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26 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 07156594120208070000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
07156594120208070000
Órgão Julgador
Conselho Especial
Publicação
23/06/2020
Relator
NILSONI DE FREITAS CUSTODIO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Nilsoni de Freitas Custódio PROCESSO NÚMERO: 0715659-41.2020.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CONFERE SERVICOS LTDA IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL, VOGUE - ALIMENTACAO E NUTRICAO LTDA D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por CONFERE SERVIÇOS LTDA. em face do PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL, do SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, do DISTRITO FEDERAL e da empresa VOGUE ? ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA. Narra em sua inicial que ingressou com representação junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal para apontar ilegalidade no Edital do Pregão Eletrônico nº 23/2019, promovido pela Secretaria de Segurança Pública ? SSP/DF, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de preparação e fornecimento de alimentação diária para presos recolhidos no Centro de Progressão Penitenciária-CPP e da Penitenciária Feminina do Distrito Federal-PFDF, consistente na ausência de previsão de reserva de vagas para presos e egressos do sistema prisional brasileiro, nos termos exigidos e definidos pelas Leis Distritais nº 4.079/2008 e 4.652/2011 e pelo Decreto Federal nº 9.450/2018, que regulamenta o art. 40, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Relata que ao prestar esclarecimentos no referido processo administrativo, a Secretaria de Segurança Pública alegou que não haveria ilegalidade no referido edital, pois o Tribunal de Contas, na decisão nº 1.122/2009, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 4.079/2008 e porque a Lei nº 4.652/2011 não deveria ser observada por força do parecer nº 85/2008 ? PGDF/GAB/PROCON, que opinou no sentido de que a eficácia da referida norma havia sido suspensa em face da vigência do § 5º do artigo 40, da Lei nº 8.666/1993. Aduz que não obstante tais argumentos se encontrarem dissociados do ordenamento jurídico, o Tribunal de Contas os acolheu e nos termos da decisão nº 1654/2020, de 20/5/2020, determinou a continuidade do certame, sendo este o ato coator atribuído ao Presidente do Tribunal de Contas, salientando que o ato coator do Secretário de Segurança Pública é a decisão de manter o Edital do Pregão Eletrônico e reforçar os argumentos combatidos pela impetrante. Argumenta que tanto a Secretaria de Segurança Pública como o Tribunal de Contas do Distrito Federal, com base na Decisão nº 1.122/2009, entenderam pela inconstitucionalidade da Lei nº 4.079/2008 com base na Súmula nº 347 do STF, mas conforme entendimento pacificado no próprio Supremo Tribunal Federal, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 os Tribunais de Contas não podem mais exercer controle de constitucionalidade, em razão da falta de competência para tanto. Sustenta que não há fundamento para que a aplicação de uma lei seja afastada com base em parecer jurídico, que é meramente opinativo e não tem qualquer força vinculante. Aponta que não há conflito entre as referidas leis distritais e a Lei Federal nº 13.500/2017, que incluiu o § 5º ao artigo 40 da Lei nº 8.666/1993 e o Decreto Federal nº 9.450/2018 que o regulamentou, pois essas visam apenas regulamentar o mesmo dispositivo e que, ainda que fosse o caso, a norma específica é a que deve prevalecer. Ressalta que o Parecer Consultivo SEI-GDF nº 85/2008 ? PGDF/GAB/PROCON na verdade, opina pela observância das leis nº 4.079/2008 e 4.652/2011, mesmo com possível constitucionalidade duvidosa, sob pena desobediência ao ordenamento jurídico. Destaca que ante o princípio do venire contra factum proprium, à Administração é vedado o comportamento contraditório, porém no edital anterior, relativo ao Pregão Eletrônico nº 01/2012, a mesma Secretaria exigiu, no item 9.3, a observância de vagas para presos e egressos do sistema prisional, nos termos da Lei Distrital nº 4.652/2011. Aduz que a probabilidade do direito está evidenciada diante dos argumentos apresentados, apontando, ainda, que segundo os artigos 49, § 2º e 59, ambos da Lei nº 8.666/1993, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, e a declaração de nulidade deste opera-se retroativamente. Aduz que o perigo de dano também está caracterizado, já que o certame está em fase de contratação iminente, pois a homologação e a adjudicação de seu objeto à empresa Vogue Alimentação e Nutrição Ltda. foram divulgados no dia 21/5/2019. Nesses termos, requer, em sede liminar que sejam sustados os efeitos da Decisão do TCDF nº 1654/2020 e que sejam suspensos o andamento do Pregão Eletrônico nº 23/2019, na fase em que se encontrar, e a execução do contrato com a empresa vencedora. No mérito, pede a confirmação da medida, com a declaração de nulidade da referida decisão e do mencionado edital ou do contrato administrativo, caso celebrado. É o relato do necessário. Decido. Como cediço, o mandado de segurança é ação constitucional prevista no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal, regulada pela Lei nº 12.016/2009, tendo como objetivo a tutela de direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica, frente a ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de ação constitucional de cognição civil, sob rito sumário especial que deve atender, portanto, os pressupostos processuais relativos à legitimidade e interesse. Dada a sua natureza célere, deve observar especialmente a adequada comprovação do direito subjetivo que se pretende proteger, a indicação do ato acoimado coator, da autoridade coatora e do provimento jurisdicional que busca alcançar. No que concerne à legitimidade, a regra geral está disposta no artigo 18 do Código de Processo Civil: ?Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.? No mandado de segurança, a regra da legitimidade não difere da regra geral, devendo o impetrante demonstrar ab initio, sem necessidade de dilação probatória, ser efetivamente o titular do direito subjetivo supostamente violado. Vale dizer, o impetrante, pessoa física ou jurídica, para demonstrar a legitimidade ativa, deve atribuir a si próprio direito individual, líquido e certo, não sendo cabível o mandado de segurança baseado em mero interesse do impetrante na proteção de suposto direito alheio, ainda que da coletividade. Com efeito, o doutrinador Alexandre Câmara afirma que: ?qualquer um ? pessoa natural ou jurídica ou ente formal despersonalizado com capacidade de ser parte ? pode impetrar mandado de segurança, e terá legitimidade ordinária ativa para fazê-lo, se afirmar, em sua petição inicial, que é o titular do direito líquido e certo que pretende ver protegido em juízo da lesão ou ameaça decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade pública?. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Manual do mandado de segurança, São Paulo: Atlas, 2013). O insigne Ministro Benedito Gonçalves, ao apreciar o RMS Nº 41.485/GO, em decisão monocrática, ressalta que o mandado de segurança ?se destina à defesa de direito subjetivo próprio ameaçado ou violado pelo ato da autoridade coatora?. Em relação ao interesse, estará presente quando a decisão pleiteada for útil ao demandante. A caracterização do interesse processual exige que a parte requeira provimento jurisdicional adequado para tutelar a situação jurídica de vantagem por ela alegada. No caso sob exame, a impetrante pretende que seja reconhecida ilegalidade de edital de pregão eletrônico do qual sequer participou. Ora, eventual cancelamento do certame quando este já se encontra em vias de finalização, sem que a impetrante tenha dele participado, nem muito menos comprovado que pretendeu e tinha condições de fazê-lo, em nada lhe aproveita. Sobreleva notar que a impetrante tampouco logrou demonstrar de que forma eventual reconhecimento das supostas ilegalidades arguidas lhe aproveitariam. Ao contrário, ao perseguir a ?reserva de vagas para presos e egressos do sistema prisional brasileiro?, a impetrante bem demonstra sua preocupação com suposto interesse difuso e não subjetivo próprio. Trago à colação trechos da decisão já citada linhas volvidas, proferida no RMS 41.485/GO, que muito bem esclarece a necessidade de que sejam demonstradas a legitimidade e interesse para a impetração do mandado de segurança: Consta dos autos que Helibrás Helicópteros do Brasil S/A. impetrou mandado de segurança em desfavor do Secretário de Segurança Pública do Estado de Goiás e, na condição de litisconsortes passivas necessárias, das empresas Synergy e Oceanair, visando a anulação do Pregão Internacional 130/2010, promovido para aquisição de três hilicópteros, bem como do Contrato administrativo firmado com a Synergy, de quem a Oceanair seria representante. Para tanto, aduz existirem diversas ilegalidades no certame (aceitação de proposta acima do valor estimado, contratação direta com pessoa diversa da que foi adjudicado o objeto, flexibilização das regras contratuais), bem como descumprimento do contrato por parte da empresa contratada, que não teria entregado os helicópteros a tempo, e desídia da Administração a esse respeito. Ao final, sob o argumento de tutela do patrimônio público e moral e direito a participar de licitações relativas ao seu ramo de atuação, pugna pela realização de um novo Pregão, com a fixação de prazo razoável para entrega dos helicóptero, de forma a oportunizar a todos os competidores, inclusive a impetrante, a participação no certame e o oferecimento de suas propostas. Requer, também, a declaração de inidoneidade da empresa Synergy para contratar com o Poder Público. O Tribunal de origem entendeu por extinguir, sem resolução de mérito, o mandamus, devido a ilegitimidade ativa da impetrante. Na presente insurgência, a recorrente aduz possuir legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança, bem como que é ele a ação constitucional adequada para amparar o alegado direito líquido e certo. É ressabido que o mandado de segurança, disciplinado pela Lei 12.016/09, se destina à defesa de direito subjetivo próprio ameaçado ou violado pelo ato da autoridade coatora. No caso dos autos, verifica-se que a impetrante não participou do processo de licitação e tampouco está a impugnar cláusulas do edital que supostamente teriam inviabilizado a sua participação no certame. Insurge-se, em verdade, em relação a contratação pelo Estado de Goiás da empresa Synergy, sua concorrente, ao argumento de que a mesma, assim como a Administração, não teriam cumprido com o contratado e estariam, portanto, lesionando o patrimônio público. Não se vislumbra, portanto, a defesa de direito individual e jurídico a ser protegido por mandado de segurança, havendo, em verdade, interesse meramente econômico na busca pela nulidade do pregão e do contrato, vez que a impetrante é concorrente da vencedora. Assim, é de se reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante e a inadequação da via eleita, ante a inexistência de direito individual a ser protegido e a impossibilidade de se utilizar o mandamus como sucedâneo de ação popular ou ação civil pública. (grifo nosso) No mesmo sentido, o seguinte precedente do STJ: Considera-se cabível o mandamus, presentes as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual), bem como os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo previstos na Lei n. 12.016/2009 e no Código de Processo Civil de 1973. (AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no RMS 48.403/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019) Este Tribunal decide com a mesma compreensão: O Mandado de Segurança individual tem por finalidade amparar direito lesionado ou ameaçado de lesão do indivíduo em particular, inadmitindo-se sua utilização com vistas a obter tutela relacionada a direito coletivo, para o qual o ordenamento jurídico reservou diversos instrumentos, dentre os quais se destacam a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo. (Acórdão 1231734, 07072323520198070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 4/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. Não demonstrada por provas pré-constituídas a situação concreta que caracterize violação de direito líquido e certo, configura-se ausente o pressuposto específico para concessão do Mandado de Segurança. (Acórdão 1226455, 07059730520198070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 4/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Somente o titular do direito líquido e certo violado por ato de autoridade possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança. (Acórdão 1191602, 07153188320188070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 31/7/2019, publicado no DJE: 13/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O mandado de segurança visa a amparar direito pessoal líquido e certo e só o próprio titular do direito é parte legitima para figurar no polo ativo. (Acórdão 1146558, 07180859420188070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Conselho Especial, data de julgamento: 29/1/2019, publicado no PJe: 29/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ainda sobre a questão: O mandado de segurança impetrado contra atos em licitações deve atender os requisitos das condições da ação previstos no Código de Processo Civil, dentre os quais o interesse de agir, sob pena de perda de objeto e extinção do processo sem resolução do mérito nos termos da Lei nº. 12.016/2009. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO PROVOCADO POR TERCEIRO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEMJULGAMENTO DO MÉRITO. I - Empresa que não participa, formalmente, de procedimento licitatório não dispõe de legitimidade ativa, para pleitear, em sede de mandado de segurança, a anulação do aludido certame. II - Demonstrada a ausência de manifestação de interesse para participação de procedimento licitatório não exercida, no tempo próprio, caracteriza a falta de interesse processual da impetrante, conduzindo à extinção do processo, sem julgamento do mérito. III -A ausência de vínculo jurídico com o edital do pregão eletrônico impede que, posteriormente, por meio de medida judicial, venha buscar a anulação do certame, evidencia-se a ausência de interesse de agir da impetrante, por não possuir nenhuma vinculação com o pretenso direito relacionado com o pregão, além de não ter, também, legitimidade para defender em juízo, através de ação de mandado de segurança individual, interesse concernente à coletividade sob o aspecto da possibilidade , abstratamente considerada, de controle judicial de legalidade dos atos administrativos IV- Apelação não provida. V- Sentença confirmada. (AC 0000078-62.2010.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 29/10/2018 PAG.) Nos termos já assentados acima, não se vislumbra a titularidade pela impetrante de direito líquido e certo, o que determina a ilegitimidade, ao tempo em que é evidente que ato não incide diretamente em sua esfera jurídica, o que demonstra ausência do interesse de agir. Diante do exposto, julgo extinto o presente processo, sem apreciação do mérito, com fundamento no artigo 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil e nos artigos , § 5º e 10, ambos da Lei nº 12.016/2009. Publique-se. Intimem-se. Brasília-, 18 de junho de 2020 15:52:40. NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO Desembargadora
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