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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07240155920198070000 DF 0724015-59.2019.8.07.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-DF__07240155920198070000_f2aa0.pdf
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Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 8ª Turma Cível

Processo N. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0724015-59.2019.8.07.0000

AGRAVANTE (S) N. H. N. D. S. e FABIANA PEREIRA DE SOUSA

AGRAVADO (S) DISTRITO FEDERAL

Relator Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS

Acórdão Nº 1229202

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. TUTELA DE

URGÊNCIA. REQUISITOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA. CRIANÇA. CRECHE.

DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. POLÍTICAS PÚBLICAS. IMPLEMENTAÇÃO. LISTA DE

ESPERA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA.

1. Para a concessão da tutela de urgência, devem estar presentes os requisitos previstos no artigo 300

do CPC/15, quais sejam, a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão.

2. O direito à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade, é

assegurado constitucionalmente (artigo 208, inciso IV, da CF/88) e em normas infraconstitucionais

(artigos 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação e artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3. Ao passo que a educação básica a partir dos 4 (quatro) anos de idade em pré-escola afigura-se

obrigatória, o acesso à educação infantil em creches depende da implementação e do fomento de

políticas públicas pelo Estado, nas quais o Judiciário não pode se imiscuir, afastando os critérios

objetivos pré-definidos pela Administração Pública para a concretização desse direito.

4. Considerando a existência de lista de espera de crianças inscritas pleiteando vagas em creches no

Distrito Federal, acatar o pedido de condenação do Ente Público em matricular o menor importaria em violação aos princípios da isonomia e da razoabilidade.

5. Não se afigura razoável que o Poder Judiciário, alheio à observância dos critérios objetivos

estabelecidos pelo Distrito Federal, determine a matrícula de uma criança, preterindo as demais que se encontram em posição melhor na lista de espera, porquanto essa situação fere o princípio da isonomia e implica o sacrifício do direito dos outros menores cadastrados.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 8ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS - Relator, EUSTAQUIO DE CASTRO - 1º Vogal e MARIO-ZAM BELMIRO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador

ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS, em proferir a seguinte decisão: RECURSO CONHECIDO E

NÃO PROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de Fevereiro de 2020

Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS

Presidente e Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por N. H. N. D. S., representado pela genitora Fabiana

Pereira de Sousa, em face da r. decisão (ID 48457218) proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda

Pública do Distrito Federal que, nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada contra o Distrito

Federal , indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que o Distrito Federal efetue a

matrícula do Autor em creche pública.

Nas razões recursais (ID 12285011), o Agravante sustenta, em resumo, que a pretensão tem

fundamento no direito constitucional à educação da criança, previsto nos artigos 227 da Constituição

da República, 223 da Lei Orgânica do DF, 4º da Lei nº 9.394/96 e 54 do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Afirma a existência de verossimilhança do direito e de fundado receio de dano caso a decisão seja

mantida.

Requer, assim, a concessão da antecipação de tutela, para determinar a obrigação de fazer ao

Agravado, consubstanciada na efetivação da matrícula do Recorrente em creche próxima à residência

dele.

Sem preparo, por ser beneficiário da gratuidade de justiça (ID 48457218).

Em decisão liminar, indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 12499653).

O Distrito Federal apresentou contrarrazões (ID 12644748), requerendo o não provimento do agravo de instrumento.

A Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 13033786).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS - Relator

Conheço do recurso, porquanto estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

Na origem, o menor impúbere nascido em 10/10/2017 (com aproximadamente 2 anos e 4 meses de

idade – ID 12285025 – Pág. 20), representado pela genitora, ajuizou ação de obrigação de fazer em

desfavor do Distrito Federal, visando a ser matriculado em creche localizada próxima à residência

dele (ID 12285025).

Ao analisar o pedido de tutela de urgência, o Juízo a quo o indeferiu, por entender ausentes os

requisitos necessários para a concessão liminar (ID 48457218).

Nas razões recursais (ID 12285011), o Agravante afirma a existência de verossimilhança do direito e de fundado receio de dano caso a decisão seja mantida, além de reiterar o pedido de concessão da

antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a obrigação de fazer ao Agravado, consubstanciada na efetivação da matrícula do Recorrente em creche próxima à residência dele.

Contudo, sem razão.

É cediço que, para a concessão da tutela de urgência, devem estar presentes os requisitos previstos no artigo 300 do CPC/15, quais sejam, a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao

resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão. Assim, a ausência de

demonstração de algum desses elementos conduz à rejeição do pedido liminar.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não se desconhece que o tema objeto do feito apresenta

controvérsias no âmbito deste Tribunal de Justiça, atraindo posicionamentos distintos a depender do órgão fracionário.

Também é sabido que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria relativa ao dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade, no acórdão do AI 761908 RG/SC, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, estando o

mérito ainda pendente de julgamento.

Portanto, até que haja a uniformização do tema pelo STF, inexiste entendimento vinculante acerca da questão, razão pela qual passo a expor minhas razões de decidir.

O direito à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 (cinco) anos de idade, é

assegurado constitucionalmente (artigo 208, inciso IV, da CF/88) e em normas infraconstitucionais

(artigos 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação e artigo 54, inciso IV, do Estatuto da

Criança e do Adolescente), in verbis:

“CF/88:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o

desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico,

intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;

II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

ECA:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...)

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; (Redação dada pela Lei nº 13.306, de 2016)”

No que tange à educação básica, a Constituição Federal preceitua expressamente o seu caráter

obrigatório dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade,

assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade

própria;”

Por sua vez, a Lei nº 13.005/2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação, previu como Meta 1, acerca da educação infantil:

“META 1 – Universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste

PNE.”

Depreende-se, pois, que, ao passo que a educação básica a partir dos 4 (quatro) anos de idade em

pré-escola afigura-se obrigatória, o acesso à educação infantil em creches depende da implementação e do fomento de políticas públicas pelo Estado, nas quais, a meu ver, o Judiciário não pode se

imiscuir, afastando os critérios objetivos pré-definidos pela Administração Pública para a

concretização desse direito.

Diante desse cenário, o Poder Público Distrital criou um procedimento voltado à oferta de vagas para a educação infantil, que consiste na inscrição da criança, na validação desse cadastro e na adoção de

critérios de classificação, para, ao final, culminar na matrícula do menor.

Ressalte-se que, no “Manual de Procedimentos para Atendimento à Educação Infantil – Creche – em Unidades Escolares da Rede Pública de Ensino e em Instituições Educacionais Parceiras”, de autoria da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, publicado pela Portaria 451, de 21 de

dezembro de 2016, consta a informação de que “A classificação das crianças inscritas no Cadastro

de Solicitação de Vagas se dará na ordem decrescente de pontuação, da maior pontuação para a

menor, obtida a partir dos ‘Critérios de Prioridade para o Atendimento’ e do ‘Critério de

Bonificação’ (...)” (disponível no sítio eletrônico <<

http://www.se.df.gov.br/wp-conteudo/uploads/2018/07/manual_de_creche_2018.pdf>>).

Os critérios de prioridade para o atendimento incluem a situação socioeconômica da família e a

vulnerabilidade do menor, avaliando a renda familiar, a existência de medida protetiva em relação à

mãe ou à criança, o risco nutricional e o fato de a genitora ser adolescente (esclarecimento presente no Quadro 01 daquele Manual).

No mesmo documento, informa-se que, no âmbito do Distrito Federal, para além da oferta de vagas de educação infantil na rede pública de ensino, a Secretaria de Estado de Educação celebra convênios ou termos de fomento e colaboração com instituições educacionais privadas desde 2011, visando à

ampliação da quantidade de vagas disponíveis.

Dessa forma, não se constata a negativa pelo Poder Público Distrital do direito de acesso à educação

infantil, mas somente a adoção de critérios objetivos, como parte da política pública implementada, de modo a viabilizar as matrículas de menores em creches.

Ademais, considerando a existência de lista de espera de crianças inscritas pleiteando vagas em

creches no Distrito Federal, acatar o pedido do Autor, com a condenação do Ente Público em

matriculá-lo, importaria em violação aos princípios da isonomia e da razoabilidade.

De fato, parte-se do pressuposto de que todos os que se inscreveram para concorrer às vagas ofertadas pela Secretaria de Estado de Educação efetivamente necessitam da matrícula nas creches. Todavia,

ante a inexistência de vagas suficientes para todos os inscritos, muitas crianças aguardam em cadastro de espera.

Nesse contexto, não se afigura razoável que o Poder Judiciário, alheio à observância dos critérios

objetivos estabelecidos pelo Distrito Federal, determine a matrícula de uma criança, preterindo as

demais que se encontram em posição melhor na lista de espera, porquanto essa situação fere o

princípio da isonomia e implica o sacrifício do direito dos outros menores cadastrados.

Em verdade, com tal atuação, o Judiciário poderia até mesmo causar um cenário de insegurança

social, incentivando as famílias a ignorarem os critérios fixados pelo Estado para a promoção de suas políticas públicas, além de por em risco a segurança e a educação adequada das crianças, contribuindo para um cenário de creches lotadas em razão do cumprimento das decisões judiciais.

Portanto, não obstante a norma constitucional assegure o direito ao acesso à educação infantil às

crianças de até 5 (cinco) anos de idade, a ponderação com os princípios da isonomia e da

razoabilidade recomenda o respeito à lista de espera e à ordem de convocação dos menores para a

matrícula nas creches da rede pública e da rede conveniada do Distrito Federal.

No mesmo sentido, inclusive, tem-se posicionado esta egrégia Turma Cível. Confira-se:

OBSERVÂNCIA. LISTA DE ESPERA. 1. A garantia de acesso à educação previsto no texto

constitucional não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula de seus

filhos em escola por ela indicada, nem tampouco que funcione em tempo integral, sendo esta uma

faculdade. 2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino

proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura

violação ao princípio da isonomia. 3. Recurso desprovido. (Acórdão 1223235,

07019476120198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento:

11/12/2019, publicado no PJe: 15/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

RECURSO DE APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA.

SENTENÇA. INDEFERIMENTO DO DIREITO À VAGA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA.

NECESSIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA NÃO CONSOLIDADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1. Não se pode obter o privilégio da matrícula em Creche Pública, por meio de decisão judicial, em desrespeito à Lista de Espera, quando há regulação, pela Administração, da

carência de vagas. 2. Em caso de desprovimento da Apelação, a parte autora teria o seu pleito

atendido em detrimento de outras crianças, também não atendidas pela prestação do serviço público, violando-se o Princípio da Isonomia. 3. A superlotação das unidades de ensino, com a matrícula de

mais alunos por força de decisão judicial, poderia comprometer a qualidade dos serviços prestados

ao menor e às demais crianças já admitidas de acordo com a referida Lista de Espera. Princípio da

Reserva do Possível. 4. O direito de acesso à educação, previsto Constitucionalmente previsto, não

confere à parte recorrente o direito subjetivo de matricula em creche próxima à sua residência.

Devem ser observados os princípios da reserva do possível e da isonomia. 5. Recurso conhecido e

desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1220673, 07019077920198070018, Relator: EUSTÁQUIO

DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no PJe: 13/12/2019. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA

EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA A RESIDÊNCIA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA. ORDEM DE PREFERÊNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA

ISONOMIA. 1. A prerrogativa de acesso à educação não confere ao autor o direito subjetivo de

exigir do Estado matrícula em creche pública próxima à sua residência, sobretudo porque a

concretização desse direito está vinculada a políticas públicas e obedece a uma rigorosa ordem de

inscrição. 2. Havendo lista de espera para matrícula em creche pública, na qual o autor, ora

apelante, encontra-se inscrito, mostra-se correta a observância da ordem de classificação, segundo

os critérios objetivos adotados pela Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, não

podendo o Judiciário determinar a matrícula imediata, sob pena de comprometimento do próprio

ensino público e de violação do princípio da isonomia. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.

(Acórdão 1216558, 07043711320188070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 12/11/2019, publicado no PJe: 29/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à

educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a

educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível. 2. Embora a Constituição Federal assegure às crianças de até 5

(cinco) anos de idade o direito à educação infantil (art. 208, IV), a oferta na modalidade de creche

restringe-se a crianças de até 3 anos de idade. 3. O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela

mesma garantia constitucional. 4. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os

critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia,

crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais. 5. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1218225, 07068330620198070018, Relator: DIAULAS COSTA

RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no PJe: 28/11/2019. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)”

Não demonstrada a probabilidade do direito do Autor, a tutela de urgência por ele vindicada deve ser indeferida, nos moldes como entendeu o Juízo a quo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

O Senhor Desembargador EUSTAQUIO DE CASTRO - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNÂNIME.