jusbrasil.com.br
27 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20130110170526 DF 0004934-75.2013.8.07.0001 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário da União Fls. _____

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS




Órgão 


3ª TURMA CRIMINAL 

Classe 


APELAÇÃO CRIMINAL 

N. Processo 


20130110170526APR
(0004934-75.2013.8.07.0001) 

Apelante(s) 


MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS 

Apelado(s) 


LEGRIONARIO BITENCOURT DE
ASSUNCAO E OUTROS 

Relator 


Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES
JÚNIOR 

Revisor 


Desembargador SEBASTIÃO COELHO 

Acórdão N. 


1229870 

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. MPDFT E DEFESA. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 1º, INCISO II, C/C ARTIGO 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90 (POR VINTE E QUATRO VEZES). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. EXTINÇÃO DO ÍNDICE BTN. ART. 49, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Comprovadas, pelo conjunto probatório, a autoria e a materialidade dos crimes tipificados no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, a condenação é medida que se impõe.

2. No caso concreto, os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ 637.197,39 (seiscentos e trinta e sete mil, cento e noventa e sete reais e trinta e nove centavos), quantia que

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

caracteriza grave dano à coletividade.

3. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, devendo ser aplicada a regra geral contida no artigo 49, § 1º, do Código Penal.

4. A pena de multa deve guardar proporção com a privativa de liberdade de modo a garantir a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. Para a fixação de reparação de danos materiais, são necessários pedido formal e instrução específica para apurar o valor da indenização.

6. Recursos conhecidos. Desprovido o da Defesa. Provido em parte o da Acusação.

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator, SEBASTIÃO COELHO - Revisor, DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador JESUINO RISSATO, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR. , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasilia (DF), 6 de Fevereiro de 2020.

Documento Assinado Eletronicamente

WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR

Relator

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS e por LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal de Brasília/DF que, nos autos da Ação Penal n. 2013.01.1.017052-6, condenou o réu LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO como incurso nos arts. , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal (por vinte e quatro vezes), e fixou a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto (fls. 366-371v).

O MPDFT , em suas razões (fls. 374-380), pugna pela fixação da pena de multa em salários mínimos, argumentando que aextinção da BTN, a que faz referência o artigo , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, entendendo que deve ser aplicada a regra geral contida no artigo 49, § 1º, do Código Penal.

Requer, ainda, a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração.

Contrarrazões ao apelo acusatório às fls. 392-395, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Nas razões recursais apresentadas (fls. 428-439), a Defesa de LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO pugna pela absolvição do acusado dos crimes previstos nos arts. , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, alegandoa inexistência de provas suficientes para a condenação,nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

Pugna, subsidiariamente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na forma retroativa.

Requer, também subsidiariamente,a exclusão da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, bem como a redução da fração de aumento de pena em razão da continuidade delitiva para o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) .

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS , em 1º grau, apresentou contrarrazões ao apelo (fls. 443-448), pugnado pelo desprovimento do apelo interposto pela Defesa de LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO.

A 14ª Procuradoria de Justiça Criminal oferta pareceres pelo

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

conhecimento de ambos os recursos e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso do MPDFT (fls. 403-406) e pelo desprovimento do recurso da Defesa (fls. 450-451).

É o relatório.

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

V O T O S

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

O MPDFT ofereceu denúncia contra LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nos arts. , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal (por vinte e quatro vezes).

O titular da ação penal narrou na denúncia, recebida em 17 de julho de 2017 (fl. 189), o que se segue:

O denunciado, na condição de sócio-administrador da empresa ASSUNÇÃO RIBEIRO COMÉRCIO DE COMPUTADORES LTDA, nome fantasia "LEGRI COMPUTADORES", CNPJ nº 04.972.198/0001-26, CF/DF nº 07.432.178/001-20, situada na SHC/SUL QD 510, bloco b, lojas 37 e 38, Brasília/DF, de forma livre e consciente, suprimiu o tributo de ICMS devido ao erário distrital, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operação tributável em documento e livro fiscal exigidos em lei.

Após regular instrução, LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO foi condenado como incurso nos arts. , inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal (por vinte e quatro vezes), à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto.

Conforme relatório, recorreram a defesa de LEGRIONÁRIO e a acusação.

É, em síntese, o que consta.

Passo à análise conjunta dos apelos interpostos pela Acusação e pela Defesa.

BREVE INTRÓITO

Ante de adentrar à análise da materialidade e da autoria, registro que tanto a Defensoria pública (fls. 413-426) quanto o procurador constituído pelo

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

acusado (fls. 428-439) apresentaram razões defensivas, o que, em tese, atrairia a incidência da "preclusão consumativa".

Contudo, em homenagem à ampla defesa, procedo à análise de ambas as razões de apelo, considerando a ausência de prejuízo para a acusação, tendo em vista que as duas peças recursais impugnaram praticamente os mesmos pontos da sentença.

MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade e a autoriado delito tipificado no art. , inciso II da lei n. 8.137/90, restaram comprovadas pelos seguintes documentos:Portaria policial (fls. 2C-04); Auto de infração n. 4.793/2009 - GEMAE (fls. 8-11); Termo de conclusão de fiscalização (fls. 12-14); Termos de início de fiscalização (fl. 15); Notificação n. 5085/2008 (fl. 16); Notificação n. 5877/2008 (fl. 18); Termo de arrecadação de documentos (fl. 19); Cadastro fiscal do Distrito Federal (fls. 20-22); Certidão de ajuizamento (fl. 23); Documentação social da empresa (fls. 34-53); bem como pela prova oral colhida perante a autoridade policial e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Segundo consta do Termo de Conclusão de fiscalização (fls. 12-14), a empresa administrada pelo acusado era beneficiada pelo Termo de Acordo de Regime Especial n. 003/2004, o qual foi cassado em 18/06/2007, com efeitos a partir de 25/06/2007.

Após ter o benefício cassado, a empresa retornou ao regime normal de apuração de ICMS, tendo, contudo, optado por continuar apurando o tributo nos termos do regime especial, deixando, consequentemente, de escriturar e recolher as diferenças do tributo de ICMS devido pela apuração normal no período de julho de 2007 a maio de 2008.

No curso da auditoria fiscal, constatou-se que a empresa também deixou de escriturar notas fiscais de entrada e escriturou outras notas fiscais de entrada com crédito de ICMS a maior, no período de junho/2006 a abril/2008.

O acusado, na fase policial (fls. 91-92), disse que era sócio da empresa ASSUNÇÃO RIBEIRO COMÉRCIO DE COMPUTADORES LTDA desde à época da constituição da empresa. Declarou que não houve antecessores e que a firma encerrou suas atividades há seis anos, em 2008. Afirmou que era o responsável pela gerência e administração da referida empresa.

Já em juízo (mídia audiovisual de fl. 300), o acusado disse ter sido sócio administrador da empresa ASSUNÇÃO RIBEIRO COMÉRCIO DE COMPUTADORES LTDA; QUE era sócio da empresa junto com HUMBERTO; QUE deixou questões administrativas da empresa nas mãos de funcionários, tais como

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

sua gerente MARIA AUGUSTA e do escritório de contabilidade contratado por ele; QUE o cálculo e recolhimento dos tributos seria responsabilidade do escritório de contabilidade de MARIA AUGUSTA; QUE tinha consciência de que a empresa era beneficiada pelo TARE, mas disse não ter tido conhecimento de sua cassação; QUE, após o encerramento das atividades, a empresa foi completamente encerrada, mas não teve sua baixa regular; QUE não sabe precisar ao certo a data de encerramento da empresa.

A testemunha TEREZINHA RABELO DE QUADROS, auditora tributária aposentada, em juízo (mídia audiovisual de fl. 276), prestou esclarecimentos relativos à atuação do Fisco, não se recordando com detalhes das informações constantes do Auto de Infração n.o 4793/2009 - GEAUT.

Atestemunha SHIGUEYOUKI OGA (fl. 299), também responsável pela autuação fiscal, prestou esclarecimentos no mesmo sentido, confirmando ter sido um dos signatários da autuação fiscal e ratificando as informações do Auto de Infração.

A testemunha ALCIDES BOTELHO DE ANDRADE, contador da empresa à época dos fatos, em juízo (mídia audiovisual de fl. 276),relatou que foi contratado pela funcionária MARIA AUGUSTA, a qual trabalhava para o denunciado; Que o acusado era o dono da empresa, pois tinha o contrato social; Que conhecia o benefício que a empresa possuía, em razão do TARE, mas que não soube da sua cassação; Que não tomou conhecimento do auto de infração que deu origem a esse processo, mas que identificou a falta de recolhimento de alguns impostos, tais como ICMS e INSS, tendo em vista que em alguns meses, a empresa não teria remetido à contabilidade o comprovante de quitação de tais impostos.

O informante HUMBERTO RIBEIRO DE ANDRADE, em juízo (mídia audiovisual de fls. 330-331), limitou-se a dizer ser cunhado do acusado. Disse que constava uma empresa em seu nome, mas que não exercia nenhuma função no estabelecimento.

A testemunha MARIA AUGUSTA DA SILVA NETA, em juízo, (mídia audiovisual de fls. 313-315), funcionária da empresa, afirmou que LEGRIONÁRIO pouco exercia as funções de administrador, pois o réu atuava mais na parte de compras, junto a fornecedores e iria a Brasília uma ou duas vezes por mês. Disse que havia distribuição de funções dentro da empresa e que caberia ao contador o recolhimento dos tributos. Que a contabilidade tinha autonomia e que achava a estrutura da empresa relapsa em relação aos controles no pagamento de tributos. Que não sabe quem são as pessoas de MARCELO GOMES (responsável pela assinatura do Termo de Início de Fiscalização de fl. 15), RAFAELA DE JESUS

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

FERREIRA (responsável pela assinatura do Termo de Arrecadação de Documentos de fl. 19) e IVANA DE JESUS FERREIRA (responsável administrativa constante do Cadastro Fiscal de fl. 22).

Da análise dos depoimentos, restou demonstrado que o acusado era responsável pela gerência da empresa e que não manteve o necessário controle e acompanhamento acerca do recolhimento dos tributos devidos pela empresa de sua propriedade.

Chama a atenção oTermo de Conclusão de Fiscalização (fls. 12-14) que detalha as verificações realizadas pelo Fisco Distrital. A propósito:

"O contribuinte celebrou Termo de Acordo de Regime Especial - TARE sob no 003/2004, conforme consta do processo 048.008.537/2003. Em decorrência da falta de atendimento a notificações, conforme o Parecer de Cassação no 31/2007, de 30/05/2007, para cassar o TARE foi lavrado o Termo de Cassação de Regime Especial no 28/2007, de 18/06/2007 com efeitos a partir da publicação que ocorreu em 25/06/2007.

O contribuinte encontra-se com sua situação cadastral suspensa, conforme consta no seu Cadastro Fiscal do Distrito Federal.

Essa foi uma auditoria particularmente trabalhosa, pois a partir dos dados extraídos do livro fiscal eletrônico, escriturado pelo contribuinte, foi necessário examinar praticamente todos os itens das notas fiscais de saída, das aproximadamente 12.000 notas fiscais emitidas pelo contribuinte no período fiscalizado, devido a erros cometidos na classificação dos produtos para tributação nas alíquotas efetivas de 7%, 12% ou 17%, devido às várias situações das operações. Mesmo utilizando os recursos do banco de dados access houve a necessidade de proceder ao exame dos diversos itens comercializados pelo contribuinte, pois a classificação de um mesmo produto foi mudada no decorrer do período examinado.

Analisamos as classificações da NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) dos produtos comercializados pela empresa, que se encontram informados nas notas fiscais de entrada e saída.

Utilizamos a classificação da NCM que estava em vigor à época do período fiscalizado, visto que a NCM é dinâmica e sofre alterações, para extrair os produtos de informática sujas NCMs se encontram expressamente

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

relacionados ao Anexo VI do RICMS, sobre os quais incide redução de base de cálculo nas saídas internas.

Os demais produtos de informática não listados no Anexo VI foram tributados com alíquota de 12%, sem redução de base de cálculo. Consideramos que os demais produtos, notadamente da indústria eletrônica, que não possuem uso exclusivo ou predominante na informática, têm tributação com alíquota interna de 17%.

Cabe salientar que o contribuinte comercializa além de produtos da indústria de informática e suporte físico, aparelhos de ar condicionado, condensadores e material para sua instalação (tubos de cobre, gás, fiação, etc.) aparelhos de som, aparelhos de DVD, Tvs, Home Theater, dentre outros.

Na mesma ordem da descrição dos fatos, constante do auto de infração, tecemos os comentários a seguir:

1 - Contribuinte deixou de efetuar o estorno do crédito do ICMS, nas entradas de produtos de informática, na mesma proporção das saídas em que aplicou o benefício da redução da base de cálculo para 58,33%, conforme determina a Lei n.o 1.254/96 art. 35 inciso V e Decreto no 18.955/95 art. 60 inciso V.

2 - Reduziu indevidamente a base de cálculo de produtos de informática sujeitos à alíquota de 12% que não constam do anexo VI do Dec 18.955/95 e portanto não gozam do benefício da redução da base de cálculo, além de outros produtos sujeitos à alíquotas de 17%, saído para o DF, tais como tubos e produtos para ar condicionado.

3 - Reduziu indevidamente a base de cálculo nas vendas interestaduais a contribuintes do ICMS, contrariando o dispostos no item 14 do anexo I, caderno II do Dec 18.955/97, que dispõe: redução para 58,33% na saída interna de produtos da indústria de informática e automação relacionados no anexo VI a este regulamento

4 - Reduziu indevidamente a base de cálculo de produtos de informática que não constam do anexo VI do RICMS.

5 - Aplicou indevidamente a alíquota de 12% nas vendas a não contribuintes do ICMS de outros estados, sendo a alíquota correta 17%, contrariando o disposto no art. 47 inciso IV.

6 - O Termo de Cassação de Regime Especial determinou a apuração do ICMS pelo regime normal de apuração

7 - Creditou - se indevidamente do ICMS por compras efetuadas de micro

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

empresa.

8 - Escriturou notas fiscais de entrada com crédito do ICMS a maior.

9 - Deixou de escriturar notas de entrada, incidindo em ilícito fiscal, conforme jurisprudência firmada no acórdão da 2a Câmara do TARF no 085/99: A falta de escrituração nos livros próprios de notas fiscais de compras de mercadorias constitui sonegação fiscal. No mesmo sentido o acórdão da ia Câmara no 001/2001: Constatada a falta da escrituração das notas fiscais de entrada é de se cobrar o imposto daí decorrente por presunção júris tantum também de que as suas saídas o foram sem o gravame do imposto.

10 - Reduziu indevidamente a base de cálculo de produtos sem direito a esse benefício fiscal, saídos para o Distrito Federal, sujeitos à alíquota de 17%.

Para realização do trabalho foi necessário elaborar a tabela constante do quadro 10, com produtos comercializados pelo autuado, onde constam os códigos NCM, a descrição do intem constante do livro fiscal eletrônico e o código do produto atribuído pela autuada."

Ao contrário do que alega a defesa técnica, a prova oral e documental são harmônicas e condizentes com os demais elementos probatórios, hábeis para amparar o decreto condenatório.

Chama a atenção que o acusado, mesmo tendo sido intimado para prestar declarações na delegacia, no ano de 2013, nada fez para regularizar as pendências da empresa perante o Fisco.

Ademais, em que pese tenha imputado a uma funcionária as falhas contábeis da empresa, nada fez para comprovar tal alegação.

Acrescenta-se que, da análise do documento de Cadastro Fiscal do Distrito Federal (fls. 20-22), bem como da documentação social da empresa (fls. 35-53), verifica-se que o acusado era o sócio-administrador da empresa detendo sempre a participação majoritária das quotas sociais.

Na referida documentação, o acusado consta como representante, sendo, portanto, pessoa autorizada a movimentar a conta bancária da sociedade empresária.

Nos delitos como os da espécie, o elemento subjetivo do tipo caracteriza-se quando o agente responsável pela obrigação tributária frauda o erário,

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

quer pela inserção de dados incorretos em documento ou livro exigido pela lei, quer pela omissão das operações tributárias. Não se exige, portanto, o dolo específico de fraudar, bastando a simples inserção ou omissão fraudulenta. Nesse sentido:

(...) 5. O crime tributário do art. 1º da Lei n. 8137/90 exige apenas o dolo genérico , consistente na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos.(Acórdão n.1028948, 20121110015617APR, Relator: ANA MARIA AMARANTE, Revisor: GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/06/2017, Publicado no DJE: 06/07/2017. Pág.: 118/127) (grifo nosso)

(...) 3. As declarações prestadas pelo proprietário da empresa confirmam o dolo necessário para conduta delitiva. Deve-se lembrar que, de acordo com amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário, o dolo exigido nesta espécie de crime é o genérico e não o específico . (Acórdão n.819616, 20130110677694APR, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Revisor: MARIO MACHADO, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/09/2014, Publicado no DJE: 18/09/2014. Pág.: 187) (grifo nosso)

Logo, considerando ser o conjunto probatório forte, não deixando margem a dúvidas, mantenho a condenação do acusado pelo delito de fraude à fiscalização tributária, uma vez que restou evidenciado que o acusado deixou de escriturar e recolher as diferenças do tributo de ICMS devido pela apuração normal no período de julho de 2007 a maio de 2008, além de ter deixado de escriturar notas fiscais de entrada e escriturado outras notas fiscais de entrada com crédito de ICMS a maior, no período de junho de 2006 a abril de 2008, por 24 vezes, considerada a existência de um crime para cada competência tributária.

DA PRESCRIÇÃO

Pugna o apelante pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Ao contrário do que sustenta a Defesa, não se verifica a ocorrência da prescrição, considerando que a data da infração a ser considerada é a do

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

lançamento definitivo do tributo - 22/7/2009 (fls. 24-26), momento em que os crimes imputados consideram-se consumados.

Esse é o entendimento sedimentado no teor da súmula vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal (STF):

SÚMULA VINCULANTE N. 24

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos Ia IV,da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

Cabe pontuar que o crime tipificado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 possui pena máxima cominada de 5 (cinco) anos.

Assim sendo, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos e se iniciou a partir do prática do crime, no caso, em 22/07/2009.

Assim, não houve o decurso do prazo prescricional, devendo ser destacado que já ocorreram dois marcos interruptivos (recebimento da denúncia -17/07/2017 e sentença condenatória - 28/01/2019).

Quanto à prescrição retroativa, considerando a pena aplicada - sem a continuidade delitiva (dois anos e oito meses de reclusão), o prazo prescricional, com fulcro no inciso IV do art. 109 do Código Penal, é de 8 (oito) anos.

Para fatos ocorridos anteriormente ao dia 5 de maio de 2010 (data da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010 - que alterou os artigos 109 e 110 do Código Penal), é possível a aplicação da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia.

Contudo, da prática do crime do crime (22/07/2009) até o recebimento da denúncia em 17/07/2017, não houve o transcurso dos 8 (oito) anos para a ocorrência da prescrição retroativa.

Do mesmo modo, entre a data do recebimento da denúncia (17/07/2017) e da data da publicação da sentença condenatória (28/01/2019) também não houve o transcurso do prazo de 8 anos.

Ante o exposto, não há se falar em extinção da punibilidade em razão da prescrição.

DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase , o sentenciante, corretamente, fixou a pena-base

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, haja vista a análise favorável das circunstâncias judiciais previstas no art.599 doCódigo Penall.

Na segunda fase , ausentes as agravantes e atenuantes, a pena intermediária foi, corretamente, mantida em2 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase , à míngua de causas de diminuição, mas presente a causa de aumento prevista no art. 12, caput, I, da Lei 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade), a pena foi aumentada utilizando-se, para tanto, a fração mínima, 1/3 (um terço).

Cumpre destacar que não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade a que se refere esta causa de aumento de pena.

Cabe, portanto, ao Julgador analisar esta circunstância no caso concreto para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena.

Por conseqüência, verifica-se que, de acordo com a jurisprudência, deve-se considerar para fins de incidência ou não da causa de aumento em exame apenas o valor originalmente sonegado, sem os acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária. Sobre o tema, já decidiu essa Corte de Justiça:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROPRIETÁRIO ADMINISTRADOR. RESPONSÁVEL PELAS INFORMAÇÕES FISCAIS. ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E ART. 11 DA LEI N.º 8.137/90. CULPABILIDADE. CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA. EXTINÇÃO DO INDEXADOR (BTN). REPARAÇÃO DE DANOS.RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDOS.

(...)

7. Não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade a justificar a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Cabe, portanto, ao julgador analisar esta circunstância no caso concreto, tomando como parâmetro situações semelhantes já apreciadas, para definir

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena.

8. Na espécie, os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ R$ 704.303,79 (setecentos e quatro mil, trezentos e três reais e setenta e nove centavos), importância que se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade.

(...)

(Acórdão 1167228, 20140110871377APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 25/4/2019, publicado no DJE: 2/5/2019. Pág.: 152-171)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. ARTIGO , INCISO II, DA LEI 8137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. DANO GRAVE. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. ADEQUAÇÃO.

(...)

3. Na terceira fase, o Juiz sentenciante corretamente aplicou a causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90 (ocasionar dano grave à coletividade), majorando a pena em 1/3 (um terço), uma vez que o dano atualizado em 2014 ultrapassava os dois milhões de reais. Esclareça-se que não há critérios objetivos com relação a citada causa de amento, devendo o magistrado analisar caso a caso cada situação.

(Acórdão 1209793, 20121210066884APR, Relator: CRUZ MACEDO, , Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 17/10/2019, publicado no DJE: 25/10/2019. Pág.: 83-90)

Com efeito, esta Corte de justiça vem decidindo, em diversos julgados, que, em valores até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), não deve ser

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

aplicada a referida majorante. A propósito:

4- Valor sonegado - R$199.795,44 (cento e noventa e nove mil, setecentos e noventa e cinco reais e quarenta e quatro centavos) - insuficiente para caracterizar a causa especial de aumento de pena prevista artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, mas apto a macular a circunstância judicial consequências do crime. 5- Deu-se provimento parcial ao apelo. (Acórdão n.881933, 20080310257147APR, Relator: MARIO MACHADO, Revisor: GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/07/2015, Publicado no DJE: 27/07/2015. Pág.: 134)

4. De acordo com a jurisprudência, deve-se considerar para fins de incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90 o valor originalmente sonegado, sem os acréscimos legais (multa, juros e correção monetária). No caso, embora o montante de imposto não recolhido não possa ser tido como diminuto, e justifique o incremento da pena a título de consequências do crime, não serve de embasamento para a incidência da referida causa de aumento, considerando que valor sonegado de R$ 153.388,82 (cento e cinqüenta e três mil, trezentos e oitenta e oito reais e oitenta e dois centavos) não é suficiente a "ocasionar grave dano à coletividade". (...).(Acórdão n.869814, 20080111208653APR, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 21/05/2015, Publicado no DJE: 02/06/2015. Pág.: 127).

Na espécie,os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ 637.197,39(seiscentos e trinta e sete mil cento e noventa e sete reais e trinta e nove centavos), valor este que justifica a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. A propósito, confira-se precedente em que se adotou tal diretiva em

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

valores aproximados:

8. Na espécie, os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ R$ 704.303,79 (setecentos e quatro mil, trezentos e três reais e setenta e nove centavos), importância que se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade.

(...)

(Acórdão 1167228, 20140110871377APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 25/4/2019, publicado no DJE: 2/5/2019. Pág.: 152-171)

No caso, é evidente o prejuízo experimentado por toda a sociedade, na medida em que vultosa quantia poderia ter sido empregada em serviços de saúde, educação ou até mesmo em outros inúmeros serviços socialmente relevantes.

Mantenho, portanto, a pena em02 (dois) anos e 08 (oito) de reclusão.

DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS

Requer a Defesa a redução do patamar de exasperação da pena em razão da continuidade delitiva, alegando haver a Autoridade sentenciante aplicado a fração de 2/3 (dois terços) sem fundamentação idônea.

A continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, deve obedecer a critérios objetivos, devendo ser observada, a quantidade de infrações praticadas pelo agente.

No caso, sendo o ICMS de apuração mensal, cada sonegação do tributo ocorrida no período de um mês configura um delito. A propósito:

5. Aapelante cometeu 10 (dez) crimes de ordem tributária, em continuidade delitiva, ponderando que, aos delitos dessa natureza, relacionados a tributos de apuração mensal, são considerados um crime por competência (mês).

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

Em relação ao quantum do aumento de pena no crime continuado, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em consagrar como critério a quantidade de infrações cometidas. In casu, diante do número de crimes praticados pela recorrente (dez), majora-se a fração de aumento aplicada de 1/4 (um quarto) para 2/3 (dois terços). (...).(Acórdão n.857783, 20130110187835APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/03/2015, Publicado no DJE: 31/03/2015. Pág.: 83) (grifo nosso).

No caso, ficou devidamente comprovado que o réu sonegou tributo devido ao Distrito Federal por 24 (vinte e quatro) meses (junho/2006 a maio/2008), não havendo dúvidas de que incide, no presente caso, a regra da continuidade delitiva (CP, art. 71), a qual resulta em exasperação da pena privativa de liberdade, de um sexto até dois terços.

Dito isto, respeitando a norma supracitada e a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, o qual afirma que o aumento de uma das penas observará a quantidade de crimes cometidos (vinte e quatro), mantenho, no presente caso, a fração máxima de 2/3 (dois terços) , o que faz a reprimenda ficar definitivamente imposta em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

DA PENA DE MULTA

O MPDFT , em suas razões (fls. 374-380), pugna pela fixação da pena de multa em salários mínimos, argumentando que aextinção da BTN, a que faz referência o artigo , parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, entendendo que deve ser aplicada a regra geral contida no artigo 49, § 1º, do Código Penal.

Com efeito, para fixação desta sanção, a Lei n. 8.137/90, em seu art. , assim dispõe:

Art. 8º Nos crimes definidos nos arts. 1º a 3º desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

No ano de 1991, este índice utilizado para a estipulação da pena pecuniária (BTN) foi revogado pelo art. 3º da Lei n. 8.177/9. A propósito:

Art. 3º Ficam extintos a partir de 1º de fevereiro de 1991:

I - o BTN Fiscal instituído pela Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989;

II - o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) de que trata o art. 5º da Lei nº 7.777, de 19 de junho de 1989, assegurada a liquidação

Diante da revogação do índice delimitador, há quem defenda que,diante da extinção da unidade de valor da multa cominada ao tipo penal (BTN), não pode ser aplicado o art. 49 do Código Penal, uma vez ser vedada a analogia in malam partem.

A jurisprudência desta Corte de Justiça tem se inclinado, contudo, no sentido de que, na falta de outro indicador na lei que define os crimes contra a ordem tributária, é possível a aplicação subsidiária da regra geral contida no artigo 49 do Código Penal, que prevê o salário mínimo vigente à época dos fatos como referência para a fixação da pena pecuniária.

Sobre o tema, confiram-se os precedentes desta Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BTN. APLICAÇÃO DO ARTIGO 49, DO CP. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESNECESSIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Diante da extinção do BTN, índice indicado no art. , da Lei nº 8.137/90, para o estabelecimento da pena pecuniária relativa aos crimes tributários, mostra-se cabível a aplicação da regra geral contida no artigo 49, do Código Penal, que prevê o salário mínimo vigente à

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

época dos fatos como parâmetro para fixação da multa. Precedentes do TJDFT e do STJ.

2. No caso específico de crime contra a ordem tributária, no qual a Fazenda Pública é vítima, é desnecessária a condenação na reparação do dano, porquanto o Estado tem a prerrogativa de constituição do crédito mediante a inscrição, em dívida ativa, do tributo sonegado.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Acórdão 1205882, 20130710017422APR, Relator: JESUINO RISSATO, , Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 3/10/2019, publicado no DJE: 10/10/2019. Pág.: 123/130)

(...) 6. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo , parágrafo único, da Lei nº 8.137/90, não é motivo para afastar a condenação à pena de multa, devendo o julgador valer-se, subsidiariamente, do disposto no artigo 49 do Código Penal. (...).(Acórdão n.1190845, 20130510056653APR,

Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/08/2019 , Publicado no DJE: 12/08/2019. Pág.: 101/113, grifo nosso)

No mesmo sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 8º DA LEI Nº 8.137/90. OCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. EXTINÇÃO DO ÍNDICE BTN. ART. 49, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. MULTA. ADEQUAÇÃO LEGAL. RESTABELECIMENTO DA MULTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Tribunal Superior é no sentido de que a extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

8.137/90, não conduz à inaplicabilidade da pena de multa, pois tratando-se dos crimes contra a ordem tributária, aplica-se, subsidiariamente, a regra geral contida no artigo 49, § 1º do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1531334/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 23/10/2015).

Assim, com a revogação da lei específica, deve ser aplicada a norma geral que trata da aplicação da pena pecuniária, no caso, o art. 49 do Código Penal.

No tocante ao apelo da Defesa, esta sustenta a impossibilidade de fixação da pena acessória de multa, argumentando que já existe, sobre o mesmo fato, processo em trâmite, tratando da execução fiscal, o que configuraria bis in idem.

Sem razão.

A pena acessória de multa possui natureza penal, ao passo que a multa advinda do processo fiscal tem natureza tributária

Assim, não há que se falar em bis in idem.

Logo, de modo a manter a proporcionalidade com a pena corporal estabelecida, fixo a pena a pena pecuniária em 22 (vinte e dois) dias-multa, à razão unitária mínima, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

O Sentenciante determinou o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de reclusão, tendo em vista as disposições contidas no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º do Código Penal.

Neste ponto, nada a reparar.

SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO DA PENA

Correta a sentença quanto à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o sursis, uma vez que tais medidas são incabíveis, nos moldes dos arts. 44, inciso I, e 77 do Código Penal, em razão de o quantum de pena aplicado suplantar o patamar de 4 (quatro) anos.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O Sentenciante concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade, considerando que o acusado respondeu ao processo solto e não há visualizou

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

qualquer alteração na situação fática. Todavia, nãohá que se falar em concessão do direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade.

Desta feita, cabível aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do HC n. 126.292/SP, ocorrido em 17/2/2016, que, por maioria de votos de seu Plenário, asseverou possível o início do cumprimento da pena diante da decisão proferida pelo tribunal de segunda instância, quando se encerra a apreciação dos fatos e provas. Ou seja, encerrados os recursos ordinários, é possível a prisão, ainda que esteja pendente o julgamento de um apelo extraordinário.

Outrossim, sob o prisma de recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva [HC 152.752/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, Julgado em 5/4/2018], cujo acórdão encontra-se pendente de publicação, não existe razão para que se impeça a execução provisória da pena.

REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO

A acusação pugna pela fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração.

A Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, alterou o art. 387 do Código de Processo Penal, estabelecendo, em seu inciso IV a possibilidade de o juiz fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração.

A referida lei foi publicada, em 23 de junho de 2008, com uma "vacatio legis" de 60 (sessenta) dias (art. 2º). Portanto, no dia 23 de agosto de 2008 exauriu o prazo conferido pelo art. 2º da referida lei - "vacatio legis"- e o regramento passou a vigorar em nosso ordenamento jurídico processual penal.

Na peça acusatória, conforme já exposto, os delitos foram praticados pelo réu entre junho/2006 e maio/2008, logo, antes da efetiva entrada em vigor da lei mencionada (Lei 11.719/2008), o que impede a consideração das condutas para fins de ressarcimento nesta esfera criminal.

Ademais, ainda que assim não o fosse, haveria a necessidade de pedido formal na peça acusatória, o qual não foi realizado nos autos.

Assim, tal fato também inviabiliza a imposição da reparação, tendo em vista os princípios que regem o direito processual, notadamente, a inércia da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, destaca-se o risco de cobrança duplicada do valor sonegado, uma vez que os valores objeto da presente ação já constam como inscritos em dívida ativa[1], podendo ser imediatamente executados.

Nesse sentido já decidiu esta eg. Corte:

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. TIPICIDADE. ADMINISTRADOR. DEVER DE CUIDADO E VIGILÂNCIA. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. DANO GRAVE. DISCRICIONARIEDADE. PREJUÍZO. VALOR ALTO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE CRIMES. REPARAÇÃO. DESCABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DESPROVIMENTO. (...) V - Estando o débito tributário já inscrito em dívida ativa e com execução fiscal em andamento, afasta-se o pedido de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, sob pena de cobrança duplicada do valor sonegado . (...) VII - Recurso conhecidos e desprovidos. (Acórdão n.809163, 20080111331940APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/07/2014, Publicado no DJE: 07/08/2014. Pág.: 181) (Grifo nosso);

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO V, DA LEI Nº 8.137/90. CONTINUIDADE DELITIVA. DOLO CONFIGURADO. CAUSA DE AUMENTO NÃO RECONHECIDA. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA. (...) 3. Desnecessária a declaração da obrigação de indenizar no decreto condenatório penal, porquanto o Estado dela não precisa para reaver aquilo que lhe cabe, já que tem a prerrogativa de recuperação da quantia mediante a inscrição em dívida ativa, o que inibe a probabilidade de dupla cobrança . 4. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão n.815583, 20120710072738APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: JOSÉ GUILHERME, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/08/2014, Publicado no DJE: 03/09/2014. Pág.: 276) (Grifo nosso).

Assim, improcede o pedido de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração.

CUSTAS PROCESSUAIS

Adequada a condenação do acusado no pagamento das custas

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

processuais, conforme disposto no art. 804 do Código de Processo Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos; NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS para reformar parcialmente a sentença e, por conseguinte, fixar a pena pecuniária ao acusado em 22 (vinte e dois dias-multa),à razão unitária mínima, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato , mantida a pena corporal fixada na sentença.

Comunique-se na forma da Resolução n. 172, de 8 de março de 2013, do Conselho Nacional de Justiça.

É o meu voto.

[1]Documento de fl. 24-26.

O Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO - Revisor

Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator com relação à prescrição, à materialidade e à autoria.

Com relação à dosimetria da pena, valho-me de um acórdão desta Turma da relatoria do Desembargadora Nilsoni de Freitas, que diz o seguinte: "Para fim de extensão da majorante do art. 12 deve ser considerado o valor originariamente devido, sem o acréscimo da correção monetária".

Faço o esclarecimento a respeito e entendo por negar provimento ao recurso do Ministério Público e dou a continuidade delitiva, mas faço a redução no patamar máximo, considerando também que, quando falamos em prejuízo, temos de considerar, e entendo como o não recolhimento. No entanto, o prejuízo efetivo só ocorre quando o Estado cobra e não há o pagamento. Enquanto não há uma cobrança pelo Estado de um devedor fiscal, se ele é solvente, estamos ainda no campo da cogitação, embora o valor possa ter um patamar elevado.

Com essas considerações, readequo a pena que foi aplicada e não entendo que (o réu) deva ter uma pena que o leve ao regime semiaberto. Faço a readequação e fixo definitivamente a pena em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, em regime aberto, com a devida substituição.

Portanto, nego provimento ao recurso do Ministério Público e dou

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

parcial provimento ao recurso da defesa.

O Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO - Revisor

Cuida-se de Apelações Criminais interpostas por MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS (fls. 374/380) e LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO (fls. 413/426) em face da sentença de fls. 366/371 proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Brasília, que condenou o réu à pena de 4 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática da conduta descrita no art. , II, da Lei n.º 8.137/90, por 24 vezes, c/c art. 71 do Código Penal.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em suas razões (fls. 374/380), defende que a extinção do BTN não impossibilita a aplicação da pena de multa nos crimes contra a ordem tributária. Afirma que a multa deve ser fixada de acordo com o disciplinado no art. 49 do Código Penal. Sustenta que deve ser fixado o valor mínimo de R$ 1.642.560,44 a título de reparação de danos causados ao Erário Distrital.

Em suas razões, o réu suscita a prescrição do crédito tributário. Alega a ausência de prova da materialidade e da autoria do delito, uma vez que o simples Auto de Infração seria insuficiente para tanto. Na dosimetria, defende que a adoção da causa de aumento de pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei n.º 8.137/90 ocasionaria bis in idem, uma vez que o prejuízo ao erário já integra o tipo penal. Salienta que a ausência de juntada das Notas Fiscais fraudadas afastaria a tese de crime continuado por 24 vezes, uma vez a inexistência de provas nesse sentido. Aduz, ainda, a impossibilidade de arbitramento de multa pecuniária em face da existência de execução fiscal em trâmite.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios denunciou o réu como incurso nas penas descritas no art. , II, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, por vinte e quatro vezes. Narra o seguinte fato:

O denunciado, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica Assunção Ribeiro Comércio de Computadores Ltda., de forma livre e consciente, suprimiu tributo de ICMS devido ao

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

erário distrital, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operação tributável em documento e livro fiscal exigidos em lei. Conforme consignado no Auto de Infração n.º 4793/2009-GEAUT e documentos que o acompanham, a referida pessoa jurídica era beneficiada pelo Termo de Acordo de Regime Especial n.º 003/2004, o qual foi cassado pelo Termo de Cassação n.º 28/2007, de 18/06/2007, com efeitos a partir da publicação, que ocorreu em 25/06/2007.

Após ter o benefício cassado, a pessoa jurídica retornou ao regime normal de apuração do ICMS, contudo, optou por continuar apurando o tributo nos termos do regime especial. Deixou, por consequência, de escriturar e recolher as diferenças do tributo ICMS devido pela apuração normal no período de julho/2007 a maio/2008.

Durante a auditoria fiscal, constatou-se que a pessoa jurídica deixou de escriturar notas fiscais de entrada e escriturou outras notas fiscais de entrada como crédito ICMS a maior, no período de junho/2006 a abril/2008.

Tais ações ocasionaram a supressão de ICMS devido ao Distrito Federal no importe originário de R$ 637.197,39, demonstrando que a sonegação fiscal levada a efeito pelo denunciado causou grave dano ao erário e à sociedade.

O montante devido, acrescido dos acessórios legais e atualizado até 05/06/2009, resultou no total de R$ 1.642.560,44.

O crédito relativo ao auto de infração foi constituído em definitivo no dia 22/07/2009 e inscrito em dívida ativa no dia 20/06/2012.

DA PRESCRIÇÃO

Defende o réu ter havido a prescrição da pretensão punitiva descrita no inciso III do art. 109 do Código Penal, porquanto o Auto de Infração é datado de 22/07/2009.

O inciso III do art. 109 do Código Penal possui a seguinte redação:

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1 do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

(...)

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

Entretanto, depreende-se que a legislação foi alterada por meio da Lei n.º 12.234/2010. A redação vigente à época dos fatos do art. 109 era:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

O art. 111, I, do Código Penal informa que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou". O art. 117, I, do Código Penal, por sua vez, assevera que "o curso da prescrição interrompe-se pelo recebimento da denúncia ou da queixa".

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo o qual a prescrição da pretensão punitiva em crimes contra a ordem tributária se inicia após o lançamento tributário. Confira-se:

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ALEGADO IMPLEMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PRETENSÃO DE QUE SEJA CONSIDERADA DATA ANTERIOR AO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO PARA INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA VINCULANTE 24. 1. No que se refere ao marco inicial da prescrição da pretensão punitiva estatal em matéria de crimes tributários, é mister considerar o teor da Súmula Vinculante 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Esse entendimento abarca fatos anteriores à edição do referido enunciado sumular, que não implicou inovação legislativa, mas, tão somente, consolidação de entendimento jurisprudencial de há muito adotado por esta SUPREMA CORTE. Precedentes. Ausente o transcurso do respectivo lapso entre os marcos interruptivos. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 169925 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 24/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 31-07-2019 PUBLIC 01-08-2019).

Como salientado pelo Relator, o crédito tributário referente ao Auto de Infração n.º 4793/2009 - GEAUT foi constituído em definitivo no dia 22/07/2009, com inscrição em Dívida Ativa em 20/06/2012 (fls. 08/11 e 25).

Desse modo, como o crime se consumou em 22/07/2009, a pena máxima cominada ao delito é de 5 anos (art. 1º da Lei n.º 8.137/90), a prescrição somente ocorreria após 12 anos da consumação. Entretanto, o recebimento da denúncia interrompeu o curso prescricional, de maneira que os 12 anos se reiniciaram a partir dessa data (17/07/2017), não havendo que se falar em prescrição ao caso dos autos.

Rejeito a tese de prescrição.

DA MATERIALIDADE

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

Alega o réu ausência de prova da materialidade, uma vez que o simples Auto de Infração seria insuficiente para tanto. Destaca inexistir documento hábil que demonstre a omissão de operação tributável em livro fiscal exigido em lei.

A despeito das argumentações do réu, o conteúdo do Auto de Infração restou corroborado pela prova oral colhida, o que se afigura suficiente para a condenação criminal, nos termos do seguinte aresto:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVA SAATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PUNIBILIDADE EXTINTA. 1 Réu condenado por infringir doze vezes o artigo , incisos II e V, da Lei 8.137/90, ao suprimir o pagamento do IImposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS - devido ao Distrito Federal, deixando de emitir notas fiscais.

2 A materialidade e a autoria da sonegação fiscal se reputam provadas quando o auto de infração vem corroborado pela prova oral e documentos, afastando a alegação de ausência de dolo, por ser do conhecimento geral a obrigação de emitir notas fiscais.

(...)

(Acórdão 877423, 20130610004323APR, Relator: GEORGE LOPES, , Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 25/6/2015, publicado no DJE: 3/7/2015. Pág.: 286)

AUTORIA

A conduta apontada pelo Ministério Público como praticada pelo réu está incursa nos artigos a seguir transcritos:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

A denúncia aponta, em síntese, que o réu continuou adotando o benefício fiscal de recolhimento do ICMS, mesmo depois deste ter sido cassado. Com isso, causou prejuízo ao Erário Distrital.

A pessoa jurídica da qual o réu é sócio havia sido beneficiada com o Termo de Acordo de Regime Especial n.º 003/2004, de 15/01/2004, tendo sido cassado em 18/06/2007, por meio do Termo de Cassação n.º 28/2007, publicado em 25/06/2007.

Por meio de consulta à Intranet, localizei Ação Civil Pública, processo n.º 2005.01.1.096239-6, proposta, em 22/09/2005, pelo Ministério Público em desfavor de Assunção Ribeiro Comércio de Computadores Ltda. e Distrito Federal, por meio do qual questiona a legalidade da concessão de benefícios fiscais, por meio do TARE, pelo Distrito Federal, às pessoas jurídicas para atraí-las à sua região.

A sentença declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Distrital n.º 2.381/99 e julgou procedente o pedido para decretar a nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial firmado entre os réus, condenando a primeira ré (Assunção Ribeiro Comércio de Computadores Ltda.) a proceder ao recolhimento do ICMS na forma da apuração normal do tributo, mediante o ajuste do que foi pago e do que deixou de ser computado, nos períodos pretéritos e futuros.

Em sede recursal, a sentença restou mantida pela 1ª Turma Cível, cujo acórdão restou publicado em 19/12/2006. Opostos embargos de declaração, estes foram julgados em 07/03/2007 e o acórdão publicado em 22/03/2007.

Como a demanda tramitou respeitando o contraditório e a ampla defesa, o sócio-administrador da pessoa jurídica Assunção Ribeiro Comércio de Computadores Ltda. tinha ciência de que o benefício que lhe havia sido concedido, foi declarado nulo.

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

Desse modo, ainda que a publicação do Termo de Cassação tenha se dado apenas em 25/06/2007, desde 22/03/2007 a pessoa jurídica deveria ter adotado o regime normal de apuração do ICMS, tendo em vista que eventuais recursos interpostos, em regra, não teriam efeito suspensivo.

Logo, o argumento de desconhecimento da cassação do benefício, por parte de Legrionário, no Termo de Declarações prestado junto à Polícia Civil do Distrito Federal (fls. 91/92), resta afastado.

Assim, devidamente comprovada a autoria do delito, porquanto continuou aplicando o benefício de recolhimento especial de ICMS mesmo após a sua cassação.

Na mesma esteira, a doutrina de Leandro Paulsen ( Curso de Direito Tributário Completo . 10ª ed. 2019. p. 663):

Agente do crime de sonegação não é a pessoa jurídica, mas a pessoa física, como o diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica com poder de gestão, o contador que prepara os documentos fiscais etc.

Note-se que a simples condição de sócio não atrai sequer a responsabilidade tributária, ou seja, não implica sequer que tenha de suportar, com o seu patrimônio, os tributos devidos pela sociedade. Isso porque não se confundem a pessoa jurídica com a pessoa física dos sócios. Tanto a responsabilidade tributária do sócio, como a penal em casos de sonegação fiscal, dependem de que o sócio tenha poderes de gestão e que se lhe possa atribuir pessoalmente a infração. (grifos nossos.)

DOSIMETRIA DA PENA

Legrionário deve ser condenado nas penas do art. , II, da Lei n.º 8.137/1990, por 24 vezes, c/c art. 71 do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena, observando o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

O art. , II, da Lei n.º 8.137/1990, possui a seguinte sanção:

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O Juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal (2 anos). Ausente agravante e atenuante, manteve-a em 2 anos. Entendeu existir causa de aumento e exasperou a pena em 1/3, totalizando 2 anos e 8 meses de reclusão para cada crime.

Reconheceu, ainda, o Juízo, a continuidade delitiva com relação aos delitos praticados, aumentando a reprimenda em 2/3, fixando a pena definitivamente em 4 anos e 5 meses de reclusão.

Por ser puramente subjetiva a incidência da causa de aumento prevista no inciso I do art. 12 da Lei n.º 8.137/90, entendo que o montante suprimido de ICMS não se reputa um grave prejuízo ao Erário, porquanto prejuízo, a meu ver, somente ocorre quando o Estado cobra e não há o efetivo pagamento. Enquanto não há uma cobrança pelo Estado de um devedor fiscal, se ele é solvente, cuida-se apenas de cogitação, embora o valor possa ter um patamar elevado. Acrescente-se, ainda, que o referido valor, devidamente atualizado, está sendo cobrado em Juízo, por meio de Execução Fiscal. Logo, descabe afirmar haver prejuízo ao Erário.

Na mesma linha, o seguinte julgado:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. SONEGAÇÃO FISCAL. TIPICIDADE. ADMINISTRADOR. DEVER DE CUIDADO E VIGILÂNCIA. DOLO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO.

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. DANO GRAVE. DISCRICIONARIEDADE. PREJUÍZO. VALOR ALTO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE CRIMES. PENA PECUNIÁRIA.

DESPROPORÇÃO. REDUÇÃO.

(...)

IV - O administrador de sociedade empresária tem a obrigação de fiscalizar, administrar, gerenciar a empresa e zelar por sua regularidade, sob pena de responder por eventuais crimes contra a ordem tributária cometidos.

V - Para a configuração do delito descrito no art. , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, basta a comprovação do dolo genérico, consistente em fraudar a fiscalização tributária, sendo prescindível a prova de que o réu tinha a intenção de obter vantagem indevida em prejuízo do Erário.

VI - Nos crimes contra a ordem tributária, o dano grave à coletividade constitui causa de aumento previsto no inciso I do art. 12 da Lei 8.137/90.

VII - Para fins da incidência da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90, deve ser considerado o valor originariamente devido pelo contribuinte, sem o acréscimo de correção monetária, juros ou multa. Afigurando-se significativo o valor para o erário, há que incidir a referida causa de aumento.

(...)

(Acórdão 867049, 20110110898570APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, , Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 14/5/2015, publicado no DJE: 19/5/2015. Pág.: 204)

Desse modo, afasto, nessa oportunidade, a causa de aumento de pena prevista na terceira fase de fixação da pena, de modo que ela deve permanecer em 2 anos de reclusão.

Admito a existência de crime continuado com relação aos delitos executados no período de junho/06 a maio/08, motivo pelo qual aumento a pena em

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

2/3, fixando-a definitivamente em 3 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto.

No tocante à pena pecuniária, acompanho o Relator, tendo em vista o entendimento deste Tribunal. Confira-se:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE ICMS. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CRÍTICA À DOSIMETRIA. PEDIDO ACUSATÓRIO DE CONDENAÇÃO À INDENIZAÇÃO MÍNIMA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

5 A extinção da unidade de valor Bônus do Tesouro Nacional, que servia de base para fixar o valor da multa cominada aos crimes tributários impede a sua imposição dessa pena acessória, não se podendo interpretar contra o réu normas penais por analogia.

(Acórdão 1152381, 20130110284498APR, Relator: GEORGE LOPES, , Revisor: MARIO MACHADO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 7/2/2019, publicado no DJE: 21/2/2019. Pág.: 91/97)

Da mesma forma, acompanho o Relator quanto ao afastamento de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo do MPDFT e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Legrionário para afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei n.º 8.137/90 e fixo a pena definitivamente em 3 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto.

É o meu voto.

O Senhor Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI - Vogal

Senhor Presidente, também rejeito a preliminar de prescrição da

Fls. _____

Apelação Criminal 20130110170526APR

pretensão punitiva em concreto com base no mesmo fundamento dos votos dos eminentes Relator e Revisor.

No que se refere à materialidade do crime, tenho como devidamente comprovada nos termos de conclusão de fiscalização acostado.

Quanto à autoria, pela teoria do domínio do fato, na qualidade de sócio administrador da empresa, tenho que não é dado ao apelante afirmar desconhecimento de que lhe fora cassado o benefício do Termo de Acordo de Regime Especial - TARE. Então, tenho como plenamente caracterizada a autoria.

Por fim, quanto ao valor do prejuízo, reputo elevado atrair a causa de aumento porque tenho como necessária a incidência da correção e, corrigido monetariamente, esse valor se eleva a R$ 1.642.000,00 (um milhão seiscentos e quarenta e dois mil reais).

Então, acompanho na totalidade o voto do eminente Relator.

D E C I S Ã O

CONHECIDO. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/811262761/20130110170526-df-0004934-7520138070001/inteiro-teor-811262791