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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma Criminal
Publicação
Publicado no PJe : 21/02/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.
Julgamento
13 de Fevereiro de 2020
Relator
JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-DF__07240753220198070000_45808.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 2ª Turma Criminal

Processo N. RECLAMAÇÃO CRIMINAL 0724075-32.2019.8.07.0000

RECLAMANTE (S) LEANDRO AVILA ALVES SOUZA

RECLAMADO (S) JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA DE ENTORPECENTES DF

Relator Desembargador JOÃO TIMÓTEO

Acórdão Nº 1231254

EMENTA

RECLAMAÇÃO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ROL DE TESTEMUNHAS

EXTEMPORÂNEO. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL.

POSSIBILIDADE DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO.

1. O artigo 41 do Código de Processo Penal determina que o momento processual adequado para

arrolar testemunhas da acusação é o oferecimento da denúncia e, de consequência a preclusão

processual para este ato.

2. Mas, o juiz na qualidade de destinatário final da prova, é capaz de admitir a indicação de

testemunhas que não foram arroladas pelas partes em momento oportuno, para serem ouvidas na

qualidade de testemunhas do juízo, se assim entender necessário e imprescindível à busca da verdade real na formação do seu livre convencimento motivado, conforme autoriza o artigo 209 do Código de Processo Penal, que não foi alterado pela Lei de Aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal (Lei13.964/19), que ao se referir ao assunto, assim determinou: - "Recebida a Denúncia ou a

Queixa, as questões pendentes serão decididas pelo Juiz da instrução e julgamento".

3. Reclamação julgada improcedente.

Acordam os Senhores Desembargadores do (a) 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios, JOÃO TIMÓTEO - Relator, JAIR SOARES - 1º Vogal e ROBSON

BARBOSA DE AZEVEDO - 2º Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOÃO

TIMÓTEO, em proferir a seguinte decisão: JULGAR IMPROCEDENTE. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 13 de Fevereiro de 2020

Desembargador JOÃO TIMÓTEO

Presidente e Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta por Leandro Ávila Alves Souza em face da decisão prolatada pela MM Juíza de Direito da Segunda Vara de Entorpecentes do DF, que recebeu o

aditamento promovido pelo Ministério Público exclusivamente para incluir o rol de testemunhas após o recebimento da denúncia (id 48593199, fl. 153).

O reclamante argumenta que o Ministério Público não apresentou o rol de testemunhas juntamente com a denúncia, acarretando a preclusão temporal, de acordo com o disposto no art. 41 do Código de

Processo Penal.

Acrescenta que não se trata de mera irregularidade e que o aditamento da denúncia somente é

permitido na hipótese de surgimento de fatos novos, mas as testemunhas posteriormente arroladas já

eram de conhecimento do órgão da acusação ao tempo da peça acusatória.

Em pedido liminar, o reclamante pretendia a suspensão da audiência designada para o dia 5 de

novembro de 2019, mas o pedido foi julgado prejudicado em face da realização da audiência antes de

conclusos os autos para decisão (id 12416420, fl. 175).

As informações foram prestadas (id 12664792, fls. 177/179). A reclamada destaca que a serventia do

Juízo, por entender que se tratava de questão de ordem, abriu vista dos autos ao Ministério Público para manifestação a respeito da ausência do rol de testemunhas e que o aditamento promovido pelo

Ministério Público foi posteriormente admitido pela magistrada do conhecimento, sem que a defesa se manifestasse nos autos principais a respeito do assunto.

A Procuradoria de Justiça Criminal oficia, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por

perda do objeto, tendo em vista que a nulidade da prova testemunhal foi suscitada nas alegações finais da defesa e que a controvérsia será submetida a julgamento pelo juízo do conhecimento.

No mérito, pugna pelo julgamento improcedente do feito, com fundamento no art. 209 do Código de

Processo Penal, permitindo-se ao magistrado, como destinatário da prova, ouvir como testemunhas do juízo aquelas indicadas extemporaneamente pelo Ministério Público, caso considere-as imprescindíveis à busca da verdade real e necessárias à formação do livre convencimento motivado (id 12876731, fls.

185/189).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador JOÃO TIMÓTEO - Relator

Preliminar de Não conhecimento

A reclamação no processo penal vem disciplinada nos arts. 232 a 238 do RITJDFT, constituindo

instrumento adequado para impugnar o ato judicial que contenha erro de procedimento e do qual não caiba recurso específico.

O aditamento da denúncia para incluir o rol de testemunhas não desafia recurso específico previsto no Código de Processo Penal.

Verifico, outrossim, que a reclamação foi manejada tempestivamente, no prazo de cinco dias,

contados da ciência da decisão que deferiu a juntada do rol de testemunhas pelo Ministério Público.

Além dos requisitos formais, observo que foi realizada a audiência de instrução, com a oitiva das

testemunhas policiais que não foram arroladas pelo Ministério Público em momento oportuno,

sobrevindo sentença condenatória que afastou qualquer nulidade da prova testemunhal produzida.

Daí conclui-se que estão presentes os pressupostos regimentais de admissibilidade e persiste o

interesse jurídico da defesa em declarar nulo o ato de recebimento do aditamento à inicial acusatória, o que afeta diretamente a produção da prova oral na ação penal principal e que foi utilizada na

sentença para amparar a condenação do réu.

Admito, portanto, a reclamação.

Mérito

Consoante relatado, o reclamante volta-se contra a decisão proferida pela MM Juíza de Direito da

Segunda Vara de entorpecentes do Distrito Federal que recebeu o aditamento à denúncia promovido pelo Ministério Público exclusivamente para juntar o rol de testemunhas que não foi apresentado na inicial acusatória.

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do reclamante, para imputar-lhe a prática do

crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sem, contudo, arrolar testemunhas (id

44037736).

O réu foi citado e respondeu a acusação, sem indicar testemunhas (id 45567165).

Ao cumprir determinação judicial de intimação das testemunhas arroladas pelas partes (id 45986640), a serventia do Juízo abriu vistas dos autos ao Ministério Público que, verificando o equívoco,

promoveu o aditamento à denúncia que foi recebido pela magistrada do conhecimento, decisão contra a qual se insurge o reclamante.

Sobre a matéria, transcrevo o art. 41 do Código de Processo Penal, que dispõe sobre os requisitos da denúncia:

circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa

identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas .

(Grifo nosso.)

A doutrina assentou o entendimento de que o momento processual adequado para arrolar testemunhas da acusação é o oferecimento da denúncia, sob pena de preclusão, não havendo outra possibilidade

para tal indicação.

Esse é o posicionamento encampado, por exemplo, por Guilherme de Souza Nucci e Norberto Avena:

104. Rol das testemunhas: é facultativo. A obrigatoriedade, que vincula o órgão

acusatório, é o oferecimento da denúncia, razão pela qual, não o fazendo, precluiu a

oportunidade de requerer a produção de prova testemunhal . Conferir: TJDF:

“Doutrina abalizada considera facultativa a juntada do rol de testemunhas ao órgão

encarregado de promoção da ação penal pública incondicionada, todavia, a sanação dessa

omissão não pode ser feita posteriormente, sob pena de subversão do sistema processual

adotado (Nucci, Guilherme de Souza, in Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São

Paulo: ed. RT, 2008, pg. 157)” (HC 20090020101038-DF, 2ª T.C., rel. Silvânio Barbosa

dos Santos, 10.09.2009). (Grifo nosso. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo

penal comentado. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pg. 171)

d) Rol de testemunhas

O rol de testemunhas, assim como a classificação do crime, é elemento acidental, cuja

ausência não importa qualquer vício, até porque há delitos cuja prova é eminentemente

documental. Evidentemente, a ausência do rol acarreta a preclusão, não podendo ser

suprida posteriormente pelo Ministério Público, salvo nos casos de substituição de

testemunha não localizada ou na hipótese de testemunha cujo nome apenas surgiu

na instrução processual, caso em que o promotor poderá requerer ao juízo a sua

inquirição. Nada impede, ademais, em nome da verdade real, venha o magistrado a

determinar providências ex officio, estabelecendo, por sua própria iniciativa, a inquirição

de testemunha com intuito de solver dúvida relevante (arts. 156, II, e 209 do CPP). (Grifo

nosso. AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 7 ed. São Paulo: Método,

2015, pg. 279/280)

Sob os mesmos fundamentos, são encontrados precedentes deste Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA HONRA. INJÚRIA.

AÇÃO PENAL PRIVADA. QUEIXA-CRIME. ROL DE TESTEMUNHAS. PETIÇÃO

INICIAL. OMISSÃO. ADITAMENTO. SUPRIMENTO POSTERIOR. PRAZO

DECADENCIAL DE 6 (SEIS) MESES. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. DIREITO

FUNDAMENTAL DA QUERELADA DE NÃO SE VER PROCESSADA SEM JUSTA

CAUSA. ACOLHIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM.

sistema processual adotado (NUCCI, Guilherme de Souza, in Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed. - São Paulo: Ed. RT, 2008, pg. 157).

2. Tratando-se de ação penal de iniciativa exclusivamente privada, em que está em jogo

direito fundamental da querelada de não se ver perseguida pelo Estado-Juiz, sem justa

causa, a regularidade formal há de ser obedecida pelo querelante com muito mais rigor do que nos casos de ação incondicionada.

3. O oferecimento a destempo do rol de testemunhas, implica preclusão de tal faculdade processual, mormente se desrespeitado o prazo decadencial de 6 (seis) meses para

instauração da ação penal privada (STF, RTJ 57/190).

4. Concessão da ordem para trancar a ação penal privada promovida em face da

querelada.

(Acórdão 376955, 20090020101038HBC, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS

SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 10/9/2009, publicado no DJE:

20/10/2009. Pág.: 127) (Grifo nosso.)

RECLAMAÇÃO - ADITAMENTO DA DENÚCIA - ROL DE TESTEMUNHAS DA

ACUSAÇÃO EXTEMPORÂNEO - PRECLUSÃO - PROCEDÊNCIA DA

RECLAMAÇÃO.

1. A OPORTUNIDADE PARA APRESENTAR O ROL DE TESTEMUNHAS DA

ACUSAÇÃO É NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO HAVENDO

POSSIBILIDADE DE FAZÊ-LO POSTERIORMENTE.

2. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

(Acórdão 382663, 20090020002135RCL, Relator: EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 21/9/2009, publicado no DJE: 18/11/2009. Pág.:

204) (Grifo nosso.)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO

EXTEMPORÂNEO. NULIDADE AFASTADA. PERDIDA A OPORTUNIDADE DE ARROLAR TESTEMUNHAS (ART. 41 DO CPP), É DEFESO AO MINISTÉRIO

PÚBLICO INDICÁ- LAS EM ADITAMENTO À DENÚNCIA OU AO JUIZ DE AS OUVIR COMO SUAS, SUBSTITUINDO-SE À INICIATIVA DA PARTE, POIS

SEU PODER É MERAMENTE SUPLETIVO, EXERCIDO ANTES DE

PROFERIR A SENTENÇA. ADMITIDO IRREGULARMENTE O ROL

EXTEMPORÂNEO, EM AUDIÊNCIA, PARA SANAR A OMISSÃO, POSTO QUE

SOB PROTESTOS DA DEFESA, A ESTA INCUMBIA ARGÜIR A NULIDADE DO

PROCESSO NO PRAZO PARA AS ALEGAÇÕES FINAIS, SOB PENA DE SER

CONSIDERADA SANADA (ART. 575, II, CPP).

(Acórdão 112259, APR1859098, Relator: GETULIO PINHEIRO, Revisor: MARIA

APARECIDA FERNANDES, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/1999,

publicado no DJU SEÇÃO 3: 12/5/1999. Pág.: 69) (Grifo nosso.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA.

DENÚNCIA. OFERECIMENTO. AUSÊNCIA DE ROL DE TESTEMUNHAS.

RETORNO DOS AUTOS AO PARQUET PARA CORREÇÃO. ILEGALIDADE.

RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. O processo revela-se como encadeamento de atos procedimentais teleologicamente

encadeados, voltados para a obtenção do equacionamento de uma relação jurídica. A bem

da técnica, as diversas fases do rito são suplantadas por meio da preclusão. Na espécie, o

Ministério Público, após o oferecimento da denúncia, recebeu do magistrado,

indevidamente, uma segunda chance para a apresentação do rol de testemunhas que,

inadvertidamente, não constou da petição inicial. Não prospera o argumento de que

não se deveria reconhecer a nulidade porquanto "as provas são destinadas ao juiz",

que sempre as poderia produzir de ofício. Trata-se de compreensão que deve ser

revista. O juiz cumpre papel fundamental na cristalização das garantias

constitucionais. Logo, ele deve ser o principal patrocinador do devido processo legal,

e, nunca, arvorar-se na condição altiva de sumo destinatário da prova, como se não

houvesse algo muito maior do que ele, a Justiça, à qual deve prestar, sempre e

sempre, reverência. Cumpre ao julgador não olvidar que a prova tem como

desaguadouro o processo, como dinâmica e rica relação jurídica, aparelhada não apenas

pelo juiz de primeiro grau, mas, também, pelas partes principais (autor e réu), contingente

(assistente de acusação) e tribunais, de segundo grau e de cúpula, responsáveis pela

garantia do duplo grau de jurisdição e pela unidade do direito federal e constitucional.

Não foi ao que se assistiu na situação sob lentes. O magistrado torceu o procedimento, em

franca e indevida camaradagem com o órgão acusador, e, assim comportando-se, tingiu

de ilegalidade a ação penal. Na espécie, ao juiz não era dado fazer vistas grossas para

a preclusão. E, como a sua iniciativa probatória ocorre apenas de maneira

subsidiária ( HC 202.928/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/

Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em

15/05/2014, DJe 08/09/2014) , não poderia, no exercício da faculdade, supletiva,

prevista no artigo 209 do Código de Processo Penal, inaugurar e produzir toda a

prova acusatória em juízo.

2. Na angusta via heroica, e de seu recurso ordinário, é inviável o reconhecimento da

suspeição do magistrado, pois trata-se de providência que demanda dilação probatória,

conforme a disciplina do artigo , inciso LIV, da Constituição da Republica, e dos

artigos 96 e seguintes do Código de Processo Penal.

3. Recurso ordinário provido para decretar a nulidade da ação penal a partir da decisão de

27/05/2011, que permitiu ao Ministério Público Federal agregar o rol de testemunhas à

denúncia, devendo o processo seguir com a incoativa tal qual originalmente proposta.

( RHC 45.921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA

TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 29/05/2015) (Grifo nosso.)

Não obstante, o entendimento que prevalece na mais atual jurisprudência desta Corte de Justiça e do STJ é o de que o art. 209 do Código de Processo Penal faculta ao juiz autorizar a oitiva de

testemunhas que não foram arroladas pelas partes em momento oportuno, exercendo juízo de

conveniência e oportunidade sobre a necessidade da prova, com vistas à busca da verdade real.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além

das indicadas pelas partes.

§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se

referirem.

§ 2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à

decisão da causa.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o dispositivo legal em destaque serve ao legítimo

propósito de buscar a verdade material, antes de violar o sistema acusatório, que não pressupõe o

magistrado como mero espectador estático no curso do processo penal. Admite-se, ainda que

excepcionalmente, a iniciativa probatória ex officio, com a intenção de exigir uma verdade não

integralmente dependente da influência que, através de seu comportamento processual, as partes

queiram exercer sobre as provas produzidas nos autos ( HC 109713, RHC 62054 e HC 47424).

Assim, em se tratando de hipótese que visa à busca da verdade real, ao juiz caberá exercer o juízo de conveniência e oportunidade sobre a necessidade da oitiva de testemunhas indicadas pela acusação, além daquelas testemunhas arroladas na denúncia.

Neste sentido, destacam-se, da jurisprudência, os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS- ART. 147 DO CÓDIGO PENAL E ART. 16 DA LEI 10.826/2003 -INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ARROLAR TESTEMUNHA FORA DO PRAZO -PRECLUSÃO TEMPORAL - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE OU

CERCEAMENTO DE DEFESA - ORDEM DENEGADA.

I. O Código de Processo Penal dispõe que o rol de testemunhas deve ser apresentado na

denúncia e na resposta à acusação, sob pena de preclusão.

II. Não há ilegalidade no indeferimento da oitiva testemunha arrolada

intempestivamente, sob pena do reconhecimento de que não haveria prazo legal

para a apresentação da listagem. Nada impede que seja ouvida, a critério do

julgador, como testemunha do Juízo, desde que seja essencial para a busca da

verdade real, nos termos do artigo 156 do CPP.

III. Ordem denegada

(Acórdão 951667, 20160020220285HBC, Relator: SANDRA DE SANTIS, 1ª TURMA

CRIMINAL, data de julgamento: 30/6/2016, publicado no DJE: 6/7/2016. Pág.: 257/272)

(Grifo nosso.)

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. QUEIXA-CRIME. CRIMES DE

CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. SENTENÇA QUE JULGOU

PARCIALMENTE PROCEDENTE A INICIAL E CONDENOU PELA DIFAMAÇÃO.

INÉPCIA DA INICIAL, POR IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO

PROCESSUAL E AUSÊNCIA DO ROL DE TESTEMUNHAS. REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO DE

DEFESA E RECURSO AOS ACUSADOS EM GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO

PELA DIFAMAÇÃO. INVIABILIDADE. ANIMUS DIFFAMANDICONFIGURADO.

CONDENAÇÃO PELOS DEMAIS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CONDUTAS DOS QUERELADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DOS QUERELADOS NÃO PROVIDO.

RECURSO DO QUERELANTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O momento oportuno para apresentação do rol de testemunhas é com o oferecimento

da denúncia ou queixa, consoante disciplina o artigo 41 do CPP.

2. De outro lado, o princípio da verdade real autoriza o magistrado a ouvir, se

entender necessário, determinada pessoa como testemunha do Juízo, a fim de

colaborar na formação de seu convencimento motivado.

3. Assim, a apresentação extemporânea do rol de testemunhas pelo querelante não

configura, por si só, nulidade, pois as testemunhas arroladas intempestivamente

pelas partes podem ser ouvidas como testemunhas do juízo.

4. Nos termos do artigo 44 do Código de Processo Penal, ao advogado constituído pelo

querelante devem ser outorgados poderes especiais para ajuizar a queixa-crime, com

registro do resumo do fato criminoso, o que foi atendido.

5. O réu em processo penal (seja em ação penal pública ou privada) não necessita

recolher as custas processuais para recorrer, uma vez que o direito à ampla defesa e ao

recurso é garantido constitucionalmente.

6. Mantém-se a absolvição pelas supostas calúnia e injúria se não há nos autos prova dos elementos constitutivos dos tipos penais, quais sejam definição de fato falso definido

como crime e ofensa à honra subjetiva da vítima.

7. Mantém-se a condenação quanto ao delito de difamação imputado aos querelados, uma vez que demonstrado nos autos que os fatos ofensivos à reputação do querelante foram

escritos e expostos em mural comum do edifício onde residem as partes, deles havendo

ampla divulgação.

8. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se ao

processo penal, quando se tratar de ação penal privada, os princípios da sucumbência e da causalidade, devendo os querelados condenados também arcar com o pagamento de

honorários advocatícios ao patrono do querelante.

9. Recursos conhecidos. Preliminares rejeitadas. Apelo dos querelados não provido.

Provido parcialmente o recurso do querelante, para, mantida a condenação dos querelados nas sanções do artigo 139, c/c o artigo 141, incisos III e IV e artigo 71, todos do Código Penal (difamação por meio que facilite a divulgação contra pessoa idosa em continuidade delitiva), à pena de 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto, e 21 (vinte e um) dias-multa, à razão de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos,

substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, condenar os

querelados ao pagamento de honorários advocatícios à advogada do querelante.

(Acórdão 999306, 20150110600544APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO

BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 16/2/2017, publicado no DJE: 10/3/2017. Pág.: 85/94) (Grifo nosso.)

APRESENTAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO. BUSCA DA

VERDADE REAL. ORDEM DENEGADA.

1. O artigo 54, inciso III, e o artigo 55, caput, da Lei n.º 11.343/2006, estabelecem o

momento processual adequado para as partes apresentarem o rol de testemunhas, sendo

que o Ministério Público deve fazê-lo no oferecimento da denúncia e a Defesa na

apresentação da defesa prévia.

2. De outro lado, o princípio da verdade real autoriza o magistrado a ouvir, se

entender necessário, determinada pessoa como testemunha do Juízo, a fim de

colaborar na formação de seu convencimento motivado.

3. Assim, a apresentação extemporânea do rol de testemunhas pelo Ministério

Público não configura, por si só, nulidade, pois as testemunhas arroladas

intempestivamente pelas partes podem ser ouvidas como testemunhas do juízo.

4. Ordem denegada.

(Acórdão 947048, 20160020106895HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO

BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 9/6/2016, publicado no DJE:

14/6/2016. Pág.: 269/289) (Grifo nosso.)

No mesmo sentido são os seguintes precedentes do STJ:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRIPLO HOMICÍDIO E

DUPLA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. OMISSÃO RELEVANTE.

DENÚNCIA RECEBIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME.

EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXTENSA DO ATO QUE ACOLHE A INICIAL. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ROL DE TESTEMUNHAS. ADIÇÃO. POSSIBILIDADE. BUSCA

DA VERDADE REAL. ART. 209 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA NEGATIVA DE

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento

consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada

extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da

verdade real.

8. O reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva

demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o

princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie.

(...)

TURMA, DJe 19/11/2015). 10. Recurso ordinário desprovido. ( RHC 99.949/ES, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe

29/10/2019) (Grifo nosso.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. VIAS DE FATO E DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA

PÚBLICA. DENÚNCIA. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA (OUVIDA DE

TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO) EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS DEFERIDO PELO MAGISTRADO. ALEGADA PRECLUSÃO LÓGICA E CONSUMATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.

TESTEMUNHAS DO JUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 209 DO CPP. AUSÊNCIA

DE PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,

impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A República Federativa do Brasil, fundada, entre outros, na dignidade da pessoa

humana e na cidadania, consagra como garantia "aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes" (art. , LV, da Constituição Federal).

3. "O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do

contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa

humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a

imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", assim,

"compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência

conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que

permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu"

( HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe

2/8/2010).

4. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva

demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da

instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

5. No caso concreto, a decisão que admitiu a ouvida das testemunhas ao final da

instrução, dispensadas pelo órgão acusador no primeiro momento, tão somente traduz

expressão da busca da verdade real, cuja inspiração norteia o funcionamento do processo penal pátrio, não representando, por si só, qualquer prejuízo à parte.

6. O art. 404 do CPP prevê a realização de diligências consideradas imprescindíveis,

inclusive autorizadas de ofício pelo magistrado, sem que isso caracterize nulidade, desde que observados o contraditório e demais princípios reguladores do devido processo legal.

7. Vale destacar que, "Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao

magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real,

proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte" ( AgRg no REsp 1671234/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO

REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 03/04/2018).

( HC 451.745/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

23/10/2018, DJe 31/10/2018) (Grifo nosso.)

Conclui-se, portanto, que a matéria ainda é controvertida.

Nesses casos, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, sem efeito vinculante, a

decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva (STF, AgR no HC

132120/SP).

Filio-me, pois, ao entendimento mais atual, que considera que o juiz, na qualidade de destinatário final da prova, é capaz de admitir a indicação de testemunhas arroladas em momento posterior à denúncia, ou após a resposta à acusação, para serem ouvidas na qualidade de testemunhas do juízo, se assim

entender necessário e imprescindível à busca da verdade real e à formação do seu livre convencimento motivado, conforme autoriza o artigo 209 do Código de Processo Penal; e, neste aspecto, a nova lei de Aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal (lei 13.964/2019, que entrará em vigor em

21.01.2020, em nada alterou as disposições do artigo 209, ao determinar no artigo 3-C, parágrafo 1o., QUE "recebida a Denúncia ou queixa, as questões pendetes serão decidas pelo juiz da instrução e

julgamento".

Este foi, inclusive, o entendimento adotado por esta relatoria em julgamento anterior de agravo

interno proferido pelo Conselho Especial nos autos da ação penal originária n. 2015.00.2.004543-0:

PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. INDEFERIMENTO DE PROVA

ORAL REQUERIDA. OITIVA DE PESSOA NÃO ARROLADA NA DENÚNCIA

COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO

MAGISTRADO DO CONHECIMENTO.

1. O art. 209 do Código de Processo Penal faculta ao juiz autorizar a oitiva de

testemunhas que não foram arroladas pelas partes em momento oportuno,

exercendo juízo de conveniência e oportunidade sobre a necessidade da prova, com

vistas à busca da verdade real.

2. O juiz, entretanto, na qualidade de destinatário final da prova, albergado pelo seu livre

convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas requeridas pela partes e

não está adstrito a qualquer critério de valoração da prova, podendo optar livremente por

aquela que lhe parecer mais convincente (art. 155 do Código de Processo Penal).

3. Agravo interno desprovido.

(Acórdão 986059, 20150020045430APN, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA,

CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 29/11/2016, publicado no DJE:

12/12/2016. Pág.: 26/27)

Não constatada a nulidade da prova testemunhal produzida, portanto, julgo improcedente a

reclamação .

É como voto.

Com o relator

O Senhor Desembargador ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO - 2º Vogal Com o relator

DECISÃO

JULGAR IMPROCEDENTE. UNÂNIME.

Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/815408794/7240753220198070000-df-0724075-3220198070000/inteiro-teor-815408813

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