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27 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07220354520178070001 DF 0722035-45.2017.8.07.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0722035-45.2017.8.07.0001

APELANTE (S) MONICA ARAUJO DA CUNHA e CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS

DO BANCO DO BRASIL

APELADO (S) CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL e MONICA

ARAUJO DA CUNHA

Relator Desembargador ALVARO CIARLINI

Acórdão Nº 1225674

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS.

PREVI. PRELIMINAR JULGAMENTO CITRA PETITA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. CAUSA MADURA. SALÁRIO PRESERVADO. REQUISITOS. NÃO COMPROVAÇÃO.

LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DAS RESERVAS

MATEMÁTICAS. LIMITE-TETO. CUSTEIO. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO.

INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. PROPORCIONALIDADE

1. Hipótese de revisão de benefício previdenciário complementar após a determinação de incorporação de horas extras e reflexos ao salário da autora, proferida pela Justiça do Trabalho. 1.1. A autora

deduziu sua pretensão somente contra a entidade de previdência complementar (PREVI). 1.2. Em sede de apelação, a autora suscita preliminar de julgamento citra petita, bem como sustenta a existência de litisconsórcio passivo necessário da PREVI e da empregadora e patrocinadora sociedade anônima

Banco do Brasil S/A. 1.3. O réu, por sua vez, pretende afastar sua condenação à revisão do benefício e ao pagamento da diferença a ser apurada ou, sucessivamente, a declaração da ocorrência de prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou, no caso de condenação, que ocorra a

recomposição prévia e integral das reservas matemáticas antes do pagamento, sem a possibilidade de compensação. Requer, ainda, a fixação dos honorários de advogado por proporcionalidade.

2. A pretensão da autora ao acréscimo do valor em seus benefícios previdenciários surgiu com o

reconhecimento judicial da incorporação do montante relativo às horas extras habitualmente

trabalhadas, por meio de ação dirigida à Justiça do Trabalho. O termo inicial para a aferição da

prescrição, portanto, deve ser a data do trânsito em julgado da decisão proferida pela Justiça Obreira.

indicado pela autora não observou o período de 12 (doze) meses previsto no art. 30 do regulamento da PREVI, nem os demais requisitos elencados nos incisos do aludido artigo.

4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Resp nº 1.312.736/RS,

submetido ao rito dos recursos repetitivos, concluiu pela impossibilidade de inclusão das horas

extraordinárias nas oportunidades em que já fora concedido o benefício de complementação de

aposentadoria. 4.1. Na ocasião, foram modulados os efeitos do julgado em questão para garantir a

possibilidade de revisão dos benefícios de previdência complementar para as demandas que já tivessem sido ajuizadas até a data do julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (8 de agosto de

2018), nas oportunidades de existência de previsão no regulamento da entidade de previdência

complementar (expressa ou implícita) da inclusão das horas extraordinárias na contribuição do

participante e desde que ocorra a prévia e integral recomposição das reservas matemáticas com o

aporte do montante devido a ser apurado por meio de estudo técnico atuarial.

5. Para que seja acolhida a impugnação relativa ao limite-teto, tema que conta com previsão estatutária, deve haver a comprovação, pela ré, de que a revisão do benefício poderia transgredir esse limite e

causar desequilíbrio ao plano de benefícios. A PREVI, no entanto, não se desincumbiu do seu ônus

probatório a esse respeito.

6. Não procede a alegação de que o incremento das horas extras daria causa a desequilíbrio financeiro e atuarial, tendo em vista que houve o efetivo recolhimento das contribuições sobre a jornada

extraordinária laborada.

7. A regra prevista nos artigos 82, § 2º e 85, ambos do Código de Processo Civil, estabelece que o

vencido deve pagar as despesas processuais e os honorários de advogado do vencedor. A condição de “vencido” está atrelada à noção de sucumbência que, por sua vez, é a situação jurídica gerada pela

procedência do pedido contra a parte adversa.

8. O reconhecimento da necessidade de pagamento da reserva matemática pelo autor e o pagamento da diferença do benefício pelo réu, a ser apurada em cálculo atuarial, ensejará a situação jurídica prevista nos artigos 368 e 369 do Código Civil. Assim, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação.

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

9. Convém destacar que a pretensão inicial da autora se restringiu ao recálculo do benefício (principal, especial e temporário) e ao pagamento da diferença a ser apurada em razão do acréscimo das horas

extras e reflexos trabalhistas reconhecidos na Justiça do Trabalho. Nesse contexto, é possível concluir que a relação jurídica existente entre a autora e a patrocinadora (Banco do Brasil S/A) é de índole

trabalhista e não se confunde com a relação jurídica existente entre a autora e a recorrida, entidade

fechada de previdência complementar, vinculo jurídico civil de previdência privada. Nesse sentido,

deve ser observada a regra prevista no art. 202, § 2º, da Constituição Federal de 1988. 9.1. Por essa

razão, a despeito de ser possível a patrocinadora compor o pólo passivo da demanda, desde que

observada sua inclusão no momento oportuno, no presente caso não há litisconsórcio passivo

necessário a afastar a regra prevista no art. 329, inc. II, do CPC (consentimento da parte adversa).

10. Preliminar de julgamento citra petita acolhida. Recurso interposto pela autora conhecido e

desprovido. Recurso interposto pelo réu conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Federal e dos Territórios, ALVARO CIARLINI - Relator, GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal e

FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR OBJEÇÃO DE

PRESCRIÇÃO, ACOLHER A PRELIMINAR DE JULGAMENTO CITRA PETITA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, UNÂNIME , de acordo com a ata do

julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 22 de Janeiro de 2020

Desembargador ALVARO CIARLINI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil -PREVI (fls. 1-39, Id. 10278046) e por Mônica Araújo da Cunha (fls. 1-14, Id. 10278052) contra a

sentença de fls. 1-11 (Id. 10278036) proferida pelo Juízo da 18ª Vara Cível de Brasília-DF, que julgou o pedido parcialmente procedente.

Na origem, Mônica Araújo da Cunha ajuizou ação submetida ao procedimento comum contra a

Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI , com o intuito de obter a

revisão de benefício previdenciário complementar após a determinação de incorporação de horas extras e reflexos ao seu salário, proferida pela Justiça do Trabalho nos autos da reclamação trabalhista nº

0001631-08.2010.5.10.0007.

Decorrida a marcha processual, o pedido foi julgado parcialmente procedente (fls. 1-11, Id. 10278036) para que a PREVI promova a revisão do benefício concedido à autora, no sentido de incluir no salário de participação as horas extras e os reflexos reconhecidos nos autos do processo da reclamação

trabalhista, bem como para pagar à autora as diferenças apuradas em razão do recálculo salarial, após a devida recomposição da reserva matemática pela autora.

Na ocasião, ressaltou ter havido sucumbência recíproca, razão pela qual condenou ambas as partes,

proporcionalmente, ao pagamento de despesas processuais e honorários de advogado, fixados no

percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 1-39, Id. 10278046), a Caixa de Previdência dos Funcionários do

Banco do Brasil - PREVI sustenta serem inaplicáveis o Código de Defesa do Consumidor e a

Consolidação das Leis do Trabalho às entidades fechadas de previdência complementar.

Suscita, em breve síntese, a ocorrência de prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores ao

ajuizamento da ação, uma vez que os benefícios são pagos em parcelas mensais.

negativamente em seu equilíbrio financeiro e atuarial, além de prejudicar o patrimônio coletivo dos

demais participantes.

Afirma que a sentença não observou os limites estabelecidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.312.736-RS, submetido ao rito dos recursos

repetitivos.

Alega que a recomposição, prévia e integral, das reservas matemáticas é requisito para a revisão dos

benefícios de participantes que ajuizaram ações até 8 de agosto de 2018.

Argumenta que o mero recolhimento de contribuição intempestiva não é apto a recompor

integralmente a reserva matemática.

Ressalta que a recomposição da reserva matemática viabiliza a revisão apenas dos benefícios futuros.

Verbera a impossibilidade de compensação entre os valores que devem ser aportados pelo participante a título de recomposição da reserva matemática e o montante correspondente aos benefícios a receber.

Afirma que os salários de contribuição não podem exceder a determinado teto, quaisquer que sejam os ganhos auferidos pela autora em face de seu empregador.

Sustenta ainda a impossibilidade de apuração do benefício em sede de cumprimento de sentença, pois a recomposição da reserva matemática deve ser prévia e integral ao pagamento do benefício, com estudo técnico atuarial em cada caso.

Aduz que não deu causa ao ajuizamento da presente ação, razão pela qual entende que deve ser

afastada a sua condenação ao pagamento de honorários de advogado, bem como deve ser alterado o

critério de fixação dos honorários de advogado, tendo em vista a ausência de complexidade da matéria.

Alega, por fim, que a procedência do pedido implicaria em enriquecimento ilícito da demandante.

Pretende, finalmente, a inversão dos ônus da sucumbência e, sucessivamente, a redução do montante

fixado pelo juízo singular.

O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (fl. 1, Id. 10278074).

Nas razões de seu recurso (fls. 1-14, Id. 10278052), Mônica Araújo da Cunha sustenta que a sentença não apreciou seu requerimento para observar o salário preservado de janeiro de 2009 no recálculo do

benefício, caracterizando negativa da prestação jurisdicional.

Verbera que o patrocinador (Banco do Brasil S/A) deve figurar no polo passivo da demanda, pois trata de litisconsorte passivo necessário, uma vez que a sentença reconheceu a sua responsabilidade na

complementação das reservas matemáticas para o pagamento do benefício.

Salienta ainda que em razão da prática de ato ilícito pelo patrocinador, reconhecida na justiça do

trabalho, a sua integração na relação jurídica processual possibilitará a sua condenação de forma

integral aos prejuízos suportados pela autora.

Requer, portanto, a desconstituição da sentença para que o juízo singular manifeste-se a respeito do

requerimento para preservar o salário de janeiro de 2009 no recálculo do benefício, bem como para

incluir o patrocinador no pólo passivo da demanda.

O valor referente ao preparo recursal foi devidamente recolhido (fls. 1, Id. 10278054).

Mônica Araújo da Cunha ofertou contrarrazões às fls. 1-8 (Id. 10278057) e pugnou pelo não

provimento do recurso.

A Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI ofertou contrarrazões às fls. 1-25 (Id. 10278059), ocasião em que requereu o não provimento do recurso interposto pela parte

adversa.

VOTOS

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - Relator

As apelações interpostas merecem ser conhecidas, pois estão preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, sendo tempestivas e apropriadas à espécie.

I. Apelação interposta pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI

I.I. Prescrição

A apelante alegou, inicialmente, a ocorrência de prescrição quinquenal em relação às parcelas

anteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que os benefícios são pagos em parcelas mensais.

No caso, percebe-se que a pretensão da autora, referente aos reflexos previdenciários, surgiu apenas

com o reconhecimento judicial, em reclamação trabalhista, ao pagamento das horas extras laboradas e seus respectivos reflexos, com trânsito em julgado em março de 2016 (RT nº

0001631-08.2010.5.10.0007).

Nesse sentido, tendo em vista que o prazo prescricional para complementação de aposentadoria é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001, e que o ajuizamento da

presente ação ocorreu em agosto de 2017 (fl. 1, Id. 10277958), não houve o transcurso do referido

prazo.

Nesse sentido, examinem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM FASE RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO

PEDIDO E AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. PRELIMINARES REJEITADAS.

PRESCRIÇÃO AFASTADA. HORAS EXTRAS. VERBA REMUNERATÓRIA RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO REPETITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

PREVISÃO NO REGULARMENTO DO PLANO. RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA PESSOAL

DE POUPANÇA. CONTRIBUIÇÕES DO PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR.

RECOLHIMENTO À PREVI. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO.

CPC/1973; art. 126 do CPC/2015). Ultrapassado esse momento processual, dá-se a preclusão da

possibilidade de denunciar à lide. Não se admite, portanto, denunciação da lide em fase recursal. No

caso, a apelada optou por ajuizar a presente ação exercendo a pretensão de revisão e cobrança de

parcelas de complementação de aposentadoria exclusivamente em face da entidade de previdência

privada, de modo que, além de preclusa a oportunidade de denunciação da lide, mostra-se

completamente descabido e contrário à celeridade processual o requerimento formulado nessa fase

processual. Denunciação da lide indeferida.

2. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a

análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual

descumprimento das normas regulamentares pela PREVI no cálculo inicial do benefício, mas em

razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento, pela Justiça do

Trabalho, de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo exempregador e que

deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia, portanto, consiste em definir sobre a

possibilidade de inclusão desses reflexos e o consequente recálculo do benefício inicialmente

concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta a diferença de reserva de poupança

implementada na seara trabalhista, questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de

produção de prova pericial atuarial para a finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a

eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação

conforme a necessidade de apuração. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

3. É certo que o art. , parágrafo único, da LC 108/2001 veda o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para fins de reajuste dos benefícios. No entanto, é pacífico o entendimento das Cortes Superiores no sentido de que as horas extras e o seu respectivo adicional

possuem caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional, não

constituindo, portanto, ganhos de produtividade, abono ou vantagens de natureza indenizatória.

Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada.

4. Pressupostos processuais são requisitos jurídicos exigidos por lei para que a relação processual se

constitua validamente (pressupostos de existência ou de constituição válida) e se desenvolva

regularmente (pressupostos de desenvolvimento), permitindo assim a entrega de um provimento

jurisdicional de mérito. Segundo classificação doutrinária, existem pressupostos de natureza subjetiva, relacionados aos sujeitos do processo (competência para o juiz da causa; capacidade das partes;

capacidade postulatória) e objetiva, relacionados à forma procedimental e à ausência de fatos que

impeçam a regular constituição do processo, segundo a sistemática do direito processual civil (a

demanda do autor e a citação do réu; a observância da forma processual adequada à pretensão; a

existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado; a inexistência de

litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, ou de inépcia da petição inicial; inexistência

de qualquer das nulidades previstas na legislação processual). Caso em que a não inclusão de terceiro (exempregador) no pólo passivo ou a opção pelo direcionamento da pretensão de revisão de proventos de aposentadoria exclusivamente em face da operadora do plano de previdência, não caracteriza falta processual a obstar a constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo. Também não se

trata de litisconsórcio passivo necessário. A definição quanto à existência de direito a recálculo do

benefício, quanto à necessidade de complementação de contribuição ou à responsabilidade por

eventual aporte de valores, constituem questões de fundo relacionadas ao próprio julgamento de

mérito da causa. Preliminar de ausência de pressuposto processual afastada.

5. Arelação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta a diferença de reserva de poupança implementada em processo trabalhista. Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de

complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.

Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve prestações de trato

sucessivo, o prazo prescricional incide sobre cada uma das parcelas isoladamente, não havendo

prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição somente atinge as prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu. Alegação de

prescrição rejeitada.

6. A questão relativa à possibilidade de inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de

aposentadoria, das horas extraordinárias habituais incorporadas ao salário do participante de plano de previdência privada por decisão da Justiça trabalhista, foi apreciada pelo Superior Tribunal no

julgamento do REsp 1.312.736/RS (recurso repetitivo), tendo sido fixadas as seguintes teses: a) A

concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de

reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando

já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência

privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de

aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam

contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por

meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c)

Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça

comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as

peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras),

reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de

complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por

estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver

sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial

da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues

ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018) 7. Por ter sido a presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta alcançada pelos efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois requisitos para a revisão dos

benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou implícita) da inclusão de horas

extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de recursos para ingresso na reserva de

poupança vinculada ao respectivo participante ou beneficiário. 8. No que diz respeito ao primeiro

requisito - existência de previsão regulamentar -, verifica-se que no caso as verbas de natureza salarial ou remuneratória são previstas no regulamento do plano de benefícios da PREVI como objeto do

salário de participação. E conforme orientação pacífica das Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto

constitucional. 9. Sobre o segundo requisito - aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -, observa-se que em sede de execução trabalhista já houve o recolhimento das diferenças de

contribuições em favor da PREVI, correspondente ao custeio tanto da cota do participante quanto do

patrocinador, segundo cálculo elaborado pela própria entidade de previdência. A PREVI foi incluída

naquela reclamação trabalhista como terceiro interessado, e, nessa condição, apresentou planilha de

cálculo informando os valores que deveriam ser recolhidos. De acordo com o referido parecer técnico, o montante exigido englobava, além de atualização monetária das diferenças de contribuição, juros

correspondentes a esse novo aporte, tendo a própria entidade informado que o cálculo foi realizado em conformidade com as parcelas salariais deferidas e com as previsões regulamentares do plano de

benefício. 10. Considerando a nova base de custeio, com aporte já realizado segundo cálculos

apresentados pela própria PREVI, é evidente o direito à revisão da renda mensal inicial da

aposentadoria complementar, conforme reconhecido em sentença, devendo a apelante recalcular, na

forma do regulamento do plano, os benefícios previdenciários da apelada, pagando as respectivas

diferenças.

11. Recurso conhecido, preliminares rejeitadas, e desprovido.”

“PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. PREVI. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. ILEGITIMIDADE. ATIVA. PASSIVA. INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINARES. REJEITADAS. SENTENÇA TRABALHISTA. CARGO COMISSIONADO. INDENIZAÇÃO.

PEDIDO. DESCONTO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. NEGATIVA. COISA JULGADA. EFEITO NEGATIVO. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. A Justiça Comum é competente para analisar a ação ajuizada contra a entidade privada de

previdência complementar. Precedente STF.

2. O titular do direito discutido possui legitimidade ativa.

3. Alegitimidade passiva ad causam deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, segundo a qual o Magistrado, ao analisar as condições da ação, o faz com base nas alegações contidas na petição

inicial, sendo desnecessária a apreciação do direito material postulado em juízo, mas apenas da

pertinência entre o que foi afirmado e as provas constantes dos autos.

4. O interesse processual fundamenta-se no binômio necessidade/adequação, ou seja, a combinação

entre a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação do instrumento processual

utilizado.

5. Está protegida pela coisa julgada a sentença trabalhista transitada em julgado que negou o pedido

de desconto da contribuição patronal sobre a verba devida relativa ao cargo comissionado em favor da entidade de previdência complementar fechada.

6. O efeito negativo da coisa julgada inviabiliza a re-análise da matéria em novo processo.

7. De acordo com o art. 75 da Lei Complementar nº 109/2001 e a Súmula nº 291 do STJ,

prescreve em cinco anos a revisão de complementação de aposentadoria pela previdência

privada, a contar da data do trânsito em julgado da ação trabalhista, momento em que o

beneficiário teve ciência da negativa de desconto sobre a verba reconhecida como devida na

justiça especializada.

8. Os honorários advocatícios devem ser fixados mediante apreciação equitativa quando o valor da

causa for muito baixo, nos exatos termos do art. 85, § 8º do CPC.

9. Preliminares rejeitadas. Recurso do autor conhecido e desprovido. Recurso da primeira ré

conhecido e provido.” (Acórdão nº 1140304, 07177492420178070001, Relator: DIAULAS COSTA

RIBEIRO 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 28/11/2018, Publicado no DJE: 03/12/2018)

(Ressalvam-se os grifos)

I.II. Revisão de benefício de previdência complementar

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS

REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA

TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO

DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO

BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o

desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de

complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos

cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os

eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na

época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a

ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do

presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da

causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela

Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de

aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a

recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria

complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade

fechada de previdência complementar."

2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido

pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se

sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O

acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no seu benefício do reflexo das

verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da

orientação ora firmada.

3. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS

FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018)

Verifica-se que o referido julgamento concluiu pela impossibilidade de inclusão das horas

extraordinárias nas oportunidades em que já fora concedido o benefício de complementação de

aposentadoria.

Ocorre que foram modulados os efeitos do julgado em questão para garantir a possibilidade de revisão dos benefícios de previdência complementar para as demandas que já tivessem sido ajuizadas até a

data do julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (8 de agosto de 2018), nas

oportunidades de existência de previsão no regulamento da entidade de previdência complementar

(expressa ou implícita) da inclusão das horas extraordinárias na contribuição do participante e desde

que ocorra a prévia e integral recomposição das reservas matemáticas com o aporte do montante

devido a ser apurado por meio de estudo técnico atuarial.

Logo, como a presente ação foi ajuizada antes do julgamento proferido pela Egrégia Corte Superior, a presente situação jurídica se amolda ao caso de modulação de efeitos propugnado acima, sendo

necessário examinar se há previsão, no regulamento da entidade de previdência complementar, da

inclusão das horas extraordinárias na contribuição do participante, devendo ainda ocorrer a prévia e

integral recomposição das reservas matemáticas com o aporte do montante devido a partir de apuração por meio de estudo técnico atuarial.

Destaque-se, ainda, o seguinte trecho da "Revista PREVI" (fl. 1, Id. 10277987) por meio do qual a

entidade de previdência complementar esclarece a respeito do cálculo do "Salário-de-Participação"

que servirá como base para as contribuições a serem pagas pelo participante:

"O valor do Salário-de-Participação" é individual e leva em conta peculiaridades referentes à cada

participante, como por exemplo o tempo de contribuição, as comissões exercidas, horas extras, enfim, o perfil de cada participante durante a carreira profissional. Dessa forma, dificilmente os participantes terão o mesmo Salário-de-Participação.

Para calcular o Salário-de-Participação, é utilizada fórmula que considera a soma das verbas

remuneratórias, que, simplificadamente, podem ser entendidas como verbas de caráter salarial. Como exemplo, há as verbas de caráter pessoal, VP, VCP; os adicionais, como os de insalubridade, de

periculosidade e por trabalho noturno; os diferenciais de mercado; os adicionais de função e as horas extras."(Ressalvam-se os grifos)

Nesse contexto, a partir da análise do regulamento do plano de benefícios da PREVI (fls. 10-11, Id.

10277978), fundamentalmente os artigos 28 e 31, constata-se a existência de previsão expressa a

respeito da inclusão das horas extraordinárias nas contribuições. Eis o teor dos dispositivos

mencionados:

"Capítulo VII - Do Salário-de-Participação Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base

mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade,

periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observados os limites

previstos neste artigo. § 1º -Não serão considerados no salário-de-participação a que se refere o caput deste artigo os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de

abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, nem aqueles tidos como de

caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as

verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no

exterior.

Capítulo VIII - Do Salário Real de Benefício Art. 31 - Entende-se por salário real de benefício - SRB -a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários de-participação anteriores ao mês de início do benefício, atualizados até o primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27,

observados os artigos 106 e 109 deste Regulamento."(Ressalvam-se os grifos)

transcrever trecho do acórdão proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito do modo pelo qual deve ocorrer a recomposição das reservas matemáticas:

"Em um primeiro momento, parece suficiente, para corrigir o problema da falta de fonte de custeio, a solução proposta pela Terceira Turma deste Tribunal no julgamento do REsp n. 1.525.732/RS - no

sentido de reconhecer a procedência do pedido formulado, naquele caso concreto, pelo participante

para condenar a entidade ré a reajustar o benefício, mediante a extemporânea contribuição

correspondente aos valores que deixaram de ser recolhidos no momento oportuno. Entretanto, tal

providência, com as mais respeitosas vênias, não se concilia com a expressa exigência legal do prévio custeio (art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 109/2001), resultando processo

excessivamente oneroso para o fundo e para a coletividade dos participantes. Com efeito, seria

necessária a efetiva recomposição atuarial do plano, para possibilitar a inclusão dessas verbas no

benefício, com a indispensável formação da reserva matemática (reserva de benefícios a conceder),

exigida pela lei. Não se afigura suficiente para essa recomposição que o recurso financeiro ingresse no fundo, com o aporte de valor atualizado das contribuições, que deveriam ter sido feitas pelo

participante e pelo patrocinador, por meio de simples cálculo aritmético. De fato, a recomposição das reservas do plano demanda mais que um mero encontro de contas, exigindo a elaboração de

complexos cálculos atuariais baseados em análises probabilísticas que devem retroagir ao momento

em que cada aporte deixou de acontecer e na forma em que deveria ter ocorrido, impondo um

recálculo individualizado em face de um plano mutualista. Além disso, como se sabe, tramitam no

Judiciário múltiplas ações individuais com pedidos semelhantes, impondo cada uma delas sucessivos equacionamentos localizados, com todas as dificuldades mencionadas e correspondentes custos

operacionais, em prejuízo de toda a coletividade dos participantes, ameaçando a segurança econômica e financeira do fundo, dando a ideia de precariedade aos benefícios concedidos. (...) Não há como se evitar, em ações como a presente, que os elevados custos operacionais dos cálculos atuariais, das

perícias e da própria defesa judicial envolvidos em cada caso concreto sejam efetivamente suportados pela coletividade dos participantes e beneficiários do plano. Além disso, conforme salientado

anteriormente, a empregadora (patrocinadora), que deixou de reconhecer o trabalho extraordinário

realizado no momento oportuno e, consequentemente, deu causa à falta do aporte necessário para o

incremento do benefício, nem sequer faz parte da lide em que se pleiteia a revisão do benefício, não

sendo possível, dessa forma, determinar, nessas ações, que ela, e não a coletividade dos participantes, assuma esse encargo. Nesse contexto, não havendo nenhum ato ilícito praticado pela entidade de

previdência complementar, diante da falta de prévio custeio e da onerosidade excessiva que representa para a coletividade dos participantes a recomposição do fundo, as parcelas ou os valores de natureza

remuneratória devidos ao ex-empregado reconhecidos posteriormente à concessão do benefício de

complementação de aposentadoria - como no caso das horas extras habituais - não podem repercutir

no benefício concedido, sob pena de ofender o comando normativo do art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei

Complementar n. 109/2001 e de acarretar o desequilíbrio financeiro e atuarial do plano, pois não

foram consideradas ao se formar a prévia e necessária reserva matemática para o pagamento do

benefício."(Ressalvam-se os grifos)

Como é possível observar a partir do referido trecho do acórdão proferido pelo Colendo Superior

Tribunal de Justiça, o mero aporte da diferença das contribuições corrigido monetariamente não é

suficiente para o preenchimento do requisito acima mencionado. A recomposição do montante deve

ocorrer por meio de complexo cálculo atuarial, inclusive para garantir a rentabilidade que seria obtida caso o pagamento tivesse sido realizado no momento correto.

Aliás, na presente demanda é possível verificar que a sociedade anônima Banco do Brasil S/A, que não faz parte da relação jurídica processual no presente caso, foi a responsável pela ausência do

pagamento do valor das horas extras prestadas pela participante.

Isso não obstante, subsistirá a pretensão da demandante ao respectivo custeio da diferença pela

patrocinadora em ação própria, de acordo com o que vier a ser deliberado na fase de liquidação da

sentença, inclusive mediante a realização de perícia atuarial.

É necessário reiterar, portanto, que as diferenças observadas entre o valor verificado a partir do

cálculo atuarial e a quantia previamente aportada na reclamação trabalhista devem ser custeadas pela sociedade anônima Banco do Brasil S/A.

Nesse sentido, examinem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PRETENSÃO REPARATÓRIA FORMULADA EM FACE DO EXEMPREGADOR.

PERTINÊNCIA SUBJETIVA. LETIGIMIDADE PASSIVA. JULGAMENTO CITRA PETITA.

ACOLHIMENTO. INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PELA

JUSTIÇA TRABALHISTA NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. NECESSIDADE DE

RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA MATEMÁTICA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. BANCO DO BRASIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRESERVAÇÃO DO

SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário final da prova, cabendo-lhe a

análise da conveniência e necessidade da sua realização (arts. 130 e 131 do CPC/1973). Caso em que a pretensão de revisão dos proventos de aposentadoria da apelada não se funda em eventual

descumprimento, pela PREVI, das normas regulamentares no cálculo inicial do benefício, mas em

razão de circunstância superveniente, consistente no posterior reconhecimento pela Justiça do

Trabalho de verbas remuneratórias que não foram oportunamente pagas pelo exempregador e que

deveriam integrar o salário de participação. A controvérsia recai, portanto, sobre a possibilidade de

inclusão dessas verbas no salário de participação do autor, de modo a obter o recálculo do benefício inicialmente concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento, em

processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação,

questão essencialmente de direito. Não há, assim, necessidade de produção de prova pericial atuarial para a finalidade pretendida pela apelante. A definição quanto a eventuais valores, acaso reconhecido algum direito, deve ser realizada em posterior liquidação conforme a necessidade de apuração.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

Destarte, a pretensão deduzida na inicial não encontra vedação no ordenamento jurídico. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada.

3. A relação estabelecida entre as partes, participante e entidade de previdência privada, possui caráter civilista (contratual), distinta, portanto, da relação de trabalho. A pretensão deduzida é de recálculo do benefício inicial concedido, adaptando-o à nova base de custeio, tendo em conta o reconhecimento,

em processo trabalhista, do direito a verbas remuneratórias que integram o salário de participação.

Conforme previsto no art. 75 da LC 109/01 e Súmula 291 do STJ, a ação de cobrança de parcelas de

complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos. E ao contrário

do que alega a PREVI, a contagem não deve iniciar a partir da data do cálculo inicial do benefício, por ocasião da concessão da aposentadoria, mas somente a partir do trânsito em julgado da ação que

reconheceu ao autor o implemento das horas extras, momento em que surgiu a pretensão de pleitear,

em face da entidade de previdência, a complementação dos benefícios como reflexo das verbas

remuneratórias reconhecidas. Tratando-se, ademais, de relação jurídica continuativa que envolve

prestações de trato sucessivo, o prazo prescricional incide apenas sobre cada uma das parcelas

isoladamente, não havendo prescrição do fundo de direito. Assim, a prescrição atinge somente as

prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, o que não ocorreu.

Alegação de prescrição rejeitada. 4. Pela teoria da asserção, a pertinência subjetiva da ação é

verificada em abstrato, à luz da narrativa apresentada na petição inicial. Houve, no caso, a cumulação de demandas com pretensões distintas formuladas pelo autor contra a PREVI e contra o Banco do

Brasil. Da análise da inicial, verifica-se que, além do pedido de revisão do benefício formulado em

face da PREVI, constam outros pedidos voltados especificamente em face do Banco do Brasil,

envolvendo discussão relativa a suposto dever do ex-empregador de reparar eventuais prejuízos

causados ao autor na sua complementação de aposentadoria em virtude do recolhimento a menor, seja pelo ressarcimento dos valores necessários para a integralização da reserva atuarial do plano, seja pela reparação dos prejuízos suportados caso não seja viabilizada a revisão pretendida. Ao contrário do

consignado em sentença, os pedidos deduzidos contra o Banco do Brasil não buscam o pagamento de benefício previdenciário ou novo recolhimento das contribuições determinadas na seara trabalhista,

mas a recomposição de eventual reserva matemática necessária para a revisão dos benefícios ou,

subsidiariamente, de indenização, ambos tendo como causa de pedir eventuais prejuízos causados ao plano de previdência em razão da falta do ex-empregador. Destarte, no tocante a essa pretensão

reparatória formulada em seu desfavor, é inafastável a pertinência subjetiva da indicação do Banco do Brasil no pólo passivo da demanda. Precedentes. 5. A sentença é citra ou infra petita quando não

elucida a causa posta em juízo na sua exata dimensão, deixando de analisar um dos pedidos deduzidos na inicial. Embora a sentença tenha condenado a PREVI a revisar os benefícios do autor a partir da

inclusão, no salário de participação, dos valores referentes às horas extras habituais reconhecidas na

reclamação trabalhista, não analisou nem dispôs sobre a integração dos reflexos dessas horas extras

sobre outras verbas remuneratórias que também foram reconhecidos na seara trabalhista e influenciam na revisão pretendida. Verifica-se que a sentença igualmente não apreciou o pedido para que a revisão do benefício respeite a metodologia de cálculo prevista no art. 30 do Regulamento do plano, no que

toca à preservação dos salários de participação. Deve, assim, ser reconhecida a ocorrência de error in procedendo, com julgamento citra/infra petita, diante da não apreciação dos pedidos de integração dos reflexos das horas extras nos salários de participação e da preservação dos salários de participação a

partir de dezembro de 2016, o que deve ser suprido na forma do art. 1.013, § 3º, III do CPC/2015,

haja vista que o feito se encontra em condições de julgamento.

6. Aquestão relativa à possibilidade de recálculo dos benefícios da previdência complementar

pela inclusão de valores relativos às horas extraordinárias reconhecidas na Justiça do Trabalho foi apreciada pelo Superior Tribunal no Julgamento do REsp 1.312.736/RS, restando fixadas as seguintes teses: a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por

entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas

remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda

mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; b) Os eventuais prejuízos

causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época

apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a

ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; c) Modulação dos

efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as

peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas

extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos

benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar

(expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o

aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; d) Nas reclamações

trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores

correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de

previdência complementar. (STJ. REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS

FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018). 7. Por ter sido a

presente demanda ajuizada antes do julgamento do REsp 1.312.736/RS, resta alcançada pelos

efeitos da referida modulação, que, como acima consignado, estabelece dois requisitos para a

revisão dos benefícios: 1) a existência de previsão regulamentar (expressa ou implícita) da

inclusão de horas extras como objeto do salário de participação; e 2) o aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança vinculada ao respectivo participante ou beneficiário. 8. No que diz respeito ao primeiro requisito - existência de previsão regulamentar -, está previsto no

Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI a inclusão das verbas de natureza salarial ou

remuneratória como objeto do salário de participação. E conforme orientação pacífica das

Cortes Superiores, as horas extras e o seu respectivo adicional ostentam caráter remuneratório, cuja natureza é assentada pelo próprio texto constitucional. 9. Sobre o segundo requisito -aporte de recursos para ingresso na reserva de poupança -, verifica-se que, de fato, em sede de

execução trabalhista, houve o recolhimento de diferenças de contribuição em favor da PREVI,

correspondente ao custeio tanto da cota do participante quanto do patrocinador. No entanto,

verifica-se que o aporte realizado na execução trabalhista corresponde apenas ao valor

atualizado das diferenças de contribuição, o que, segundo definido pelo STJ, não permite

recomposição das reservas matemáticas, tendo em vista que o recolhimento extemporâneo

impede a adequada capitalização dos recursos. 10. Embora deva ser reconhecido o direito do

autor à revisão dos benefícios, o pagamento de quaisquer diferenças fica condicionado ao

restabelecimento das reservas matemáticas, mediante prévia realização do aporte

correspondente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação por meio estudo técnico atuarial, conforme disciplinado no Regulamento do plano.

11. As horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho, por possuírem natureza remuneratória,

integram o salário de participação (art. 28 do Regulamento), impactando, por consequência, no

cálculo do salário real de benefício (art. 31 do Regulamento). O reconhecimento das horas extras na

ação trabalhista refletiu também sobre diversas outras verbas, como descanso semanal remunerado,

décimo terceiro, férias, FGTS, afastamentos e conversões em espécie (fls. 48/50, 62/64, 67/68 e 89v), sendo que os cálculos de custeio das diferenças de contribuição na demanda trabalhista foram

realizados considerando a sua inclusão. Desse modo, os reflexos das horas extras em parcelas de

natureza remuneratória também devem ser integrados no cálculo do salário de participação (art. 28,

caput do Regulamento), excluindo-se os valores recebidos pelo participante em decorrência da

conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças prêmio, diárias, e aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no

exterior, conforme determina o § 1º do art. 28 do Regulamento.

civil - objetivando" reembolso "ou indenização - precisamente indicada na inicial, sendo ainda

assegurado o pleno exercício do direito de defesa pelo apelado. Desse modo, como o prejuízo material a ser suportado pelo participante com a composição da reserva matemática decorre da relação civil

previdenciária, e, por outro lado, foi o Banco do Brasil, que atuava como patrocinador nessa relação, quem deu causa à falta do aporte devido para incremento do benefício, impedindo a obtenção de

rendimentos a partir dos investimentos que deveriam ter sido realizados, nada mais justo que, por

questão de efetividade, celeridade e economia processual, seja civilmente responsabilizado pela

recomposição desse pagamento, e, como já integra a relação processual, assuma diretamente o

encargo.

13. Os juros moratórios servem como compensação pecuniária pelo retardamento no cumprimento da obrigação pelo devedor (art. 389 do Código Civil). O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Contudo, não havendo termo, a mora se

constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397 do Código Civil). No caso, de fato

consta dos autos cópia de correspondência enviada pelo autor à PREVI, na qual pleiteia o recálculo do benefício complementar de aposentadoria, dentre outros pedidos. No entanto, apesar da PREVI não

ter apresentado impugnação ou oferecido resposta, os juros moratórios não podem incidir desde o

recebimento daquele requerimento administrativo - vale ressaltar, direcionado exclusivamente à

entidade de previdência -, uma vez que a revisão pretendida dependia do prévio aporte necessário para incremento dos benefícios (formação da reserva matemática), não podendo, assim, se falar obrigação de pagamento de diferenças por parte da PREVI, e, consequentemente, em mora, desde aquela data.

14. A possibilidade de preservação do salário de participação, em função da perda parcial de

remuneração, é uma opção conferida ao participante, exigindo-se, em contrapartida, uma contribuição opcional sob sua responsabilidade. Essa faculdade está prevista no art. 14, IV da LC 109/2001 e

também no art. 30 do Regulamento do Plano de Benefícios 1 da PREVI. No caso, verifica-se pela

planilha cálculo do salário de participação, já com a incidência das horas extras e reflexos

reconhecidos na justiça trabalhista, que houve a efetiva ocorrência de perda salarial, considerando os meses anteriores, em diversos períodos a partir de dezembro de 2006, tendo em conta a diminuição de incidência das horas extras, até os últimos meses imediatamente anteriores à concessão da

aposentadoria (março a junho de 2013), ante a cessação de trabalho em horas extraordinárias. Como

as horas extras fazem parte da remuneração do participante e integram a base de cálculo do benefício complementar, bem como considerando que somente a partir do reconhecimento judicial desse direito é que foi possível verificar as suas implicações na remuneração do autor - o que interfere na fluência do prazo decadencial previsto no regulamento -, deve-se admitir, conforme orientação jurisprudencial deste TJDFT, o deferimento da preservação do salário de participação, desde que haja o pagamento da contribuição adicional a cargo do participante, conforme previsão regulamentar. Precedentes. 15.

Recursos conhecidos. Preliminares de cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido

rejeitadas. Prescrição afastada. Reconhecimento de julgamento citra petita. Avanço no mérito.

Recursos parcialmente providos. (Acórdão nº 1150180, 20150111094172APC, Relator: MARIA

IVATÔNIA 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2019, Publicado no DJE: 13/02/2019, p. 426-433) (Ressalvam-se os grifos)

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS POR

DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TERMO

INICIAL DA FLUÊNCIA DE JUROS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REJEIÇÃO.

benefícios, a fim de incluir no cálculo as horas extraordinárias incorporadas mediante decisão da

justiça trabalhista, e extinguiu o feito com relação ao exempregador, ante o reconhecimento da

ilegitimidade passiva.

2. O ex-empregador é parte ilegítima para atuar na ação de revisão de benefício previdenciário

complementar, pois, no caso, já foi condenado a recolher as contribuições patronais e as do

participante em favor da PREVI por ocasião da reclamação trabalhista, sendo prescindível novo

provimento judicial no mesmo sentido.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.370.191, submetido à

sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que"A patrocinadora não possui legitimidade

passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência

complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de

benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma.

4. Se constatado que a controvérsia cinge-se ao exame de matéria de direito, torna-se dispensável a

produção de prova pericial, não subsistindo a tese de cerceamento de defesa. 5. Nos termos da Súmula 291 do Superior Tribunal de Justiça, "A ação de cobrança de parcelas de complementação de

aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos". A pretensão de incorporar o valor

das horas extras no cálculo da aposentadoria surge com o trânsito em julgado da sentença proferida

pela justiça trabalhista. Prejudicial de mérito rejeitada.

6. Conquanto o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.312.736 (Tema n.º

954/955 dos Recursos Repetitivos) tenha reorientado o entendimento jurisprudencial sobre a

matéria, passando a considerar inviável a inclusão de reflexos das verbas remuneratórias

reconhecidas na Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de

complementação de aposentadoria, por desafiar o regime de capitalização, aquela Corte não

deixou de observar os riscos que tal pronunciamento poderia acarretar à segurança jurídica,

tendo em vista as inúmeras demandas ajuizadas perante a Justiça Comum com esteio na

pacífica jurisprudência da Justiça Trabalhista a respeito de tal questão.

7. Em atenção à modulação de efeitos promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser

excepcionalmente garantido o direito à revisão do benefício de previdência complementar da

requerente, ressalvada, contudo, a necessidade de recomposição da reserva matemática da

entidade de previdência, com valores baseados em estudo técnico atuarial, realizado em sede de liquidação de sentença.

8. Na espécie, sendo possível identificar o recebimento da notificação extrajudicial com pedido de

revisão, e inexistindo fixação de termo para cumprimento da obrigação de novo cálculo, deve ser

observado como termo a quo para o cômputo de juros de mora a data da notificação extrajudicial. 9.

Não restou configurado dolo ou a prática de quaisquer dos comportamentos previstos no artigo 80 do CPC, que configuram a litigância de má-fé, especialmente porque a conduta da autora restringiu-se ao manejo do instrumento processual colocado ao seu dispor, no exercício regular do direito de ação

assegurado constitucionalmente (CF, 5º, LV), sem que incorresse em qualquer abuso passível da

pecha de improbus litigator e, por conseguinte, justificar a aplicação da sanção em tela. 10. Recursos conhecidos e parcialmente providos.”

(Acórdão nº 1145345, 20150110697588APC, Relator: JOÃO EGMONT, Relator

Designado:SANDOVAL OLIVEIRA 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2018,

Publicado no DJE: 21/01/2019, p. 1168-1172) (Ressalvam-se os grifos)

Convém ressaltar que a imprescindível e multicitada recomposição da reserva matemática para a

revisão do benefício afasta eventual mora por parte da entidade de previdência.

No caso, destaque-se que não procede a alegação de que o incremento das horas-extras causariam

desequilíbrio financeiro e atuarial, mesmo porque, antes do pagamento do benefício haverá o

recolhimento da diferença das contribuições (custeio), a ser apurada em cumprimento de sentença por meio de cálculo atuarial específico.

No tópico alusivo ao limite-teto, é necessário sublinhar que, mesmo se existente a previsão estatutária a respeito, a entidade de previdência não comprovou de maneira clara que a revisão do benefício

poderia ultrapassá-lo a causar o alegado desequilíbrio no plano de benefícios.

I.III. Compensação

A apelante ressalta ainda a impossibilidade de compensação entre os valores que devem ser aportados pelo participante a título de recomposição da reserva matemática e o montante correspondente aos

benefícios a receber.

Ocorre que o reconhecimento da necessidade de pagamento da diferença pelo autor e o recebimento do respectivo complemento em razão da revisão do benefício, a serem apurados em cálculo atuarial, ensejará a situação jurídica prevista nos artigos 368 e 369 do Código Civil.

Neste sentido, examinem-se os seguintes precedentes promanados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL.

AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA. PRELIMINARES. NÃO CONHECIMENTO

PARCIAL RECURSO AUTOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. LEGITIMIDADE DO

BANCO DO BRASIL. ACOLHIDAS. PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

REJEITADA. MÉRITO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO APOSENTADORIA.

RECÁLCULO DO BENEFÍCIO. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO

TRABALHO. CÁLCULOS ATUARIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 2º, CPC. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DA PREVI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA

REFORMADA.

(...)

9. Conforme preceitua Regulamento da PREVI, os benefícios BER e BET (Benefício Especial de

Remuneração e Benefício Especial Temporário) possuem como parâmetro de cálculo o salário de

participação, logo deve ocorrer o recálculo em razão do implemento das horas extras e seus reflexos, devendo a autora receber as eventuais diferenças pecuniárias, observada a necessidade de cálculos

atuariais. Precedentes. 10. A fixação dos honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o

valor da condenação observa o disposto no art. 85, § 2º do CPC, inexistindo qualquer irregularidade ou necessidade de minoração do valor fixado. 11. Recurso do autor conhecido em parte. Na parte

conhecida, preliminares acolhidas. No mérito, recurso parcialmente provido. Recurso da PREVI

conhecido. Prejudicial de prescrição rejeitada. No mérito, parcialmente provido. Sentença reformada. (Acórdão nº 1203879 , 07190299320188070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª

Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 10/10/2019.)” (Ressalvam-se os

grifos).

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVI. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. CITRA PETITA. OMISSÃO VERIFICADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. TEORIA

DA CAUSA MADURA. JULGAMENTO IMEDIATO. PRELIMINARES DE COISA JULGADA.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEITADAS. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA. REINCLUSÃO DO PATROCINADOR NO POLO PASSIVO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE 5 ANOS. EFEITOS

FINANCEIROS. SÚMULA Nº 291 DO STJ. INOCORRÊNCIA. FUNDO DE DIREITO. NÃO

ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL

AFASTADA. RESP REPETITIVO 1.312.736/RS. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS COMO

VERBAS REMUNERATÓRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. REFLEXOS NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. REQUISITOS. PREVISÃO REGULAMENTAR. ART.

28 DO REGULAMENTO. RECOMPOSIÇÃO PRÉVIA E INTEGRAL DA RESERVA

MATEMÁTICA. RESPONSABILIDADE DO PATROCINADOR NA FONTE DE CUSTEIO

LIMITADA EM 50%. ART. 6º DA LC 108/01. COMPENSAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS

PELO AUTOR. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. BET. PRESERVAÇÃO DO SALÁRIO

DE PARTICIPAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA APÓS O RECOLHIMENTO DA

RESERVA MATEMÁTICA. APELOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(...)

11. Ajurisprudência tanto do STJ quanto desta Corte permite a compensação dos valores

decorrentes das diferenças do benefício majorado a ser percebido pelo participante e o valor por ele devido a título de complementação das reservas matemáticas, o que depõe contra o

acolhimento da tese recursal da entidade previdenciária de irretroatividade do pagamento do

benefício, sendo devidas eventuais diferenças desde a implementação, respeitada o prazo

prescricional.

(...) Sentença parcialmente reformada e complementada. (Acórdão nº 1191949,

07227574520188070001, Relator: ALFEU MACHADO 6ª Turma Cível, Data de Julgamento:

08/08/2019, Publicado no DJE: 15/08/2019.)” (Ressalvam-se os grifos).

Assim, deve ser afastado o argumento que pretende impedir o instituto da compensação reconhecido pelo juízo singular.

A PREVI alega ainda não ter dado causa à presente ação, pois a pretensão da autora se originou de ato ilícito perpetrado pela patrocinadora, razão pela qual entende que não deve ser suportar os ônus da

sucumbência.

De acordo com os artigos 82, § 2º, e 85, ambos do Código de Processo Civil, o vencido deve pagar as despesas processuais e os honorários de advogado do vencedor. A condição de “vencido” está atrelada à noção de sucumbência que, por sua vez, é a situação jurídica gerada pela procedência do pedido

contra a parte adversa.

A respeito da sucumbência, examine-se a lição de Rui Portanova:

“Na linguagem comum, sucumbente é aquele que se sujeita à força que age contra si: estar deitado em baixo, cair debaixo, não resistir, ceder aos esforços de outrem.

No processo não é muito diferente, mas o sucumbente processual nem sempre luta. Há sucumbência

mesmo na hipótese do requerido reconhecer a procedência do pedido do autor. Costuma-se dar maior atenção ao aspecto pecuniário da sucumbência . É importante ter-se em mente que a sucumbência

consiste na situação que surge a partir da desconformidade entre o que pediu o litigante e a

decisão contida na sentença .”[1] (Ressalvam-se os grifos)

Assim, percebe-se que a noção de sucumbência está relacionada à verificação de correspondência

entre o pedido da demanda e a resposta jurisdicional à pretensão exercida pelo demandante.

No caso em deslinde, verifica-se que o pedido desdobrou-se em dois itens principais (fl. 11, Id.

10277958): a) a condenação da PREVI ao pagamento da diferença referente ao Benefício Principal

(BT); e b) a condenação da PREVI ao recálculo e reajuste do Benefício Especial de Remuneração

(BER) e ao Benefício Especial Temporário (BET).

Constata-se que, nos termos da sentença recorrida (fls. 1-14, Id. 10278036), a PREVI foi vencida em parte, pois houve procedência parcial do pedido da autora, especificamente em relação ao benefício

principal, razão pela qual não é possível afastar sua sucumbência proporcional.

Nesse sentido, observe-se a seguinte ementa promanada deste Egrégio Tribunal de Justiça:

1. Afixação dos honorários advocatícios foi detalhadamente regrada pelo Código de Processo

Civil. O ônus de sucumbência decorre de obrigação legal. A sentença deve condenar o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor da ação .

2. Os honorários devem ser fixados entre dez e vinte por cento sobre o valor da condenação, do

proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil). A ordem em que os critérios (condenação, proveito econômico e valor da causa) aparecem no Código de Processo Civil determina a hierarquia a ser seguida pelo

julgador.

3. Os critérios previstos no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, são de aplicação obrigatória e

não pode o magistrado deixar de observá-los quando da fixação dos honorários sucumbenciais.

4. No caso, a condenação em honorários imputada aos autores na proporção de 40% (quarenta por

cento), não se afigura razoável, uma vez que aqueles sucumbiram em, somente, ¼ (um quarto) dos

pedidos.

5. Apelação provida em parte.”

(Acórdão nº 1197104, 07126992320188070020, Relator: HECTOR VALVERDE 1ª Turma Cível,

data de julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 2/9/2019) (Ressalvam-se os grifos)

A respeito do percentual fixado para os honorários de advogado, a entidade de previdência defende

que a quantia será exorbitante, diante da ausência de complexidade da matéria.

No caso, verifica-se que o Juízo singular estabeleceu o valor da causa como base de cálculo dos

honorários de advogado, fixando-os no percentual de 10% (dez por cento) (fl. 11, Id. 10278036).

Nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, os honorários de advogado devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,

não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa. Destaque-se o caráter impositivo da

mencionada ordem.

Ocorre que a recorrente não demonstrou nos autos qualquer indicativo de que o parâmetro e o

percentual utilizados pelo Juízo singular resultariam em valor exorbitante, apto a atrair o arbitramento por proporcionalidade, de acordo com o art. 8º do CPC.

Percebe-se, portanto, que os honorários de advogado fixados em primeira instância observaram os

limites estabelecidos no art. 85, § 2º, do CPC, tendo sido observado, inclusive, o menor percentual

previsto (10 % dez por cento).

II. Apelação interposta por Mônica Araújo da Cunha

A autora, ora apelante, suscitou questão preliminar de julgamento citra petita, em razão da ausência

de prestação jurisdicional de requerimento formulado na inicial.

Observe-se que, de fato, o Juízo singular não apreciou o requerimento da autora para observar o

salário preservado de janeiro de 2009 no recálculo do benefício (fl. 4, Id. 10277958), caracterizando

negativa da prestação jurisdicional e consequentemente error in judicando. Por isso a sentença deve

ser desconstituída nesse ponto.

Note-se, no entanto, que a presente demanda reúne todas as condições para imediato julgamento,

razão pela qual deve ser aplicada a regra prevista no art. 1013, § 3º, do Código de Processo Civil, por se tratar de causa madura.

A propósito, examine-se a seguinte ementa promanada deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEGATIVA DE PRORROGAÇÃO COM POSTERIOR CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO COM A MESMA NATUREZA. PEDIDO DE PAGAMENTO DOS VALORES RELATIVOS A ESTE PERÍODO. AUSÊNCIA DE

APRECIAÇÃO. SENTENÇA CITRA PETITA. TEORIA DA CAUSA MADURA. ANALOGIA.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA INCAPACIDADE LABORAL E DO DESACERTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Restando omissa a sentença no que se refere a um dos pedidos autorais, é forçoso reconhecer que esta padece de vício citra petita. Entretanto, embora referido vício pudesse resultar na

decretação de nulidade e retorno dos autos à instância de origem, o § 3º do art. 515 do CPC

permite ao Tribunal julgar desde logo a lide quando a questão versar exclusivamente sobre

matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento; ou ainda, utilizando-se de

interpretação extensiva do referido parágrafo, se simplesmente a lide estiver em condições de

imediato julgamento, aplicando-se a "Teoria da Causa Madura".

2. Não tendo o réu se desincumbido do ônus de demonstrar o desacerto da decisão proferida pelo

INSS quando procedeu à negativa de prorrogação do benefício previdenciário, a improcedência do

pedido nessa parte é medida que se impõe. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão nº 850422, 20130111534857APC, Relator: CARLOS RODRIGUES, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento:

11/02/2015, Publicado no DJE: 10/03/2015, p. 366) (Ressalvam-se os grifos)

No caso, a autora pretende que no recálculo do benefício principal seja considerado o salário de

participação preservado de janeiro de 2009.

“Art. 30. No caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses

anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis

correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo

28 e, ainda:

(...)

III - o optante pela faculdade prevista neste artigo responderá por quaisquer acréscimos de

contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não

tivesse exercido essa faculdade, incidindo, sobre as contribuições retroativas, juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização monetária pelo índice a que se refere o artigo 27, no período

compreendido entre a data da perda da remuneração até a data do seu efetivo pagamento.

IV - a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida por meio de requerimento por escrito do

participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do dia 20

(vinte) do mês em que ocorreu a perda parcial de remuneração ou, no caso de afastamento das

atividades na patrocinadora, a contagem deste prazo terá início na data do retorno ao trabalho.

V - no caso de o participante não optar pela média aritmética simples dos salários-de-participação dos últimos 12 (doze) meses para cálculo da perda parcial, poderá indicar qual o nível de contribuição que deseja preservar, compreendido entre a remuneração atual do seu cargo efetivo (mesmo que em

caráter pessoal) e a média definida no caput deste artigo.”

Nesse sentido, para a fruição do benefício da preservação do salário, extrai-se a necessidade dos

seguintes requisitos: a) comprovação de que a autora optou pela preservação do salário de

participação; b) a formulação de requerimento no prazo estabelecido; c) a demonstração dos meses

em que houve a perda no valor do salário de participação; e d) a indicação do nível de contribuição

que deseja preservar, observada a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à perda parcial da remuneração.

Convém destacar que na reclamação trabalhista (autos nº 0001631-08.2010.5.10.0007), a

empregadora, ora patrocinadora, foi condenada ao pagamento de horas extras e reflexos no período de 16 de dezembro de 2000 a 1º de janeiro de 2012, ocasião da aposentadoria da autora (fl. 2, Id.

10277958), o que terá reflexo na apuração do benefício.

Ocorre que o período indicado pela autora (janeiro de 2009), não observa o período de 12 (doze)

meses previsto no aludido art. 30, uma vez que as horas extras e os respectivos reflexos terá aplicação no período de 16 de dezembro de 2000 a 1º de janeiro de 2012, ocasião da aposentadoria da autora (fl. 2, Id. 10277958).

pretendia o recebimento de outro valor, já que, conforme indicado no inciso V, a parte pode indicar o valor que pretende preservar, em intervalo compreendido entre a remuneração atual e a média definida no 'caput' do art. 30.

II.II. Litisconsórcio passivo necessário

Por fim, a autora alega que o patrocinador deve figurar no polo passivo da demanda, pois é

considerado litisconsorte passivo necessário, uma vez que a sentença reconheceu a sua

responsabilidade na complementação das reservas matemáticas para o pagamento do benefício.

Verbera que em razão da prática de ato ilícito pelo patrocinador, reconhecida na justiça do trabalho, a sua integração no pólo passivo da demanda deve ser reconhecido para que ocorra a sua condenação de forma integral aos prejuízos suportados pela autora.

No caso, a autora requereu a inclusão do patrocinador após a citação da parte adversa, razão pela qual o juízo singular determinou a intimação do réu para se manifestar a respeito do requerimento, nos

termos do art. 329, inc. II, do CPC.

Na ocasião, o réu se mostrou contrário ao aludido requerimento, o que resultou no indeferimento da

inclusão do patrocinador no pólo passivo da demanda.

Convém destacar que a pretensão inicial da autora se restringiu ao recálculo do benefício (principal,

especial e temporário) e ao pagamento da diferença a ser apurada em razão do acréscimo das horas

extras e reflexos trabalhistas reconhecidos na justiça do trabalho.

Nesse contexto, é possível concluir que a relação jurídica existente entre a autora e a patrocinadora

(Banco do Brasil S/A) é de índole trabalhista e não se confunde com a relação jurídica existente entre a autora e a recorrida, entidade fechada de previdência complementar, vinculo jurídico civil de

previdência privada.

Nesse sentido, convém transcrever a norma prevista no art. 202, § 2º, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma

autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)

regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato

de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

Por essa razão, a despeito de ser possível a patrocinadora compor o pólo passivo da demanda, desde

que observado a sua inclusão no momento oportuno, não há no caso dos autos litisconsórcio passivo

necessário a afastar a regra prevista no art. 329, inc. II, do CPC (consentimento da parte adversa).

Nesse sentido, convém transcrever as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de

Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PREVIDÊNCIA

COMPLEMENTAR FECHADA. FUNCEF. PRELIMINAR. INCLUSÃO. CAIXA ECONÔMICA

FEDERAL. REJEITADA. EQUACIONAMENTO. DÉFICIT. PLANO DE BENEFÍCIOS.

RESPONSABILIDADE. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 109/2001.

COBRANÇA EXTRAORDINÁRIA. CABÍVEL.ÔNUS SUCUMBENCIAIS. LITISCONSORTES.

APLICAÇÃO. ART. 87, § 1º CPC. POSSÍVEL. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.

1.A Caixa Econômica Federal não tem interesse nem pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da ação que visa obstar o equacionamento do fundo previdenciário, uma vez que

incumbe apenas à FUNCEF responder pela gestão do plano de equacionamento do déficit.

Rejeitada a preliminar de litisconsórcio passivo necessário suscitada pela requerida.

2. O regime de previdência complementar é fundado na composição de fundos que garantam o

benefício contratado (art. 202 da CF), infligindo a necessidade de equilíbrio na formação da reserva.

(...) 7. Recurso conhecido e provido parcialmente.

(Acórdão nº 1179753, 07232788720188070001, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 25/6/2019.)” (Ressalvam-se os grifos).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUNCEF.

PRETENSÃO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. INDEFERIMENTO. MATÉRIA OBJETO DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO PERANTE O STJ. TEMA 936.

DECISÃO MANTIDA.

01. "O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam

participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de

poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma" (Tema 936/STJ).

02. "Não se trata de hipótese em que o litisconsórcio é imposto pela lei, tampouco se cuida de

uma única relação jurídica indivisível. As entidades de previdência privada têm personalidade jurídica e patrimônios próprios, e consoante dispunham os artigos 14 e 39 da Lei 6.435/77 e

dispõem os artigos 32 e 36 da Lei Complementar 109/01, operam os planos de previdência

privada, não havendo cogitar em formação de litisconsórcio passivo com a patrocinadora e/ou

participantes e beneficiários do plano de previdência privada" .

(Acórdão nº 1140228, 07048959820178070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 7ª Turma

Cível, data de julgamento: 28/11/2018, publicado no DJE: 3/12/2018.)” (Ressalvam-se os grifos).

Isso não obstante, a autora ainda poderá deduzir sua pretensão em ação própria contra a patrocinadora e empregadora Banco do Brasil S/A.

A esse respeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento a respeito da

competência para análise da matéria, a depender do momento do ajuizamento da ação, por meio do

mencionado recurso repetitivo, de acordo com a ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS

REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA

TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO

DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO

BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o

desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de

complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos

cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os

eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao

fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c)

"Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na

Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas

remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda

mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão

regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas

matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva

matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os

valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título

de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de

previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o

acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no seu benefício do reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada.

3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado

em 08/08/2018, DJe 16/08/2018)

demanda.

Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada pela autora referente ao julgamento citra petita e, no mérito, nego provimento a ambos os recursos.

Diante da sucumbência recursal recíproca, majoro os honorários de advogado no percentual de 2%

(dois) por cento.

É como voto.

[1] Portanova, Rui. Princípios do processo civil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

p.254-255.

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER DOS RECURSOS, REJEITAR OBJEÇÃO DE PRESCRIÇÃO, ACOLHER A

PRELIMINAR DE JULGAMENTO CITRA PETITA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, UNÂNIME

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810330625/7220354520178070001-df-0722035-4520178070001/inteiro-teor-810330773