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27 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07029699120188070018 DF 0702969-91.2018.8.07.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Cível

Processo N. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0702969-91.2018.8.07.0018

APELANTE (S) DISTRITO FEDERAL

APELADO (S) DEPOSITO DE BEBIDAS PIAUI LTDA

Relator Desembargador ALVARO CIARLINI

Acórdão Nº 1225673

EMENTA

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA.DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO.

NULIDADE. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO OBSERVAÇÃO.

NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA

CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Hipótese de autuação tributária indevida e de lançamento de ICMS de modo inválido.

2. O lançamentotributário é atoda império da Administração, sendo imprescindível a indicação clara,

explícita e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o justificam, de acordo com a regra

prevista noartigo50daLeinº 9.784/1999, aplicável ao âmbito do Distrito Federal por expressa

previsão da Lei Distrital nº 2.834/2001.

3. O Auto de Infração nº 3500/2016 padece de defeito de fundamentação especificamente quanto à

verificação da ocorrência do fato gerador, notadamente no que se refere à omissão, na base de cálculo do ICMS, do valor das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

4. As regras previstas no art. 82, § 2º, e 85, ambos do Código de Processo Civil, estabelecem que o

vencido deve pagar as despesas processuais e os honorários de advogado. A condição de “vencido”

está atrelada à noção de sucumbência que, por sua vez, é a situação jurídica gerada pela procedência do pedido contra a parte adversa.

5. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ALVARO CIARLINI - Relator, GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal e

FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNANIME , de acordo com a

ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 22 de Janeiro de 2020

Desembargador ALVARO CIARLINI

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo Distrito Federal contra a sentença (fls. 1-14, Id. 10226806) proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que julgou o

pedido procedente.

Na origem, a sociedade limitada Depósito de Bebidas Piauí Ltda ajuizou ação submetida ao

procedimento comum contra o Distrito Federal . Narrou que o réu, em fiscalização procedida aos 8 de agosto de 2016, lavrou auto de infração no valor de R$ 1.473.517,40 (um milhão, quatrocentos e

setenta e três mil, quinhentos e dezessete reais e quarenta centavos) sob o argumento de que o ICMS

não havia sido recolhido no período entre junho e dezembro de 2015 e multa acessória de R$ 2.376,06 (dois mil, trezentos e setenta e seis reais e seis centavos) decorrente do descumprimento da obrigação

tributária.

Aduziu que o auto de infração não considerou que 88% (oitenta e oito por cento) os produtos vendidos se encontram no regime de substituição tributária, não sendo permitida a bitributação do ICMS.

Decorrida a marcha processual foi proferida a sentença de fls. 1-14 (Id. 10226806), por meio da qual o pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade do auto de infração nº 3500/2016.

Em suas razões recursais o Distrito Federal (fls. 1-15, Id. 10226809) alega que a autora apresentou os Livros Fiscais Eletrônicos zerados e não retificou ou impugnou o auto de infração tempestivamente.

Por fim, sustenta que o contribuinte deixou de cumprir a obrigação tributária acessória e deu causa à

Execução Fiscal proposta pela Fazenda Pública, devendo ser responsável ao pagamento das custas

processuais.

O ente federativo apelante é isento do recolhimento de custas, por força das disposições contidas nos

art. 1º do Decreto-Lei nº 500/1969 e no art. , inc. I, da Lei nº 9.289/1996.

O apelado ofertou contrarrazões (fls. 1-3, Id. 10226814), tendo pugnado pelo desprovimento do

recurso.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI - Relator

A apelação interposta merece ser conhecida, pois estão preenchidos os pressupostos extrínsecos e

intrínsecos de admissibilidade, sendo tempestiva e apropriada à espécie. Admito igualmente a remessa necessária nos termos do art. 496 do CPC.

A questão submetida a julgamento consiste em verificar se é legítima a pretensão recursal do Distrito Federal à reforma da sentença que declarou a nulidade do auto de infração lavrado pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

No caso, o Juízo singular julgou o pedido procedente para declarar a nulidade do auto de infração nº

3500/2016 sob o fundamento de que o mero equívoco na escrituração contábil da sociedade limitada não é suficiente para a aplicação da sanção. Destacou que o laudo pericial confirmou que não houve

sonegação fiscal pela apelada e que o imposto exigido havia sido recolhido no regime de substituição tributária (fl. 10, Id. 10226807).

Nota-se que foram impostas duas multas em desfavor da apelada: a) a principal, no percentual de

200% (duzentos por cento) sobre o ICMS lançado, nos termos do art. 65, inc. V, alíneas a e art.

5º-A, inc. IX da Lei Distrital nº 1.254/1996[1];e b) a acessória na quantia de R$ 2.376,06 (dois mil,

trezentos e setenta e seis reais e seis centavos).

Com efeito, o art. 142 do Código Tributário Nacional determina que é atribuição exclusiva da

autoridade administrativa a constituição do crédito tributário por meio do lançamento. De acordo com o mesmo artigo, lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo

devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade pertinente.

Destaque-se, no entanto, que a Autoridade Fiscal não se ateve ao rito previsto para o recolhimento da exação fiscal, pois o ICMS é tributo não-cumulativo, sendo certo que a operação em exame está

sujeita a recolhimento por meio do regime da substituição tributária. Nesse sentido, a perícia judicial

concluiu serem idôneos os dados informados nos Livros Eletrônicos Retificadores. Por oportuno,

verifique-se o trecho do laudo pericial abaixo transcrito:

“Por ser uma distribuidora de bebidas, a maior parte dos produtos comercializados pelo Autor

referem-se a cervejas, chopes, refrigerantes, águas e outras bebidas, abrangidos pela substituição

tributária. Dessa forma, considerando as entradas de mercadorias, o percentual de produtos com

Substituição Tributária representam 84,12% do total de entradas. Se consideradas também as Entradas Isentas/Não Tributadas o percentual comercializado não passível de recolhimento de ICMS pelo Autor se eleva para 89,44%, conforme demonstrativo-resumo e Livros de Registro de Apuração de ICMS

juntados ao Anexo 1.

(...)

As entradas de produtos com substituição tributária foram ignoradas pelo fato de os livros fiscais

eletrônicos apresentados estarem zerados, conforme relatado na fl. 4 do Termo de Conclusão da Ação Fiscal no. 436/2016 (ID 25976072). Entretanto, a Perícia constatou que o Autor nos dias 15 e

16/09/2016, posteriormente à autuação, tentou enviar os livros eletrônicos retificadores (de junho a

dezembro/2015), mas estes foram rejeitados pelo sistema da Receita com o seguinte retorno: “Para

este período de referência, o prazo para retificação com aumento de crédito foi expirado. Apuração

ICMS – Registro E360; Campo 06 – VL_05 – Valor Total dos Créditos de Entradas e aquisições com crédito do imposto”, razão pela qual não foram processados (Anexo 4).

(...)

A Perícia constatou a idoneidade dos documentos fiscais representativos das entradas de produtos,

conforme resposta ao quesito 1.4. Entretanto, observou que não foram lançados nos livros fiscais

eletrônicos nas épocas devidas e, quando tentou retificá-los, a remessa foi rejeitada pelo sistema da

Receita, conforme resposta ao quesito 2.4.

(...)

Ademais, o próprio apelante confirmou que o percentual determinado no auto de infração não

considerou o regime de recolhimento ao qual o imposto está submetido, senão vejamos:

“O procedimento fiscal teve por base o confronto operações prestadas pelas administradoras de cartão X escrituração dos livros de saídas (digam-se zerados) X documentos emitidos (não apresentados) X recolhimentos (cod. Receita 2218 – SIMPLES NACIONAL), no período auditado (07/2015 a

12/2015), esses considerados ainda que não refletissem o regime normal ao qual o contribuinte estava submetido. Nesse ponto, a inércia do contribuinte, sem nada apresentado ou argumentado, levou os

auditores a taxativamente concluírem a ação fiscal, nos termos do Auto de Infração 3500/2016.

Note-se que na questão dos produtos submetidos à substituição tributária (bebidas, por exemplo), a

falta de documentos fiscais de entradas (seja NFe ou manuais) prejudicou possíveis verificações de

recolhimentos pelo substituto.” (fl. 2, Id. 10226790).

Com efeito, o Auto de Infração nº 3500/2016 padece de defeito de fundamentação especificamente em relação à verificação da ocorrência do fato gerador, notadamente no que se refere à omissão, na base de cálculo do ICMS, do valor das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

A respeito do tema relacionado à nulidade dos atos administrativos, o art. 2º da Lei nº 4.717/1965

(Ação Popular) disciplina que são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas que

menciona, os praticados com incompetência, vício de forma[2], ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade, sendo essas figuras as que determinam o conceito de pressuposto de

validade dos atos da administração.

A orientação doutrinária a esse respeito não é uníssona, valendo ressaltar que nas doutas opiniões

emitidas por Odete Medauar, Lúcia Figueiredo e Maria Sylvia Zanela Di Pietro (que usam o termo

elementos), Hely Lopes Meirelles Cretella Júnior e Diógenes Gasparini (usam requisitos) e Celso

Antônio Bandeira de Mello (usa pressupostos, separando-os de requisitos), permanecem presentes os pressupostos delineados no artigo 2º da LAP – agente, objeto e forma[3].

Convém sublinhar que a declaração de nulidade alcança os efeitos do ato administrativo em seu

nascedouro, como preleciona o saudoso mestre administrativista Hely Lopes Meirelles:

“Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as

consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o

inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas

definitivas; não admite convalidação.

acompanha toda atividade da Administração Pública. Mas, ainda aqui é necessário que se tomem os

conceitos de parte e de terceiro no sentido próprio e específico do Direito Administrativo, isto é, de

beneficiário direto ou partícipe do ato (parte), e de estranho ao seu objeto e à sua formação, mas

sujeitos aos seus efeitos reflexos (terceiro). Assim, por exemplo, quando anulada uma nomeação de

funcionário, deverá ele repor os vencimentos percebidos ilegalmente, mas permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários no

desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de tais atos são terceiros em

relação ao ato nulo. O mesmo ocorre quando um suplente é convocado ilegalmente para integrar uma corporação legislativa, e posteriormente vem a ser anulada a sua convocação: perde ele as vantagens

pessoais do exercício da legislatura, mas permanecem válidas as leis e resoluções de cuja votação

participou, ainda que o seu voto tenha sido decisivo nas deliberações do plenário.

Duas observações ainda se impõe em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira, é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos

inexistentes ; a segunda é a de que em direito público não há lugar para os atos anuláveis, como já

assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou

eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse de particulares – o que só ocorre no direito privado – embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das

partes; quando é de interesse público – e tais são todos os atos administrativos – e a sua legalidade se impõe como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para a sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação

pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio

legal, válido ou meio válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade,

como pretendem alguns autores que transplantam teorias do direito privado para o direito público sem meditar na sua inadequação aos princípios específicos da atividade estatal. O que pode haver é

correção de mera irregularidade que não torna o ato nem nulo, nem anulável, mas simplesmente

defeituoso ou ineficaz até a sua retificação [4] . (Ressalvam-se os grifos)

Quanto aos destinatários da regra de obrigatoriedade do controle de legalidade dos atos

administrativos, Hely Lopes Meirelles ainda pontua o seguinte:

“Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração, como também pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios

processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório.

A Justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos, mas

formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração.

O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade, mas nesse campo a revisão é ampla em face dos preceitos constitucionais de que a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV); conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, não amparado por “habeas corpus” ou

“habeas data” (art. 5º, LXIX e LXX); e de que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (art. 5º, LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituição, nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e

provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do

julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado [5] . (Ressalvam-se os grifos)

Esse posicionamento também é adotado pelo insuperável professor lusitano Marcello Caetano, que

bem elucida a questão:

“a) nenhuma relação jurídica se constitui, modifica ou extingue por virtude do acto nulo, pois

estando privado totalmente de eficácia, dele não resultam quaisquer poderes ou deveres, não

devendo respeitar-se os efeitos que de facto haja produzido a data de declaração de nulidade ;

b) os particulares não devem obediência ao pretenso acto e podem legitimamente opor resistência

passiva à respectiva execução, mesmo sem ele ter sido declarado por qualquer autoridade ou tribunal;

c) os próprios funcionários podem desobedecer, sem infracção disciplinar, à ordem contida no ato

nulo, pois a inexistência jurídica da ordem constituirá justificação do facto da desobediência;

d) qualquer autoridade administrativa pode, em qualquer tempo, declarar a nulidade do acto,

assim como qualquer tribunal perante o qual ele seja invocado incidentalmente” [6] .

(Ressalvam-se os grifos)

Feitas essas anotações de cunho propedêutico, é conveniente reiterar que para o acolhimento da

alegada nulidade deve ser demonstrada de forma inequívoca a ocorrência de deficiência dos elementos complementares do suporte fático do ato administrativo respectivo, nomeadamente quanto a sua

competência, finalidade, forma, motivo e objeto (art. 2º da Lei nº 4.717/1965).

A respeito da matéria, observe-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“O pressuposto da invalidação é exatamente a presença do vício da legalidade . Como já examinamos, o ato administrativo precisa observar seus requisitos de validade para que possa produzir normalmente seus efeitos. Sem eles, o ato não poderá ter a eficácia desejada pelo administrador. Por isso é que para se processar a invalidação do ato é imprescindível que esteja ausente um desses requisitos. A presença destes torna o ato válido e idôneo à produção de efeitos, não havendo necessidade de desfazimento.

O vício do elemento competência decorre da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente.

É o caso em que o agente pratica ato que refoge ao círculo de suas atribuições (excesso de poder).

Como exemplo, cite-se a prática de ato por agente subordinado, cuja matéria é da competência de

superior hierárquico.

Aqui há violação também do princípio da impessoalidade.

O vício de formaprovém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato,

ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração

deseja tomar. Para exemplificar, veja a hipótese em que a lei exija a justificação do ato e o agente a

omite quando de sua prática. Da mesma forma, configura-se como vício no referido elemento a

punição sumária de servidor público, sem que se tenha instaurado o necessário processo disciplinar

com a garantia da ampla defesa e contraditório.

No que toca ao elemento motivo, o vício pode ocorrer de três modos, muito embora a Lei nº 4.717/65 só se refira a inexistência de motivos (art. 2º, parágrafo único, d): 1º) inexistência de fundamento

para o ato; 2º) fundamento falso, vale dizer incompatível com a verdade real; 3º) fundamento

desconexo com o objetivo pretendido pela administração. Se o agente pratica o ato sem qualquer

razão, há vício no elemento “motivo”. O mesmo sucede se baseia sua manifestação de vontade em

fato que não existiu, como, v.g., se o ato de cassação de uma licença é produzido com base em

determinado evento que não ocorreu. Exemplo da terceira modalidade desse vício é aquele em que o agente apresenta justificativa que não se coaduna com o objetivo colimado pelo ato.

Por fim, o vício do objeto consiste, basicamente, na prática de ato dotado de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. Há vício se o objeto é ilícito, impossível ou indeterminável. Como

exemplo, cite-se a hipótese em que o ato permite que o indivíduo exerça atividade proibida, como

autorização para menores em local vedado à sua presença. Em sede punitiva, há vício no objeto

quando o agente, diante do fato previsto em lei aplica ao indivíduo sanção mais grave que a adequada para fato. Outro exemplo: um decreto expropriatório sem indicação do bem a ser desapropriado[7].

(Ressalvam-se os grifos)

E assim arremata:

A invalidação opera ex tunc, vale dizer: “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a decretação da invalidade de um ato administrativo vai alcançar o

momento mesmo de sua edição.

Isso significa o desfazimento de todas as relações jurídicas que se originaram do ato inválido, com o

que as partes que nelas figuraram hão de retornar ao status que ante. Para evitar a violação do direito de terceiros, que de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato, resguardam-se tais

direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que, é claro, se tenham conduzido com boa-fé.

É preciso não esquecer que o ato nulo, por ter vício insanável, não pode redundar na criação de

qualquer direito. O STF, de modo peremptório, já sumulou que a Administração pode anular seus

próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ,

decidindo questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros

podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar [8]. (Ressalvam-se os grifos)

necessário para elucidação do caso em exame.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“(...) o mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos

atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Daí a afirmação de que o Judiciário não pode examinar o mérito dos atos

administrativos [9] ”.

Isso não obstante, ao apreciar a pretensão deduzida em juízo, o Poder Judiciário não está autorizado a substituir a Administração Pública no tema alusivo ao mérito administrativo. Cuida-se da singela

possibilidade de controle judicial do ato, ou seja, da aferição de eventuais defeitos existentes na

conduta da Administração, capazes de violar a esfera jurídica dos jurisdicionados.

Por isso mesmo, o controle judicial dos atos administrativos se limita à avaliação de sua licitude,

incluídos nesse conceito, os princípios constitucionais e administrativos.

Atente-se, a propósito, à doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos

administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário. [...] No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de

atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo. A importância do controle judicial, convém que se

diga, é mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais, estatuídos na

Constituição. O Judiciário, por ser um Poder equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, assegura sempre um julgamento em que o único fator de motivação é a lei ou a Constituição.

Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todo-poderoso Estado. [10]

"O princípio da universalidade da jurisdição significa a possibilidade de ampla investigação sobre a

atividade administrativa por parte do Judiciário, respeitados os limites do mérito das escolhas

exercitadas no exercício de competência discricionária." [11]

princípio da separação de poderes, uma vez que a análise judicial ora procedida está limitada à

aferição de eventuais ilicitudes em relação à prática do ato administrativo impugnado.

É inequívoco que a prática administrativa fiscal, ao efetuar o imediato lançamento de tributo não

declarado pelo contribuinte integra as atribuições da Administração Pública tributária, além de ser

inerente ao próprio poder de polícia do Estado. Os atos então praticados gozam de presunção de

legalidade e veracidade, desde que preencham os requisitos acima referidos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Convém lembrar que o lançamento fiscal é ato de império da Administração, sendo imprescindível a indicação clara, explícita e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o justificam.

Nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, aplicável ao âmbito do Distrito Federal por expressa

previsão da Lei Distrital nº 2.834/2001:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

(....)

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de

concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,

que, neste caso, serão parte integrante do ato ”. (Ressalvam-se os grifos)

Logo, não merece reparos a respeitável sentença proferida pelo Juízo de origem que declarou a

nulidade do Auto de Infração nº 3500/2016, lavrado pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, por não haver observado o valor das mercadorias submetidas ao regime de substituição

tributária.

Quanto ao mais, é conveniente observar as regras previstas nos artigos 82, § 2º e 85, ambos do Código de Processo Civil, segundo as quais o vencido deve pagar as despesas processuais e os honorários ao vencedor. A condição de “vencido”, aliás, está atrelada à noção de sucumbência que, por sua vez, é a situação jurídica gerada pela procedência do pedido contra a parte adversa.

A respeito da sucumbência, examine-se a lição de Rui Portanova[12]:

baixo, cair debaixo, não resistir, ceder aos esforços de outrem.

No processo não é muito diferente, mas o sucumbente processual nem sempre luta. Há sucumbência mesmo na hipótese do requerido reconhecer a procedência do pedido do autor. Costuma-se dar maior atenção ao aspecto pecuniário da sucumbência. É importante ter-se em mente que a sucumbência

consiste na situação que surge a partir da desconformidade entre o que pediu o litigante e a decisão

contida na sentença.”

No presente caso não pode ser acolhida ainda a tese de que o contribuinte deu causa à demanda em

virtude da não apresentação dos Livros Fiscais Eletrônicos no prazo oportuno. Isso porque o apelado apresentou os livros posteriormente e também buscou a declaração da nulidade do auto de infração

administrativamente.

Assim, o ajuizamento da presente ação foi opção encontrada pelo demandante. Nesse sentido, o

recorrente deve suportar o pagamento dos honorários de advogado, a despeito de ser isento do

pagamento das custas.

Feitas essas considerações, nego provimento ao recurso.

Em virtude da sucumbência do apelante, majoro os honorários de advogado para 11% (onze por

cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

[1] Art. 65.Sobre o valor do imposto não recolhido, no todo ou em parte, aplica-se, após o

prazo-limite para pagamento, multa nos seguintes percentuais:

(...)

V – 200% nas seguintes hipóteses:

(...)

b) não emissão de documento fiscal relativo à operação ou à prestação;

(...)

d) remessa, transporte, entrega, recebimento, estocagem ou manutenção em depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea;

[3] Cf. Lopes, Carla Patrícia Frade Nogueira; Sampaio, Marília de Ávila e Silva. Curso Básico de

Direito Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 103.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1991, p. 182-184.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1991, p. 185-186.

[6] CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Tomo I. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1968, p. 471.

[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 171-172.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 178.

[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2014, p. 226.

[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo, São Paulo: Atlas, 2014, p. 1027-1028).

[11] JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: 2012, p. 1143.

[12] Portanova, Rui. Princípios do processo civil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999. p. 254-255.

O Senhor Desembargador GILBERTO DE OLIVEIRA - 1º Vogal

Com o relator

A Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, UNANIME

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