar -, está

previsto no Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI a inclusão das verbas de natureza

salarial ou remuneratória como objeto do salário de participação. E conforme orientação

pacífica das Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter

remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional.

9. Sobre o segundo requisito - aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -,

verifica-se que, de fato, em sede de execução trabalhista, houve o recolhimento de diferenças de contribuição em favor da PREVI, correspondente ao custeio tanto da cota do participante

quanto do patrocinador. No entanto, verifica-se que o aporte realizado na execução trabalhista corresponde apenas ao valor atualizado das diferenças de contribuição, o que, segundo definido pelo STJ, não permite recomposição das reservas matemáticas, tendo em vista que o

recolhimento extemporâneo impede a adequada capitalização dos recursos.

10. Embora deva ser reconhecido o direito do autor à revisão dos benefícios, o pagamento de

quaisquer diferenças fica condicionado ao restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por

meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano.

11. As horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho, por possuírem natureza remuneratória,

integram o salário de participação (art. 28 do Regulamento), impactando, por consequência, no

cálculo do salário real de benefício (art. 31 do Regulamento). O reconhecimento das horas extras na

ação trabalhista refletiu também sobre diversas outras verbas, como descanso semanal remunerado,

décimo terceiro, férias, FGTS, afastamentos e conversões em espécie (fls. 48/50, 62/64, 67/68 e 89v), sendo que os cálculos de custeio das diferenças de contribuição na demanda trabalhista foram

realizados considerando a sua inclusão. Desse modo, os reflexos das horas extras em parcelas de

natureza remuneratória também devem ser integrados no cálculo do salário de participação (art. 28,

caput do Regulamento), excluindo-se os valores recebidos pelo participante em decorrência da

conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças prêmio, diárias, e aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no

exterior, conforme determina o § 1º do art. 28 do Regulamento.

civil - objetivando" reembolso "ou indenização - precisamente indicada na inicial, sendo ainda

assegurado o pleno exercício do direito de defesa pelo apelado. Desse modo, como o prejuízo material a ser suportado pelo participante com a composição da reserva matemática decorre da relação civil

previdenciária, e, por outro lado, foi o Banco do Brasil, que atuava como patrocinador nessa relação, quem deu causa à falta do aporte devido para incremento do benefício, impedindo a obtenção de

rendimentos a partir dos investimentos que deveriam ter sido realizados, nada mais justo que, por

questão de efetividade, celeridade e economia processual, seja civilmente responsabilizado pela

recomposição desse pagamento, e, como já integra a relação processual, assuma diretamente o

encargo.

13. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se

constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, de fato

consta dos autos cópia de correspondência enviada pelo autor à PREVI, na qual pleiteia o recálculo do benefício complementar de aposentadoria, dentre outros pedidos. No entanto, apesar da PREVI não

ter apresentado impugnação ou oferecido resposta, os juros moratórios não podem incidir desde o

recebimento daquele requerimento administrativo - vale ressaltar, direcionado exclusivamente à

entidade de previdência -, uma vez que a revisão pretendida dependia do prévio aporte necessário para incremento dos benefícios (formação da reserva matemática), não podendo, assim, se falar obrigação de pagamento de diferenças por parte da PREVI, e, consequentemente, em mora, desde aquela data.

14. A possibilidade de preservação do salário de participação, em função da perda parcial de

remuneração, é uma opção conferida ao participante, exigindo-se, em contrapartida, uma contribuição opcional sob sua responsabilidade. Essa faculdade está prevista no art. 14, IV da LC 109/2001 e

também no art. 30 do Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI. No caso, verifica-se pela

planilha cálculo do salário de participação, já com a incidência das horas extras e reflexos

reconhecidos na justiça trabalhista, que houve a efetiva ocorrência de perda salarial, considerando os meses anteriores, em diversos períodos a partir de dezembro de 2006, tendo em conta a diminuição de incidência das horas extras, até os últimos meses imediatamente anteriores à concessão da

aposentadoria (março a junho de 2013), ante a cessação de trabalho em horas extraordinárias. Como

as horas extras fazem parte da remuneração do participante e integram a base de cálculo do benefício complementar, bem como considerando que somente a partir do reconhecimento judicial desse direito é que foi possível verificar as suas implicações na remuneração do autor - o que interfere na fluência do prazo decadencial previsto no regulamento -, deve-se admitir, conforme orientação jurisprudencial deste TJDFT, o deferimento da preservação do salário de participação, desde que haja o pagamento da contribuição adicional a cargo do participante, conforme previsão regulamentar. Precedentes.

15. Recursos conhecidos. Preliminares de cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido rejeitadas. Prescrição afastada. Reconhecimento de julgamento citra petita. Avanço no mérito.

Recursos parcialmente providos.

(Acórdão nº 1150180, 20150111094172APC, Relator: MARIA IVATÔNIA 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2019, Publicado no DJE: 13/02/2019, p. 426-433) (Ressalvam-se os grifos)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS POR

DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TERMO

INICIAL DA FLUÊNCIA DE JUROS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REJEIÇÃO.

os pedidos formulados contra entidade de previdência complementar, para determinar a revisão dos

benefícios, a fim de incluir no cálculo as horas extraordinárias incorporadas mediante decisão da

justiça trabalhista, e extinguiu o feito com relação ao ex-empregador, ante o reconhecimento da

ilegitimidade passiva.

2. O ex-empregador é parte ilegítima para atuar na ação de revisão de benefício previdenciário

complementar, pois, no caso, já foi condenado a recolher as contribuições patronais e as do

participante em favor da PREVI por ocasião da reclamação trabalhista, sendo prescindível novo

provimento judicial no mesmo sentido.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.370.191, submetido à

sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que"A patrocinadora não possui legitimidade

passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência

complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de

benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma.

4. Se constatado que a controvérsia cinge-se ao exame de matéria de direito, torna-se dispensável a

produção de prova pericial, não subsistindo a tese de cerceamento de defesa.

5. Nos termos da Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, "A ação de cobrança de parcelas de

complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos". A pretensão de incorporar o valor das horas extras no cálculo da aposentadoria surge com o trânsito em julgado da

sentença proferida pela justiça trabalhista. Prejudicial de mérito rejeitada.

6. Conquanto o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.312.736 (Tema n.º

954/955 dos Recursos Repetitivos) tenha reorientado o entendimento jurisprudencial sobre a

matéria, passando a considerar inviável a inclusão de reflexos das verbas remuneratórias

reconhecidas na Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de

complementação de aposentadoria, por desafiar o regime de capitalização, aquela Corte não

deixou de observar os riscos que tal pronunciamento poderia acarretar à segurança jurídica,

tendo em vista as inúmeras demandas ajuizadas perante a Justiça Comum com esteio na

pacífica jurisprudência da Justiça Trabalhista a respeito de tal questão.

7. Em atenção à modulação de efeitos promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser

excepcionalmente garantido o direito à revisão do benefício de previdência complementar da

requerente, ressalvada, contudo, a necessidade de recomposição da reserva matemática da

entidade de previdência, com valores baseados em estudo técnico atuarial, realizado em sede de liquidação de sentença.

8. Na espécie, sendo possível identificar o recebimento da notificação extrajudicial com pedido de

revisão, e inexistindo fixação de termo para cumprimento da obrigação de novo cálculo, deve ser

observado como termo a quo para o cômputo de juros de mora a data da notificação extrajudicial.

9. Não restou configurado dolo ou a prática de quaisquer dos comportamentos previstos no artigo 80 do CPC, que configuram a litigância de má-fé, especialmente porque a conduta da autora restringiu-se ao manejo do instrumento processual colocado ao seu dispor, no exercício regular do direito de ação assegurado constitucionalmente (CF, 5º, LV), sem que incorresse em qualquer abuso passível da

pecha de improbus litigator e, por conseguinte, justificar a aplicação da sanção em tela.

10. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Diante desse cenário, estão preenchidos os requisitos necessários para que seja deferida a revisão do benefício de previdência complementar do autor.

Aliás, não pode ser acolhida a alegação de que o incremento das horas-extras causaria desequilíbrio financeiro e atuarial, mesmo porque na fase de cumprimento da sentença proferida na Justiça Obreira foi procedido o efetivo recolhimento das contribuições (custeio), como é perceptível às fls. 94-95 (Id. 9041968).

Diante do exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e nego provimento ao recurso

interposto pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI . Quanto ao mais, dou provimento ao recurso interposto por Luiz Carlos Meneguzzi para desconstituir

parcialmente a sentença e julgar o pedido procedente em relação ao réu Banco do Brasil S/A para

condenar a referida entidade a realizar o aporte de recursos à PREVI apurados por meio de perícia

atuarial, em fase de liquidação de sentença. A referida perícia deverá ser custeada pela instituição

financeira apelada.

Redistribuo o ônus da sucumbência para condenar a PREVI e o Banco do Brasil S/A ao pagamento das custas e dos honorários de advogado, que fixo em 12% (doze por cento) do valor da condenação, já considerada a majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE LUIZ CARLOS

MENEGUZZI, UNÂNIME

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